行政法：方法论问题

行政法：方法论问题行政法：方法论问题

•理想精神•问题意识•反思态度•现实立场•行动能力

行政法：作为理念、规范行政法：作为理念、规范与生活与生活

一种对政府一种对政府 // 个体间关系的理解，涉及到法治、个体间关系的理解，涉及到法治、公平、个体自由、权利与尊严的基本观念；公平、个体自由、权利与尊严的基本观念；

一种有关人类政治和公共生活经验的总结，与宪一种有关人类政治和公共生活经验的总结，与宪政相类似，以悲观的人性假设为基础；政相类似，以悲观的人性假设为基础；

一个日益发展的法律体系，基于一整套的价值认一个日益发展的法律体系，基于一整套的价值认同和设定而不断生长的法律原则和制度系统；同和设定而不断生长的法律原则和制度系统；

一种观察、分析、思考和行动的模式，用以观察、一种观察、分析、思考和行动的模式，用以观察、选择和改造 “作为生活的法律”。选择和改造 “作为生活的法律”。

1. 1. 导论导论行政法：理念、价值与结行政法：理念、价值与结

构描述构描述

Administrative Law: AAdministrative Law: An Overview of Its Ideas, n Overview of Its Ideas, Value Orientation and SValue Orientation and S

tructuretructure

1-1 1-1 行政法：价值和观念基础行政法：价值和观念基础法治（法治（ Rule of LawRule of Law ）：基本命题与核心价）：基本命题与核心价

值值个体自由与权利：个体自由与权利： individual rights individual rights 作为公共权力的行政权：作为公共权力的行政权： public powerpublic power 公共生活的秩序与 “权利公共生活的秩序与 “权利 // 权力” 关系权力” 关系合法性、民主与正当性合法性、民主与正当性经济计算与政治伦理：收益、效率与公平经济计算与政治伦理：收益、效率与公平

1-2 1-2 行政法的制度基础行政法的制度基础守法政府守法政府 legalitylegality 有限政府有限政府 limited powerlimited power 开放政府开放政府 openness and public participopenness and public particip

ationation 理性政府理性政府 rationalityrationality 责任政府责任政府 accountabilityaccountability

1-3 1-3 行政法：超越抽象的具体行政法：超越抽象的具体生活生活

“昏睡百年，国人渐已醒”“昏睡百年，国人渐已醒” 案例案例 -1-1 ：随着收容遣送制度的废止，乞：随着收容遣送制度的废止，乞

讨成为一个社会管理中突出问题，许多讨成为一个社会管理中突出问题，许多地区尝试“禁止乞讨”的立法。最近，地区尝试“禁止乞讨”的立法。最近，大连市政府通过规章规定，在城市的特大连市政府通过规章规定，在城市的特定区域设定“禁止乞讨区”，执法人员定区域设定“禁止乞讨区”，执法人员对违反规定者可以“强制带离”。对违反规定者可以“强制带离”。

问题：问题： A. A. 政府政府 -“-“ 乞讨权”乞讨权” -- 自由自由问题：问题： B. B. 政府权力与生活方式（政府权力与生活方式（ e.g.)e.g.)

1-3 1-3 行政法：超越抽象的具体行政法：超越抽象的具体生活生活

“不要问政府为我们做了什么”？！“不要问政府为我们做了什么”？！案例案例 -2-2 ：很多年来，食品：很多年来，食品 // 药品令人震惊的质药品令人震惊的质

量问题已成为国人健康的巨大威胁。“阜阳奶量问题已成为国人健康的巨大威胁。“阜阳奶粉事件”、各种假酒案件、问题药品案件频频粉事件”、各种假酒案件、问题药品案件频频曝光，一直在追问：这个国家的监管者在哪里？曝光，一直在追问：这个国家的监管者在哪里？在干什么？同样，黄河、淮河以及其他大大小在干什么？同样，黄河、淮河以及其他大大小小的江河、土地被污染，也正在威胁我们今天小的江河、土地被污染，也正在威胁我们今天和未来。和未来。

QQ：管制者何在？何种管制方式与体制？何种：管制者何在？何种管制方式与体制？何种责任？问题的解决之道安在？责任？问题的解决之道安在？

1-31-3 行政法：超越抽象的具体生活行政法：超越抽象的具体生活“立法并不等于法律，法律的意义不“立法并不等于法律，法律的意义不

在别处，而在生活之中”在别处，而在生活之中” C-3C-3：： 19931993年，北京市政府开始禁止燃放烟年，北京市政府开始禁止燃放烟花爆竹。在北京之后，到花爆竹。在北京之后，到 20042004年底，全国共年底，全国共有近有近 300300城市实施了“禁放”政策。然而，事城市实施了“禁放”政策。然而，事实表明，这种禁放从来都是“禁而不止”，人实表明，这种禁放从来都是“禁而不止”，人们“没事偷着乐”的行动构成对政府规则的挑们“没事偷着乐”的行动构成对政府规则的挑战和嘲讽。在禁赌、禁止浏览黄色网站等等领战和嘲讽。在禁赌、禁止浏览黄色网站等等领域，这种“执法困境”构成一个普遍性的事实。域，这种“执法困境”构成一个普遍性的事实。

QQ：规则与事实如何一致？执法中的合作如何：规则与事实如何一致？执法中的合作如何获得？获得？

1-3 1-3 超越抽象的具体生活超越抽象的具体生活“行动是一种最好的表达”“行动是一种最好的表达”

C-4 C-4 制度的改造并不是个体化英雄的事业，制度的改造并不是个体化英雄的事业，而是人们不断选择和行动的结果。近年来，而是人们不断选择和行动的结果。近年来，个体通过行政诉讼而拓展“公民权利”范个体通过行政诉讼而拓展“公民权利”范畴的个案，例如：青岛中学生诉教育部的畴的个案，例如：青岛中学生诉教育部的受教育权案、刘燕文诉北大案、反对歧视受教育权案、刘燕文诉北大案、反对歧视的平等权案件、乔占祥诉铁道部案、以及的平等权案件、乔占祥诉铁道部案、以及最近的杜宝良案件等，都表明：通过行动，最近的杜宝良案件等，都表明：通过行动，我们不仅可以学习，而且可以创造！我们不仅可以学习，而且可以创造！

关注、参与、行动：关注、参与、行动： JUST DO IT !JUST DO IT !

1-4 1-4 行政法功能：几个模型行政法功能：几个模型理解行政法功能的基础概念：行政、公共行政、理解行政法功能的基础概念：行政、公共行政、

社会化行政、法律与行政关系；社会化行政、法律与行政关系；理想模型（理想模型（ ideal typesideal types ）） A.A.控权控权 /the red light theory/the red light theory B.B. 管理管理 /the green light theory/the green light theory C.C. 平衡平衡 /the amber light theory/the amber light theory 从权利—权力关系理解行政法功能从权利—权力关系理解行政法功能 ““Administrative law is a law governing the gAdministrative law is a law governing the g

overnment, not the governed”/overnment, not the governed”/ 政府是最好的政府是最好的行政法老师行政法老师

1-51-5 行政法内容与结构行政法内容与结构理念与原则体系理念与原则体系行政组织法：关于行政权的分配、权限行政组织法：关于行政权的分配、权限行政行为法：关于行政权的行使及程序行政行为法：关于行政权的行使及程序行政法上的救济：内部、外部救济行政法上的救济：内部、外部救济内容：以内容：以 power—right power—right 关系为主线，以规关系为主线，以规

范行政权为手段，以保障个体权利为目标；范行政权为手段，以保障个体权利为目标；结构：配置结构：配置 ------ 运行运行 -------- 过程过程 ------ 监督监督

1-6 1-6 中国行政法的发展：立法、制度中国行政法的发展：立法、制度与变革时代的挑战与变革时代的挑战

中国行政法：作为法律部门的规范体系中国行政法：作为法律部门的规范体系立法与行政法基本制度建设立法与行政法基本制度建设A.A. 行政诉讼法行政诉讼法 (1989)(1989)B.B. 行政复议条例行政复议条例 (1990)(1990) 及行政复议法及行政复议法 (1999)(1999)C.C. 国家赔偿法国家赔偿法 (1994)(1994)D.D. 行政处罚法行政处罚法 (1996)(1996)E.E. 立法法立法法 (2000)(2000)F.F. 行政许可法行政许可法 (2003)(2003) 问题与制度创新问题与制度创新

1-7 1-7 中国行政法：呼唤变革的中国行政法：呼唤变革的时代时代

政府职能定位：政府职能定位： regulation-deregulationregulation-deregulation？？中央地方关系：集权还是分权？中央地方关系：集权还是分权？规范冲突：另一种形式的“无法可依”规范冲突：另一种形式的“无法可依” 执法的“折扣”和困境：超越及其可能性执法的“折扣”和困境：超越及其可能性政府：效率化的行政与公平行政政府：效率化的行政与公平行政执法：“牧羊人”还是合作者？执法：“牧羊人”还是合作者？ PPP CAPPPP CAP 公众参与和权利救济：超越虚假繁荣公众参与和权利救济：超越虚假繁荣国内与国际：国内与国际： between push and resistancebetween push and resistance

1-8 1-8 小结：凝固的理论，开放的问题小结：凝固的理论，开放的问题““关怀理论，但更重要的是面关怀理论，但更重要的是面

对问题”对问题” 行政法作为一种理念和价值体系：个体行政法作为一种理念和价值体系：个体

权利、有限政府、与法治权利、有限政府、与法治行政法作为一个法律部门：原则、制度、行政法作为一个法律部门：原则、制度、

对政府权力的制约、对个体权利的救济对政府权力的制约、对个体权利的救济行政法作为一种生活体验：超越制度和行政法作为一种生活体验：超越制度和条文的抽象，面对问题的思考和行动条文的抽象，面对问题的思考和行动

2. 2. 行政法基本原则行政法基本原则“所有的道路都通向城市——但却是不同的“所有的道路都通向城市——但却是不同的

城市”城市”

2-1 2-1 行政法基本原则：概述行政法基本原则：概述 What are matters of principles?What are matters of principles? 为什么需要原则：成文法与认知能力的局为什么需要原则：成文法与认知能力的局

限限原则：法律共同体原则：法律共同体 vs. vs. 社会共同体社会共同体法律的规范体系：原则与规则法律的规范体系：原则与规则原则在哪里？原则在哪里？基本原则的法律适用效力：一个讨论基本原则的法律适用效力：一个讨论

2-2 2-2 行政法基本原则：比较法上行政法基本原则：比较法上的观察的观察

原则的生成原则的生成反对大词，走入生活反对大词，走入生活 ------ 卡尔卡尔 . . 波普波普原则不是法律创制的原则不是法律创制的

原则的适用原则的适用直接的司法适用效力直接的司法适用效力司法作为技术司法作为技术 vs.vs.司法作为艺术司法作为艺术

2-2 2-2 原则的比较法观察（续）原则的比较法观察（续）自然正义自然正义 /Natural Justice/Natural Justice 越权无效越权无效 /Ultra Virus/Ultra Virus 比例原则比例原则 /The Principle of Proportionality/The Principle of Proportionality 正当程序正当程序 /Due Process of Law/Due Process of Law 公平行政公平行政 /Just and fair administration/Just and fair administrationSummary:Summary: Core Requirements of Rule of Law Core Requirements of Rule of Law Legality, Fairness, Reasonableness, AccounLegality, Fairness, Reasonableness, Accoun

tability, Public Trust Interesttability, Public Trust Interest

2-3 2-3 中国行政法上的基本原则中国行政法上的基本原则

法治主义原则法治主义原则

合法性原则

合理性原则应急性原则

2-4 2-4 基本原则的规范解释基本原则的规范解释2-4-1 2-4-1 合法性原则合法性原则主体合法性主体合法性权限合法性权限合法性内容合法性内容合法性程序合法性程序合法性

行政诉讼法第行政诉讼法第 5454 条：规范标准条：规范标准

2-4-2 2-4-2 合理性原则合理性原则

作为基本事实的广泛自由裁量权作为基本事实的广泛自由裁量权 ““Where law ends, tyranny begins”?Where law ends, tyranny begins”?See See K.C. Davis,K.C. Davis, Discretionary JusticeDiscretionary Justice, U of Illi, U of Illinois.nois.

自由裁量与法治：规则主义的态度自由裁量与法治：规则主义的态度 vs.vs. 实质实质法治主义态度法治主义态度

作为原则的公平、合理性：内容与要求作为原则的公平、合理性：内容与要求对自由裁量的控制：对自由裁量的控制： generalization, open generalization, open

and rational procedures, and judicial revand rational procedures, and judicial reviewiew

2-4-3 2-4-3 应急性应急性

常态法治常态法治 vs.vs.紧急状态法治紧急状态法治作为法治原则例外的应急性作为法治原则例外的应急性应急性的要求：在紧急状态下坚守法治应急性的要求：在紧急状态下坚守法治 The Principle of ProportionalityThe Principle of Proportionality A.A.目的：真实、公益目的：真实、公益 B.B.手段：措施、范围、期限手段：措施、范围、期限 C.C.比例：对个体权利最小侵害比例：对个体权利最小侵害 D.D. 公平：对损害的公平补偿公平：对损害的公平补偿

2-5 2-5 基本原则与生活感受：基本原则与生活感受：实例观察实例观察

法的合法性：形式与实质法的合法性：形式与实质考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了原来有关“强制婚检”的规定。但是，一些数原来有关“强制婚检”的规定。但是，一些数据表明，强制婚检的废止对控制传染病和防止据表明，强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是，黑龙江省新生儿畸形产生了负面影响。于是，黑龙江省与今年通过地方立法恢复了强制婚检的要求，与今年通过地方立法恢复了强制婚检的要求，其依据是《中华人民共和国母婴保健法》。于其依据是《中华人民共和国母婴保健法》。于是对于是否需要强制婚检，婚姻法、条例、地是对于是否需要强制婚检，婚姻法、条例、地方法规、母婴保健法的规定明显不一致。方法规、母婴保健法的规定明显不一致。QQ：：如何评价这些规定的合法性？标准何在？何如何评价这些规定的合法性？标准何在？何

种途径？如何完善法的“合法性审查”机制？种途径？如何完善法的“合法性审查”机制？

公平、合理的行政公平、合理的行政据报载：北京市一出租车司机为了送一位据报载：北京市一出租车司机为了送一位临产孕妇去医院，在途中连闯四次红灯，临产孕妇去医院，在途中连闯四次红灯，最终及时赶到医院，使孕妇母子平安。最终及时赶到医院，使孕妇母子平安。

问题：问题：11 ）如何处理司机的交通违章行为？）如何处理司机的交通违章行为？22 ）理据？）理据？33）进一步的讨论：情势合理性、行使法治）进一步的讨论：情势合理性、行使法治

主义主义 vs. vs. 实质法治主义实质法治主义

诚信与政府信赖保护：“麦莎”的考验诚信与政府信赖保护：“麦莎”的考验20052005年年 88月，台风“麦莎”在登陆东南沿月，台风“麦莎”在登陆东南沿海之后，一路北上。中央气象台预测台海之后，一路北上。中央气象台预测台风将会对北京、天津产生非同寻常的影风将会对北京、天津产生非同寻常的影响。北京市政府采取了相应的应急措施，响。北京市政府采取了相应的应急措施，在台风可能经过区域，实施了转移人员、在台风可能经过区域，实施了转移人员、财产、要求加固建筑物等措施。在这一财产、要求加固建筑物等措施。在这一过程中，一些民众的财产受到一定程度过程中，一些民众的财产受到一定程度的损失。但是，预报中的台风最终没有的损失。但是，预报中的台风最终没有出现在北京的天空和大地。出现在北京的天空和大地。QQ：在应急状态下，如何处理政府权力和：在应急状态下，如何处理政府权力和

公民权利关系？如何保护人民对政府的公民权利关系？如何保护人民对政府的信赖？信赖？

2-6 2-6 对基本原则的再思考：对基本原则的再思考：何谓“公共利益”？何谓“公共利益”？

以“公共利益”的名义：合理性、应急性以“公共利益”的名义：合理性、应急性公共利益的抽象解读公共利益的抽象解读公共利益的经济计算公共利益的经济计算对公共利益的质疑：人作为“手段” 对公共利益的质疑：人作为“手段” vs.vs.

““ 目的”目的” 是否存在普遍的“公共利益”：一个讨论是否存在普遍的“公共利益”：一个讨论

3.3. 行政法上的主体制度行政法上的主体制度3-1 3-1 主体的结构：从一元向多元的变迁主体的结构：从一元向多元的变迁 the rise of social powerthe rise of social power国家权力、社会权力与个体权利国家权力、社会权力与个体权利

行政权

个体权利

社会权力

3-2 3-2 行政法上主体：表现形式行政法上主体：表现形式

行政权：行政主体（行政权：行政主体（ administrative bodies)administrative bodies) 要素：权力配置——权力行使——法律责任要素：权力配置——权力行使——法律责任其他国家权力：立法与司法监督主体其他国家权力：立法与司法监督主体社会权力：准政府组织（社会权力：准政府组织（ QUANGOQUANGO，， GONGOGONGO））公务人员（公务人员（ government employee, civil service)government employee, civil service) 个体：行政相对人（个体：行政相对人（ affected parties, individuals)affected parties, individuals)

行政权主体权力监督主体相对方

行政法上主体

社会权力主体

行政机

关委托组

织授权组

织公共组

织直接利害相

关行政立法司法

3-3 3-3 作为行政主体的机关作为行政主体的机关3-3-1 3-3-1 多大的管制性权力？无法回避的问题多大的管制性权力？无法回避的问题

管制管制 vs.vs. 市场：管制性权力的边界何在？市场：管制性权力的边界何在？公共权力公共权力 vs.vs. 个体权利：管理还是服务？个体权利：管理还是服务？中央中央 vs. vs. 地方：分权还是集权？地方：分权还是集权？政府政府 vs. vs. 社会：单一还是多元？社会：单一还是多元？

3-3-2 3-3-2 行政职权：一份市长权力的清单行政职权：一份市长权力的清单

据报道：近日，邯郸市政府法制办对市政府及据报道：近日，邯郸市政府法制办对市政府及其各职能部分的职权进行了清理。清理发现：其各职能部分的职权进行了清理。清理发现：市长共有市长共有 103103项职权（其中项职权（其中 1010项不能公开），项不能公开），其他其他 77位副市长分别享有从位副市长分别享有从 77到到 2222项不等的项不等的职权；市政府所属的职权；市政府所属的 5757个职能部门共有职权个职能部门共有职权 22084084项。经过清理后这些职能部门权力为项。经过清理后这些职能部门权力为 15341534项，其中包括：项，其中包括： 384384项行政许可权、项行政许可权、 420420项非项非行政许可权、行政许可权、 521521项行政处罚权、项行政处罚权、 2525项征税项征税权、权、 184184项行政事业性收费权。项行政事业性收费权。

3-3-3 3-3-3 大权在握的市长和行政法大权在握的市长和行政法需要这么多管制性权力吗？牧羊人需要这么多管制性权力吗？牧羊人 vs.vs. 公公仆仆

权力自我复制与权力膨胀的根本症结权力自我复制与权力膨胀的根本症结 ““ 无法律就无行政”？无法律就无行政”？无法超越的“超越职权”无法超越的“超越职权” 公开“权力清单”足够吗？谁有权来审定公开“权力清单”足够吗？谁有权来审定

“清单”？“清单”？寻求“个体权利的清单”寻求“个体权利的清单”

3-4 3-4 法律法规授权的组织法律法规授权的组织

3-4-1 3-4-1 一般讨论一般讨论

被授权组织作为机关的另一种形式：被授权组织作为机关的另一种形式： CSRCCSRC 被授权组织作为公共管理职能机构：村委会被授权组织作为公共管理职能机构：村委会被授权组织作为企业事业单位：高等学校被授权组织作为企业事业单位：高等学校行业自治组织：法律授权还是契约性权利？行业自治组织：法律授权还是契约性权利？

3-4 3-4 法律法规授权的组织法律法规授权的组织3-4-1 3-4-1 一般讨论一般讨论

被授权组织作为机关的另一种形式：被授权组织作为机关的另一种形式： CSRCCSRC 被授权组织作为公共管理职能机构：村委会被授权组织作为公共管理职能机构：村委会被授权组织作为企业事业单位：高等学校被授权组织作为企业事业单位：高等学校行业自治组织：法律授权还是契约性权利？行业自治组织：法律授权还是契约性权利？

3-4-23-4-2 ：案例讨论：案例讨论

3.4.2.1 3.4.2.1 假定：《体育法》规定，体育运动成立假定：《体育法》规定，体育运动成立各行业协会，进行行业自我管理。中国足球协各行业协会，进行行业自我管理。中国足球协会章程规定：足协对违反体育活动纪律和行业会章程规定：足协对违反体育活动纪律和行业章程的俱乐部和球员可以实施相应的处罚。设：章程的俱乐部和球员可以实施相应的处罚。设：足协对某个俱乐部依照章程进行了处罚，该俱足协对某个俱乐部依照章程进行了处罚，该俱乐部不服，是否可以向法院提起行政诉讼？乐部不服，是否可以向法院提起行政诉讼？

Issues: Issues: 足协处罚权的来源？性质？私法上权利足协处罚权的来源？性质？私法上权利还是公法上权力？还是公法上权力？

3.4.2.2 3.4.2.2 案例与评论案例与评论

刘燕文诉北大案之后，学生诉高等学校此起彼伏。刘燕文诉北大案之后，学生诉高等学校此起彼伏。这对于高校的民主化而言是一个巨大推动，但同时也这对于高校的民主化而言是一个巨大推动，但同时也可能造成对高校自治和管理的挑战。高校的招生、学可能造成对高校自治和管理的挑战。高校的招生、学籍、学位、学术、处分等管理权，一部分来自法律法籍、学位、学术、处分等管理权，一部分来自法律法规授权，一部分来自学校的内部规定。问题：规授权，一部分来自学校的内部规定。问题：

A.A. 假如学校在招生中存在性别歧视，是否可诉？假如学校在招生中存在性别歧视，是否可诉？B.B. 假如学校依据自治性质的规定对学生（或教师）进行假如学校依据自治性质的规定对学生（或教师）进行处分，是否可诉？处分，是否可诉？C.“C.“依法办学”与“大学自治”的紧张如何协调？依法办学”与“大学自治”的紧张如何协调？

3-5 3-5 公务员制度公务员制度 3-5-1 3-5-1 基本问题基本问题

对公务员制度基本目标的比较法观察对公务员制度基本目标的比较法观察公务员制度的基本原则：结构—功能分析公务员制度的基本原则：结构—功能分析中国公务员制度立法：倒退还是超越？中国公务员制度立法：倒退还是超越？党政分离、党政合一与公务员制度的政治党政分离、党政合一与公务员制度的政治

基础基础

3-5-2 3-5-2 公务员制度的法律问题探讨公务员制度的法律问题探讨

公务员的录用：平等权与歧视问题（平等权案件）公务员的录用：平等权与歧视问题（平等权案件）公务员管理：权力行使的制约与激励（执法责任制、公务员管理：权力行使的制约与激励（执法责任制、绩效评价、国家追偿制度、不作为）绩效评价、国家追偿制度、不作为）

公务员的法律地位：特别权力关系反思公务员的法律地位：特别权力关系反思公务员的“双重身份”及其界别公务员的“双重身份”及其界别

““被剥夺感”（被剥夺感”（ the feeling of being deprived)the feeling of being deprived) 、权、权力寻租与腐败：一个尚未获得答案的问题力寻租与腐败：一个尚未获得答案的问题

3-6 3-6 行政相对方当事人行政相对方当事人对相对人概念的批评：管理本位的语词表现对相对人概念的批评：管理本位的语词表现Affected party, private party, or interested paAffected party, private party, or interested pa

rtyrty 行政法基本目标与当事人权利保障行政法基本目标与当事人权利保障 A A 传统行政法：事后救济—被动的权利保障传统行政法：事后救济—被动的权利保障 B B 现代行政法：程序保障—主动的自我保护现代行政法：程序保障—主动的自我保护当事人权利与现代行政法的发展：信息公开、当事人权利与现代行政法的发展：信息公开、

公众参与、行政程序、合意、作为合作者的当公众参与、行政程序、合意、作为合作者的当事人（事人（ citizens as partners, ppp)citizens as partners, ppp)

4.4. 行政行为基本理论问题行政行为基本理论问题

4-1 4-1 对行政行为的描述性解释对行政行为的描述性解释

机关行为机关行为 (agency action)(agency action) 权力行为权力行为 (power function)(power function) 法律行为法律行为 (legal effects)(legal effects) 单方行为？单方行为？ (unilateral or consensus-b(unilateral or consensus-b

ased?)ased?)

4-2 4-2 行政行为的界定：案例行政行为的界定：案例 4-2-14-2-1 行政行为行政行为 vs. vs. 事实行为事实行为

中国中央气象台是国务院直属的机构，中国中央气象台是国务院直属的机构，依据授权对气象灾害发布预警报告。设：依据授权对气象灾害发布预警报告。设：中央气象台预报在某地域将出现强对流天中央气象台预报在某地域将出现强对流天气，并发布黄色警报，建议疏散有关人员。气，并发布黄色警报，建议疏散有关人员。但事实表明预报失灵。但事实表明预报失灵。

问题：问题：1.1.天气预报行为是否可以归入“行政行为”？天气预报行为是否可以归入“行政行为”？2.2.受预报行为影响而受到的损害如何弥补？受预报行为影响而受到的损害如何弥补？

4-2-2 4-2-2 单方行为单方行为 vs.vs.契约行为契约行为

根据《政府采购法》的规定，政府部门根据《政府采购法》的规定，政府部门使用公共财政资金采购商品、劳务、服务，使用公共财政资金采购商品、劳务、服务，应当依照招标、投标等公开、竞争的方式应当依照招标、投标等公开、竞争的方式订立政府采购合同。政府所订立采购合同订立政府采购合同。政府所订立采购合同的行为是民事行为还是行政行为？的行为是民事行为还是行政行为？Issues:Issues:11 ）政府采购中是否涉及到行政权的行使？）政府采购中是否涉及到行政权的行使？22 ）合同的“意思表示”一致与行政单方性）合同的“意思表示”一致与行政单方性33）行政诉讼可诉性问题）行政诉讼可诉性问题

4-3 4-3 行政行为的类别：行政行为的类别：规范角度分析规范角度分析

4-3-1 4-3-1 具体行政行为具体行政行为 // 抽象行政行为抽象行政行为最高法院的司法解释标准最高法院的司法解释标准

行为对象行为对象适用效力适用效力溯及力溯及力

US: adjudicatory action /legislative actionUS: adjudicatory action /legislative action

4-3-2 4-3-2 法定羁束行为法定羁束行为 // 自由裁量行为自由裁量行为(ministerial action/ discretionary action)(ministerial action/ discretionary action)

基本标准：制定法的规范基本标准：制定法的规范标准适用的困难：自由裁量的普遍性标准适用的困难：自由裁量的普遍性标准适用的困难：合法性与合理性的交织标准适用的困难：合法性与合理性的交织讨论：讨论：11 ）不作为）不作为 (inaction)(inaction)22 ）选择性执法）选择性执法 (selective law enforcemen(selective law enforcemen

t)t)33）比较正义）比较正义 (comparative justice)(comparative justice)

4-3-3 4-3-3 准备行为准备行为 vs.vs. 最终行为最终行为Interim action/ final decisionInterim action/ final decision 案例：中国证监会（案例：中国证监会（ CSRCCSRC）根据有关）根据有关

的材料的举报，对某上市公司进行调查，的材料的举报，对某上市公司进行调查，以确定该公司是否存在被举报的违法行以确定该公司是否存在被举报的违法行为。证监会调查期间，该公司的股票市为。证监会调查期间，该公司的股票市值损失了约值损失了约 55亿元。经过调查，证监会亿元。经过调查，证监会认定该公司不存在举报材料所揭发的违认定该公司不存在举报材料所揭发的违法问题，决定撤销案件，不做处理。法问题，决定撤销案件，不做处理。

1)1) 准备行为是否构成独立的行政行为？准备行为是否构成独立的行政行为？22 ）准备行为造成的损害应如何弥补？）准备行为造成的损害应如何弥补？

4-4 4-4 行政行为效力：理论问题行政行为效力：理论问题4-4-1 4-4-1 行政行为的“成立”行政行为的“成立”讨论：《行政处罚法》第讨论：《行政处罚法》第 4141条规定：“机条规定：“机

关在实施行政处罚过程中…关在实施行政处罚过程中… ..应当听取当应当听取当事人陈述和申辩；不听取当事人陈述和事人陈述和申辩；不听取当事人陈述和申辩的，行政处罚决定申辩的，行政处罚决定不能成立不能成立””。。

问题：问题：11 ）“不能成立”应如何理解？是不合法？）“不能成立”应如何理解？是不合法？无效？还是根本不存在？成立的要件为无效？还是根本不存在？成立的要件为何？何？

22 ）当事人对不成立的行为如何行动？）当事人对不成立的行为如何行动？

4-4-2 4-4-2 行政行为的无效行政行为的无效

无效的含义：行为自始至终不具效力无效的含义：行为自始至终不具效力无效的困惑无效的困惑分析：《行政处罚法》规定：“行政处罚分析：《行政处罚法》规定：“行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序的，行缺乏法定依据或者违反法定程序的，行政处罚行为无效”。政处罚行为无效”。

AA 谁来判定行为的无效？谁来判定行为的无效？BB判定标准何在？判定标准何在？CC对无效行为当事人应如何处理？对无效行为当事人应如何处理？行为的无效和可撤销：理论与实践紧张行为的无效和可撤销：理论与实践紧张

4-4-3 4-4-3 不成立、无效与“抵抗权”问题不成立、无效与“抵抗权”问题

抵抗权作为一种政治理念：社会契约抵抗权作为一种政治理念：社会契约抵抗权作为一种宪法权利：美国、德国抵抗权作为一种宪法权利：美国、德国抵抗权与“公民不服从” 及“非遵从行抵抗权与“公民不服从” 及“非遵从行

为” 为” (civil disobedience/non-conformin(civil disobedience/non-conforming act )g act )

行政法层面的抵抗权：不能承受的坚强行政法层面的抵抗权：不能承受的坚强 AA 公定力、强制力问题公定力、强制力问题 BB判定主体问题判定主体问题 CC 标准问题标准问题抵抗权的可能性：实证法上明确的规定抵抗权的可能性：实证法上明确的规定

4-5 4-5 行政行为：合法性标准行政行为：合法性标准4-5-1 4-5-1 合法性标准的分析框架合法性标准的分析框架

11 ）主体合法性）主体合法性22 ）权限合法性）权限合法性33）内容合法性）内容合法性44）程序合法性）程序合法性

4-5-2 4-5-2 中国司法审查中合法性判定标准中国司法审查中合法性判定标准

Article 54 of The ALLArticle 54 of The ALL11 ）事实与证据标准）事实与证据标准22 ）法律法规适用标准）法律法规适用标准33）法定程序标准）法定程序标准44）越权无效标准）越权无效标准55）是否滥用职权标准）是否滥用职权标准66）是否显失公正标准）是否显失公正标准

5. 5. 行政立法问题研究行政立法问题研究5-1 5-1 行政立法问题概览行政立法问题概览管制与市场：是否有必要立法？管制与市场：是否有必要立法？合法性和正当性：如何进行立法？合法性和正当性：如何进行立法？行政立法体制：立法权分配及权限关系行政立法体制：立法权分配及权限关系行政立法程序行政立法程序专家与大众专家与大众对行政立法的监督对行政立法的监督

5-2 5-2 立法、管制与市场立法、管制与市场

行政立法的兴起：对分权理论的挑战行政立法的兴起：对分权理论的挑战

积极行政与作为管制手段的行政立法积极行政与作为管制手段的行政立法A A 政府政府 // 市场关系中的市场关系中的政府失灵与市场失灵政府失灵与市场失灵B B 市场失灵市场失灵11 ）外部性）外部性22 ）信息不对称）信息不对称33）自然垄断）自然垄断44）过度竞争）过度竞争

C C 政府失灵：政府失灵： regulation/deregulationregulation/deregulation11 ）管制成本）管制成本22 ）管制者利益）管制者利益33 ）管制的信息滞后）管制的信息滞后要不要进行立法和管制？要不要进行立法和管制？A A 市场能够自我调节吗？市场能够自我调节吗？B B 政府能够进行管制吗？政府能够进行管制吗？C C 管制的成本可接受吗？管制的成本可接受吗？D D 管制者的权力能够得到有效控制吗？管制者的权力能够得到有效控制吗？讨论：要不要对吸烟进行管制讨论：要不要对吸烟进行管制

5-3 5-3 行政立法的合法性和正当性问题行政立法的合法性和正当性问题

5-3-15-3-1 为什么人们要服从行政机关制定的规为什么人们要服从行政机关制定的规则？则？

A A 传送带理论传送带理论 (transmission-belt theory)(transmission-belt theory)B B 专家理性理论专家理性理论 (expert rationale)(expert rationale)C C 利益代表和公众参与理论利益代表和公众参与理论 (PP)(PP)

讨论：在中国现行立法体制下，如何解释讨论：在中国现行立法体制下，如何解释行政机关立法的正当性？行政机关立法的正当性？

5-3-2 5-3-2 如何评估行政立法的合法性？如何评估行政立法的合法性？

立法主体立法主体立法权限立法权限立法依据立法依据立法所声称的目的立法所声称的目的立法所规定的手段立法所规定的手段立法程序立法程序立法与其他法规范的效力的关系立法与其他法规范的效力的关系

广电总局下发主持人自律公约严禁用港台腔方言广电总局下发主持人自律公约严禁用港台腔方言http://www.sina.com.cn 2005http://www.sina.com.cn 2005 年年 0909 月月 1414 日日 02:39 02:39 竞报竞报

　　本报记者郭慕华报道 “我好好感动”，“真的很不错的耶”……　　本报记者郭慕华报道 “我好好感动”，“真的很不错的耶”……这些听了让人直起鸡皮疙瘩的主持人发嗲广告，终于有望被管理了。这些听了让人直起鸡皮疙瘩的主持人发嗲广告，终于有望被管理了。昨天，国家广电总局正式下发《中国广播电视播音员主持人自律公昨天，国家广电总局正式下发《中国广播电视播音员主持人自律公约》约》 (( 以下称为《公约》以下称为《公约》 )) 通知，对主持人用语做了许多明确的要通知，对主持人用语做了许多明确的要求，触犯《公约》者甚至会遭“下岗惩处”。求，触犯《公约》者甚至会遭“下岗惩处”。

　　　严禁使用港台腔、方言和不必要的外语　严禁使用港台腔、方言和不必要的外语《公约》特别要求，“除特殊需要外，一律使用普通话，不模仿港台《公约》特别要求，“除特殊需要外，一律使用普通话，不模仿港台

腔及其表达方式。”而且，主持人随意夹带外语、用方言播报的现腔及其表达方式。”而且，主持人随意夹带外语、用方言播报的现象也在明令禁止的范畴之内，“不模仿地域音及其表达方式，不使象也在明令禁止的范畴之内，“不模仿地域音及其表达方式，不使用对规范语言有损害的口音、语调、粗俗语言、俚语、行话，不在用对规范语言有损害的口音、语调、粗俗语言、俚语、行话，不在普通话中夹杂不必要的外语。”普通话中夹杂不必要的外语。”

　　另外，《公约》还要求主持人外形上要有所禁忌，如服饰、发　　另外，《公约》还要求主持人外形上要有所禁忌，如服饰、发型、化妆、声音、举止要与节目型、化妆、声音、举止要与节目 ((栏目栏目 )) 定位相协调，大方得体，定位相协调，大方得体，拒绝媚俗。拒绝媚俗。

　　违令者下岗取消“金话筒”参评资格　　违令者下岗取消“金话筒”参评资格　《公约》还公布了严格的惩处措施，比如，“遵守公约方能取得中　《公约》还公布了严格的惩处措施，比如，“遵守公约方能取得中

国广播电视播音主持作品奖暨‘金话筒奖’参评资格”，如果违反国广播电视播音主持作品奖暨‘金话筒奖’参评资格”，如果违反《公约》，“中国广播电视协会将予以通报，并终止其中国广播电《公约》，“中国广播电视协会将予以通报，并终止其中国广播电视播音主持作品奖暨‘金话筒奖’入选资格”，情节严重的，“协视播音主持作品奖暨‘金话筒奖’入选资格”，情节严重的，“协会将建议行政主管部门取消其播音主持岗位资格”。会将建议行政主管部门取消其播音主持岗位资格”。

5-4 5-4 中国行政立法体制问题中国行政立法体制问题

5-4-1 5-4-1 立法体制的要素立法体制的要素A A 立法权的分配立法权的分配B B 立法权相互之间的关系立法权相互之间的关系

5-4-2 5-4-2 行政立法权的配置行政立法权的配置A “A “ 多元多层次”的立法体制多元多层次”的立法体制B B 行政立法权的配置：宪法和组织法行政立法权的配置：宪法和组织法

例如……例如…… ..宪法第宪法第 8989条：国务院行政法规制定权条：国务院行政法规制定权宪法第宪法第 9090条：国务院部委规章制定权条：国务院部委规章制定权宪法第宪法第 101101条：地方政府规章制定权条：地方政府规章制定权地方各级人民政府组织法：规范性文件地方各级人民政府组织法：规范性文件

………………..C C 行政立法权的配置：一般行政立法权的配置：一般 // 特别授权特别授权例如：例如： 19841984 年，常委会对国务院的立法年，常委会对国务院的立法授权；常委会对经济特区的立法授权；授权；常委会对经济特区的立法授权；单个法律对行政机关的特别授权；等单个法律对行政机关的特别授权；等

5-4-3 5-4-3 行政立法权限及其关系行政立法权限及其关系

A A 行政立法权与代议机关立法权行政立法权与代议机关立法权11 ）法律保留）法律保留22 ）法律优先）法律优先

B B 行政立法权限：中央与地方行政立法权限：中央与地方11 ）法制统一与地方需要的紧张关系）法制统一与地方需要的紧张关系22 ）权力集中还是权力下放（）权力集中还是权力下放（ devolutiodevolutio

nn ）？）？33 ）中央规章）中央规章 vs.vs.地方立法：何者优先？地方立法：何者优先？

C C 行政立法权限：呼唤出路的规范冲突行政立法权限：呼唤出路的规范冲突

规范冲突的表现规范冲突的表现规范冲突：规范冲突： A Fragmented China?A Fragmented China? 规范冲突与“国民待遇”问题规范冲突与“国民待遇”问题规范冲突的解决规范冲突的解决程序规则：立法法的规定程序规则：立法法的规定冲突规范（准据法？）——一个没有答冲突规范（准据法？）——一个没有答

案的问题案的问题

5-4-4 5-4-4 规范性文件规范性文件 /normative document/normative document

规范性文件是“法”吗？规范性文件是“法”吗？规范性文件：执法与司法过程的效力规范性文件：执法与司法过程的效力规范性文件的问题规范性文件的问题A A 非规范化非规范化B B 秘密武器秘密武器

讨论：如何“规范” 规范性文件？讨论：如何“规范” 规范性文件？

5-5 5-5 行政立法程序行政立法程序5-5-1 5-5-1 行政立法程序：制定法上的要求行政立法程序：制定法上的要求

A A 立法法立法法B B 行政法规制定程序行政法规制定程序C C 规章制定程序规章制定程序D D 规章备案办法规章备案办法E E 行政程序法（草拟中）行政程序法（草拟中）

5-5-2 5-5-2 行政立法程序：理性、民主与效益行政立法程序：理性、民主与效益

A A 正式程序正式程序 /formal rulemaking/formal rulemakingB B 公告——评论程序公告——评论程序 /notice-comments/notice-commentsC C 协商立法程序协商立法程序 /negotiated rulemaking/negotiated rulemakingD D 专家咨询程序专家咨询程序 /consultation with expe/consultation with expe

rtsrtsE E 成本成本 --收益分析收益分析 /cost-benefit analysis/cost-benefit analysis

讨论：法律移植和改造的可能性与限度讨论：法律移植和改造的可能性与限度

5-6 5-6 立法程序中的专家与大众立法程序中的专家与大众专家专家 // 大众：一个治理的永恒问题大众：一个治理的永恒问题立法和决策：为什么需要专家？立法和决策：为什么需要专家？立法和决策：为什么不能只依靠专家？立法和决策：为什么不能只依靠专家？公众参与的必要性与限度公众参与的必要性与限度公众参与：超越虚假繁荣的制度化保障公众参与：超越虚假繁荣的制度化保障有效的、真诚的、富有意义的参与有效的、真诚的、富有意义的参与

5-7 5-7 对行政立法的监督对行政立法的监督5-7-1 5-7-1 中国制定法上的法规范监督制度中国制定法上的法规范监督制度

法规规章的备案制度法规规章的备案制度立法立法 // 行政二元的合法性审查制度行政二元的合法性审查制度行政复议过程中的个案争讼制度行政复议过程中的个案争讼制度

5-7-2 5-7-2 司法审查：可能性及其司法审查：可能性及其难度难度

为什么要对行政立法进行司法审查？为什么要对行政立法进行司法审查？法院是否有能力对行政立法进行审查？法院是否有能力对行政立法进行审查？如何进行审查？如何进行审查？

案例讨论：李惠娟案件：《种子法》与河南案例讨论：李惠娟案件：《种子法》与河南省种子条例的冲突省种子条例的冲突

6 6 行政执法的基本问题行政执法的基本问题6-1 6-1 行政执法问题概览行政执法问题概览

行政执法解释：强制与合作的共生过程行政执法解释：强制与合作的共生过程行政执法权：合法性与有效性行政执法权：合法性与有效性执法体制：权限及权力分配执法体制：权限及权力分配执法过程：资源、手段与技术执法过程：资源、手段与技术执法过程：行动者及其策略执法过程：行动者及其策略执法过程：行政程序的意义执法过程：行政程序的意义

6-1 6-1 行政执法解释行政执法解释

从统治到治理（从统治到治理（ government vs.governangovernment vs.governance)ce)

对对 law enforcementlaw enforcement 概念的广义解释概念的广义解释 A. A. 执法者的角度执法者的角度 B. B. 受规则影响的相对方角度受规则影响的相对方角度 C. C. 作为重复博弈过程的执法作为重复博弈过程的执法强制与合作强制与合作

6-2 6-2 行政执法权：合法性和行政执法权：合法性和有效性有效性

行政执法权的定义及表现行政执法权的定义及表现 AA ）定义）定义 BB ）表现：启动、调查、强制、决定、执行）表现：启动、调查、强制、决定、执行重申合法性的意义重申合法性的意义行政执法权的有效性：行政过程的视角行政执法权的有效性：行政过程的视角 AA ）什么样的执法权是有效的？）什么样的执法权是有效的？ BB ）多大的执法权是有效的？）多大的执法权是有效的？ CC）谁的有效性？）谁的有效性？

执法权：合法性和有效性的两难执法权：合法性和有效性的两难

案例：夫妻观看“黄碟”案案例：夫妻观看“黄碟”案20022002 年年 88月月 1818日，陕西延安市宝塔公安分局万日，陕西延安市宝塔公安分局万化派出所的化派出所的 44名警察，以群众举报有人看黄碟名警察，以群众举报有人看黄碟为由进入张某家检查，张某随后被带到派出所，为由进入张某家检查，张某随后被带到派出所，之后被以“观看黄碟”为由刑事拘留。之后被以“观看黄碟”为由刑事拘留。 1212月月 55日，公安局撤销此案，释放了张某。日，公安局撤销此案，释放了张某。

11 ）警察有无进入场所进行检查的职权？）警察有无进入场所进行检查的职权？22 ）警察进入张某家进行检查是否合法？为什么？）警察进入张某家进行检查是否合法？为什么？33）如果警察不能进入张某家检查，如何保证执）如果警察不能进入张某家检查，如何保证执

法的有效性？法的有效性？

6-3 6-3 执法体制：一个基本观察执法体制：一个基本观察执法体制的含义：职权及其分配执法体制的含义：职权及其分配职权的水平分配：职能主义职权的水平分配：职能主义 AA ）职能交叉）职能交叉 BB ）职能重叠）职能重叠 CC）职能缺失）职能缺失职权的垂直分配：中央与地方职权的垂直分配：中央与地方 AA ） “统一执法权”的概念） “统一执法权”的概念 BB ）地方执法权）地方执法权 CC）个案解读：治安执法、环保、及食品药品质）个案解读：治安执法、环保、及食品药品质

量安全量安全

6-4 6-4 执法过程：资源、手段与技执法过程：资源、手段与技术术

基本事实：执法资源的有限性基本事实：执法资源的有限性 ““ 执法必严，违法必究”？执法必严，违法必究”？资源对执法过程的影响资源对执法过程的影响 11 ）不作为）不作为 22 ）选择性执法）选择性执法 33）运动式或间歇性执法）运动式或间歇性执法 44）妥协性或协商式执法（）妥协性或协商式执法（ ADRADR ））

执法的手段与技术执法的手段与技术

案例案例 11 ：隐蔽式执法：隐蔽式执法据报载：一名出租车司机因为交警隐蔽在立据报载：一名出租车司机因为交警隐蔽在立交桥下，守株待兔进行执法而将交通队告交桥下，守株待兔进行执法而将交通队告上法庭。上法庭。

11 ）从交警的角度考虑，你能提出什么理由？）从交警的角度考虑，你能提出什么理由？22 ）从司机的角度考虑，你能提出什么理由？）从司机的角度考虑，你能提出什么理由？

案例案例 22 ：群众性执法：群众性执法

据报载：某市交通管理部门鼓励私人拍摄据报载：某市交通管理部门鼓励私人拍摄司机的交通违章行为，并对拍摄违章行为司机的交通违章行为，并对拍摄违章行为的“群众监督者”给予一定数额的奖励。的“群众监督者”给予一定数额的奖励。

11 ）如何看交管部门采取这种执法手段的理）如何看交管部门采取这种执法手段的理据？据？

22 ）如何看待这种手段的合法性？）如何看待这种手段的合法性？33）如何评价——制度创新还是公然违法？）如何评价——制度创新还是公然违法？

案例案例 33： “高科技执法”： “高科技执法”

据报载：城市“小广告”是困扰很多城市据报载：城市“小广告”是困扰很多城市的一个问题。某市为了制止城市小广告的一个问题。某市为了制止城市小广告的蔓延，通过技术手段，向小广告上公的蔓延，通过技术手段，向小广告上公布的电话号码布的电话号码 2424 小时不停呼叫，俗称小时不停呼叫，俗称“呼死你”。“呼死你”。

问题：“呼死你”作为执法手段是否影响问题：“呼死你”作为执法手段是否影响个体的合法权利？例如通讯自由？手段个体的合法权利？例如通讯自由？手段与技术使用的边界何在？与技术使用的边界何在？

小结：资源、技术与合法性小结：资源、技术与合法性

资源、效率与自由裁量资源、效率与自由裁量手段、目的与“比例原则”手段、目的与“比例原则” 技术与合法性问题技术与合法性问题重申权利、尊严与合法性的价值重申权利、尊严与合法性的价值

6-5 6-5 执法过程：行动者执法过程：行动者及其策略及其策略

博弈论对执法过程的解释框架博弈论对执法过程的解释框架行动者行动者 A A 作为行动者的执法机构作为行动者的执法机构 B B 作为行动者的执法人员作为行动者的执法人员 C C 作为行动者的个体作为行动者的个体行动策略及其逻辑行动策略及其逻辑制度的命运取决于博弈的“均衡”制度的命运取决于博弈的“均衡”

6-6 6-6 行政过程：行政程序行政过程：行政程序的意义的意义

过程与结果：程序正义概念的提出过程与结果：程序正义概念的提出行政程序的意义行政程序的意义行政程序的局限行政程序的局限追求公正和有效的程序追求公正和有效的程序

（关于行政程序法的原理、制度等，将在后（关于行政程序法的原理、制度等，将在后面专门讨论）面专门讨论）

7 7 行政行为（行政行为（ 11 ）：职权行为）：职权行为7-1 7-1 依职权行为的基本种类依职权行为的基本种类规划（规划（ planning)planning) 征收征用征收征用 (taking)(taking) 制裁制裁 (sanction, punishment)(sanction, punishment) 强制强制 (compulsory measures)(compulsory measures)

7-2 7-2 行政规划行政规划语词表现：计划、城市规划、土地规划语词表现：计划、城市规划、土地规划辨析：规划是多种行为的结合过程辨析：规划是多种行为的结合过程规划的行为过程：以城市规划为例规划的行为过程：以城市规划为例A.A. 规划的编制（规划局规划的编制（规划局 // 规划委员会）规划委员会）B B 规划的审批（国务院、地方政府等）规划的审批（国务院、地方政府等）C C 规划的修订（规划编制部门）规划的修订（规划编制部门）D D 规划修订的审批（政府、人大）规划修订的审批（政府、人大）E E 规划的公告（有时规划要求严格的保密）规划的公告（有时规划要求严格的保密）F F 规划的执行（许可、处罚、强制执行）规划的执行（许可、处罚、强制执行）行政规划行为的问题：行政法的视角（合法性、程序、公开行政规划行为的问题：行政法的视角（合法性、程序、公开

和参与、权利救济）和参与、权利救济）

7-3 7-3 行政征收与征用行政征收与征用征收与征用：语词辨析征收与征用：语词辨析 A A 征收：公权力对所有权的影响征收：公权力对所有权的影响 B B 征用：公权力对使用权的影响征用：公权力对使用权的影响 C C 本质：公共权力与所有权本质：公共权力与所有权辨析：征税是一种征收行为吗？辨析：征税是一种征收行为吗？比较观察：比较观察： The Taking Clause and Fair The Taking Clause and Fair CompensationCompensation

征收的形式征收的形式 A A 物理性的征收（物理性的征收（ physical taking)physical taking) B B 管制性的征收（管制性的征收（ regulatory taking)regulatory taking) 征收：行政法上的问题征收：行政法上的问题 A A 为什么要征收？比例原则为什么要征收？比例原则 B B 私有权利能够对抗公共权力吗？私有权利能够对抗公共权力吗？ ““ 风能进，雨能进，国王不能进”？风能进，雨能进，国王不能进”？ C C 如何赔偿如何赔偿 // 补偿？：公平定价问题补偿？：公平定价问题 D D 管制性征收的救济途径管制性征收的救济途径讨论：哭泣的土地与权利讨论：哭泣的土地与权利

7-4 7-4 行政制裁行政制裁

7-4-1 7-4-1 制裁的形式与实质制裁的形式与实质概念辨析概念辨析 A A 处分（处分（ disciplinary sanction)disciplinary sanction) B B 处罚（处罚（ administrative punishment)administrative punishment) C C 本质：公共权力本质：公共权力 vs. vs. 个体权利个体权利行政制裁：行政法角度的表述行政制裁：行政法角度的表述

7-4-2 7-4-2 行政制裁行政制裁 vs. vs. 权利的“自力救济”权利的“自力救济”

案例：圆明园公园管理处在一块草坪上用显著案例：圆明园公园管理处在一块草坪上用显著标识告知：“禁止践踏草坪，违者罚款标识告知：“禁止践踏草坪，违者罚款 1010元”。何某在穿越该草坪时，被保安发现，元”。何某在穿越该草坪时，被保安发现，并被罚款并被罚款 1010元。何某遂向海定法院起诉。元。何某遂向海定法院起诉。海定法院以公园管理处无权设定罚款有理由，海定法院以公园管理处无权设定罚款有理由，判决其返还判决其返还 1010元罚款。元罚款。

11 ）公园管理处是否有权规定罚款？为什么？）公园管理处是否有权规定罚款？为什么？22 ）基于对基本权利的保护，私人能否规定制）基于对基本权利的保护，私人能否规定制裁权？比如通过契约方式？裁权？比如通过契约方式？

7-4-3 7-4-3 行政处罚的种类及其适用问题行政处罚的种类及其适用问题

人身罚：拘留、劳教、驱逐出境等；人身罚：拘留、劳教、驱逐出境等；财产罚：罚款、没收违法财物财产罚：罚款、没收违法财物 //非法所得非法所得名誉罚：警告、通报批评、责令悔过；名誉罚：警告、通报批评、责令悔过；行为罚：吊销许可证行为罚：吊销许可证 // 执照、责令停产停业、执照、责令停产停业、

责令限期改正等责令限期改正等

讨论：处罚的形式在中国法律上呈现混乱和不规讨论：处罚的形式在中国法律上呈现混乱和不规范的情形。是否应当比照刑法上“罪刑法定”范的情形。是否应当比照刑法上“罪刑法定”原则，对罚则（处罚形式）进行统一和规范？原则，对罚则（处罚形式）进行统一和规范？参考《行政处罚法》第参考《行政处罚法》第 88 条：种类条：种类

7-4-4 7-4-4 行政处罚的设定行政处罚的设定

行政处罚设定的含义；设定行政处罚设定的含义；设定 vs.vs. 规定规定个案：北京市公安局交通管理部门从个案：北京市公安局交通管理部门从 19981998

年起，以“红头文件”形式规定：排量年起，以“红头文件”形式规定：排量在在 1.01.0升以下的小型车，不得上长安街升以下的小型车，不得上长安街行驶。对违反者行驶。对违反者可以依据道路交通管理可以依据道路交通管理法规处以罚款。法规处以罚款。

请问：该规定是否设定了行政处罚？请问：该规定是否设定了行政处罚？

行政处罚设定：处罚法的规定行政处罚设定：处罚法的规定

Art. 9 Art. 9 法律的设定权法律的设定权 Art.10 Art.10 行政法规设定权行政法规设定权 Art. 11 Art. 11 地方性法规设定权地方性法规设定权 Art.12 Art.12 中央规章中央规章 Art.13 Art.13 地方政府规章地方政府规章 Art.14 Art.14 规章以下的规范性文件规章以下的规范性文件处罚设定的理论：法律保留、法律优越、处罚设定的理论：法律保留、法律优越、比例原则比例原则

7-4-5 7-4-5 行政处罚的实施行政处罚的实施实施主体实施主体 A A 处罚权的委托；及其条件处罚权的委托；及其条件 B B 集中行使处罚权制度集中行使处罚权制度管辖制度：行为发生地的县级以上政府的职能管辖制度：行为发生地的县级以上政府的职能部门；行政部门；行政 vs.vs.司法管辖司法管辖

罚款实施的特殊规则：一事不再罚罚款实施的特殊规则：一事不再罚Art.24Art.24：对当事人的同一个违法行为，不得给与：对当事人的同一个违法行为，不得给与两次以上罚款的行政处罚两次以上罚款的行政处罚

如何理解“同一个违法行为”？如何理解“两次如何理解“同一个违法行为”？如何理解“两次以上罚款”？以上罚款”？

处罚时效：处罚时效： Art.29 Art.29 两年两年

7-4-6 7-4-6 行政处罚决定程序行政处罚决定程序

处罚程序的基本原则：公开、公正处罚程序的基本原则：公开、公正当事人基本程序权利当事人基本程序权利 A A 被告知的权利被告知的权利 (the right to be informed)(the right to be informed) B B 陈述、抗辩权陈述、抗辩权 (the right to self-defense)(the right to self-defense) C C 听证权听证权 (the right to be heard)(the right to be heard) 程序权利的意义：语词与现实的解读程序权利的意义：语词与现实的解读Art.3-3 “Art.3-3 “没有法定依据或不遵守法定程序的，行政没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无处罚无

效效。”。”Art.31 Art.31 行政机关的告知义务；行政机关的告知义务；Art 32 Art 32 当事人的陈述、申辩权；当事人的陈述、申辩权；Art 41Art 41 ：…在作出处罚决定前，违反：…在作出处罚决定前，违反 3131 、、 3232条规定的告知条规定的告知义务，或者不听取当事人义务，或者不听取当事人陈述和申辩的，行政陈述和申辩的，行政处罚决处罚决定不能成立定不能成立……

行政处罚决定程序的一般规定行政处罚决定程序的一般规定

1.1. 简易程序：使用条件及程序要求简易程序：使用条件及程序要求2.2. 一般程序：一般的程序步骤一般程序：一般的程序步骤3.3. 听证程序：条件、要求听证程序：条件、要求

行政处罚程序的一般要求行政处罚程序的一般要求1.1. 程序中立程序中立2.2. 职能分离职能分离3.3. 公开公正公开公正4.4. 说明理由说明理由

7-4-7 7-4-7 行政处罚程序：一般法行政处罚程序：一般法 vs.vs. 特别法特别法

处罚法与其他特别处罚法律、法规关系处罚法与其他特别处罚法律、法规关系处罚法一般程序与治安管理处罚程序处罚法一般程序与治安管理处罚程序1.1. 立案立案2.2. 调查（传唤、询问、检查、查封）调查（传唤、询问、检查、查封）3.3. 决定决定4.4. 送达送达5.5. 执行执行6.6. 时效（时效（ 66个月）个月）

7-5 7-5 行政强制行政强制行政强制是一系列强制性手段的集合行政强制是一系列强制性手段的集合例如：传唤，收容教育、扣押、强制拆除…例如：传唤，收容教育、扣押、强制拆除…

行政强制的手段服务于特定行政目的行政强制的手段服务于特定行政目的 A A 执法信息的获取执法信息的获取 //调查中的强制调查中的强制 B B 对危险的预防和制止对危险的预防和制止 //即时强制即时强制 C C 义务的履行义务的履行 // 行政强制执行行政强制执行

强制与合意；比例原则强制与合意；比例原则

7-5-1 7-5-1 行政调查中的强制行政调查中的强制

目的：执法信息的获取目的：执法信息的获取手段手段 A A 传唤传唤 B B 询问询问 C C 检查（场所、身体）检查（场所、身体） D D 查封、扣押、冻结查封、扣押、冻结法律控制法律控制

7-5-2 7-5-2 即时强制（紧急情况下的强制）即时强制（紧急情况下的强制）

紧急情况与强制权紧急情况与强制权即时强制的种类即时强制的种类 A A 强制预防强制预防 B B 强制制止强制制止 C C 强制使用（进入、征收、征用）强制使用（进入、征收、征用）目的、手段与比例性目的、手段与比例性公平原则公平原则

7-5-3 7-5-3 强制执行强制执行

强制执行权配置的法律现状强制执行权配置的法律现状 A A 司法强制司法强制 B B 行政强制行政强制行政强制的手段与措施行政强制的手段与措施 A A 手段：间接强制，直接强制手段：间接强制，直接强制 B B 措施：人身、财产、行为措施：人身、财产、行为法律控制法律控制 A A 比例原则的控制比例原则的控制 B B 行政程序的控制行政程序的控制 C C 司法审查司法审查放弃对强制权的崇拜，走向通过合作的治理放弃对强制权的崇拜，走向通过合作的治理

8 8 行政行为行政行为 (2):(2): 依申请行为依申请行为8-1 8-1 依申请行为的基本表现形式依申请行为的基本表现形式

行政给付行政给付行政确认行政确认行政裁决行政裁决行政许可行政许可

8-2 8-2 行政给付行政给付

给付行政的基础：获得物质帮助权（宪给付行政的基础：获得物质帮助权（宪法第法第 4545 条…获得物质帮助权）条…获得物质帮助权）

作为政府义务的给付行为作为政府义务的给付行为行政给付制度的基本架构行政给付制度的基本架构 A A 给付的条件给付的条件 B B 标准、程序标准、程序 C C 救济制度救济制度行政给付：在城市和乡村之间的鸿沟行政给付：在城市和乡村之间的鸿沟

8-3 8-3 行政确认行政确认

对行政确认形式和实质的理解对行政确认形式和实质的理解 A A 形式上：确定、认可、证明、宣告，形式上：确定、认可、证明、宣告，如：交通事故责任认定，土地所有权确如：交通事故责任认定，土地所有权确认、房屋产权认证、认、房屋产权认证、 CCCCCC认证、公证等；认证、公证等；

B B 实质上：行政权能的体现，管制性行实质上：行政权能的体现，管制性行为，直接或者间接产生法律效力为，直接或者间接产生法律效力

行政确认的法律责任行政确认的法律责任问题：对交通事故责任认定能否起诉问题：对交通事故责任认定能否起诉

19921992 年最高人民法院、公安部联合发布的年最高人民法院、公安部联合发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》中规定：当事人仅就公安机关作出通知》中规定：当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。该规定明确规定了当人民法院不予受理。该规定明确规定了当事人对交通事故责任认定不服不能起诉。事人对交通事故责任认定不服不能起诉。

AA 如何解释此规定的理据？如何解释此规定的理据？B B 如何处理有权无责的问题？如何处理有权无责的问题？进一步的讨论：责任认定书是“霸王书”？进一步的讨论：责任认定书是“霸王书”？

最高法院最高法院 20002000年发布的司法解释第年发布的司法解释第 9898条规定：“最高法院以前所作的司法解条规定：“最高法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执件，凡与本解释不一致的，按本解释执行”。最高法院公报也曾经刊登过法院行”。最高法院公报也曾经刊登过法院对事故责任认定书进行审查的案例。对事故责任认定书进行审查的案例。

关于行政确认行为法律责任的小结关于行政确认行为法律责任的小结A A 确认行为可以表现为多种行政行为确认行为可以表现为多种行政行为B B 确认行为的基础是行政职权确认行为的基础是行政职权CC 没有理由拒绝对确认行为的司法审查没有理由拒绝对确认行为的司法审查

从“社会化”和“中立性”角度改造确从“社会化”和“中立性”角度改造确认行为认行为

8-4 8-4 行政裁决行政裁决

行政裁决：行政对民事争议的处理行政裁决：行政对民事争议的处理行政裁决：行政与司法行为的结合行政裁决：行政与司法行为的结合现行法律中关于行政裁决的规定现行法律中关于行政裁决的规定 A A 土地管理法：权属纠纷裁决土地管理法：权属纠纷裁决 BB专利法：侵权纠纷裁决专利法：侵权纠纷裁决 C C 产品质量、环境损害赔偿纠纷裁决产品质量、环境损害赔偿纠纷裁决对行政裁决的法律控制对行政裁决的法律控制 A A 行政程序的控制行政程序的控制 B B 司法审查司法审查

8-5 8-5 行政许可行政许可

行政许可制度是多种行为的结合行政许可制度是多种行为的结合 A A 许可设定——立法、禁止许可设定——立法、禁止 B B 许可实施——准许或者拒绝许可实施——准许或者拒绝 C C 许可收费许可收费 C C 许可的监督检查——处罚许可的监督检查——处罚

许可本质上涉及到对自由权的限制许可本质上涉及到对自由权的限制

8-5-1 8-5-1 行政许可的设定行政许可的设定

设定的原则设定的原则 A A 管制与市场关系的协调管制与市场关系的协调 B B 有限政府原则有限政府原则设定许可的事项范围设定许可的事项范围 A A 可以设定的范围：许可法第可以设定的范围：许可法第 1212条条 1-61-6 B B 可以不设定的范围：第可以不设定的范围：第 1313 条条许可设定权限：许可法第许可设定权限：许可法第 14-1714-17条条许可设定的程序：公开、参与、评价许可设定的程序：公开、参与、评价

8-5-2 8-5-2 许可的实施许可的实施

实施主体问题实施主体问题 A A 集中许可权集中许可权 B B 联合办理、集中办理联合办理、集中办理 C C 窗口式办理窗口式办理程序程序 A A 申请与受理申请与受理 B B 审查核实（何种程度）审查核实（何种程度） C C 告知与说明理由告知与说明理由 D D 听证程序的适用听证程序的适用 E E 特别程序：招标、拍卖、考试、检测等特别程序：招标、拍卖、考试、检测等

8-5-3 8-5-3 对行政许可行为的法律控制对行政许可行为的法律控制

许可与权力滥用：收费、寻租（许可与权力滥用：收费、寻租（ rent-serent-seeking)eking)

对程序的控制对程序的控制 A A 公开公开 B B 当事人和公众的参与当事人和公众的参与行为的归责制度：责任政府行为的归责制度：责任政府信赖保护原则信赖保护原则司法审查司法审查

9 9 行政行为在方式上的变化行政行为在方式上的变化9-1 9-1 本专题的基本内容本专题的基本内容

管理管理 vs. vs. 治理治理 /government vs. governan/government vs. governancece

行政行为的方式变化：从单方行为到合意行政行为的方式变化：从单方行为到合意行为行为

行政指导行政指导行政合同行政合同

9-2 9-2 从管理到治理：当事人主体性的复苏从管理到治理：当事人主体性的复苏

行政决策和立法层面：主体的参与和协行政决策和立法层面：主体的参与和协商商

行政执法层面：柔性行政手段的适用：行政执法层面：柔性行政手段的适用：指导、契约指导、契约

行政纠纷解决层面：行政纠纷解决层面： ADRADR 和基于合意的和基于合意的纠纷解决模式纠纷解决模式

治理效果的评价和责任：民众参与治理效果的评价和责任：民众参与公共制度作为消费品公共制度作为消费品

9-3 9-3 行政指导行政指导 /administrative guidance /administrative guidance

对行政指导的描述性理解对行政指导的描述性理解 A A 行政主体行政主体 B B 职权依据职权依据 C C 非强制性非强制性 D D 相对方的合作相对方的合作行政指导的实例观察行政指导的实例观察 A A 产业政策产业政策 B B 信息发布的指导信息发布的指导 C C 特定优惠政策的引导特定优惠政策的引导

行政指导的法律性质行政指导的法律性质

争议争议11 ）行政行为？）行政行为？22 ）事实行为？）事实行为？33）准行政行为？）准行政行为？

分析分析对行政指导法律性质的判定，需要考察行为的职对行政指导法律性质的判定，需要考察行为的职

权依据、强制性（形式上和实际上的）以及行权依据、强制性（形式上和实际上的）以及行为所造成的后果为所造成的后果

个案分析个案分析

案例一：商务部根据国际市场丝绸行情的有关统案例一：商务部根据国际市场丝绸行情的有关统计数据，发布相关信息，建议丝绸生产行业调计数据，发布相关信息，建议丝绸生产行业调整其产品结构。假如：某些企业根据商务部的整其产品结构。假如：某些企业根据商务部的信息和建议调整了其产品结构，但因此蒙受了信息和建议调整了其产品结构，但因此蒙受了损失，问：这些企业是否有权要求商务部承担损失，问：这些企业是否有权要求商务部承担补偿或者赔偿责任？补偿或者赔偿责任？

ISSUESISSUES：损害的发生与指导行为的关联性；信：损害的发生与指导行为的关联性；信息发布行为的性质；信赖保护原则息发布行为的性质；信赖保护原则

案例二案例二

某县政府为了调整本县农产品结构，发布指某县政府为了调整本县农产品结构，发布指导，建议农民不再种植水稻，而改种经济导，建议农民不再种植水稻，而改种经济作物；并规定降低对水稻的收购价格。作物；并规定降低对水稻的收购价格。

问题：问题：11 ）县政府的行为是否属于行政指导？）县政府的行为是否属于行政指导？22 ）如果农民听从县政府指导，但蒙受损失。）如果农民听从县政府指导，但蒙受损失。是否可以请求赔偿？是否可以请求赔偿？

行政指导与法治行政指导与法治

11 ）如何认识行政指导的“非强制性”？）如何认识行政指导的“非强制性”？ A A 物理性的强制物理性的强制 B B 心理上的强制心理上的强制

22 ）如何认识民众对指导的顺从？）如何认识民众对指导的顺从？ A A 民众信赖作为一种资源民众信赖作为一种资源 B B 政府权威和信用的维护政府权威和信用的维护

33）对行政指导的法律控制）对行政指导的法律控制 A A 职权基础职权基础 B B 事实依据事实依据 C C 程序控制程序控制

44）对行政指导的司法审查）对行政指导的司法审查 A A 传统的学理观点：限制审查传统的学理观点：限制审查 B B 当代的主要实践：基于权力与责任相统一和当代的主要实践：基于权力与责任相统一和

“政府信赖保护”原则，应当审查；“政府信赖保护”原则，应当审查； C C 法律上规定：最高法院司法解释：“对于不法律上规定：最高法院司法解释：“对于不

具有强制力的指导行为”，法院不予受理。具有强制力的指导行为”，法院不予受理。

如何理解“不具有强制力的指导行为”？如何理解“不具有强制力的指导行为”？

9-4 9-4 行政合同：公法上契约行政合同：公法上契约9-4-1 9-4-1 对行政合同的描述对行政合同的描述形式上：行政主体作为合同当事人形式上：行政主体作为合同当事人内容上：行政活动的相关性内容上：行政活动的相关性成立要件上：当事人之间的合意成立要件上：当事人之间的合意目的上：行政目标目的上：行政目标

注意与私法上契约相比较进行理解注意与私法上契约相比较进行理解

9-4-2 9-4-2 行政合同的实例观察行政合同的实例观察

政府采购合同政府采购合同 /government procurement /government procurement 政府科研开发合同政府科研开发合同土地承包经营合同土地承包经营合同国有企业承包经营合同国有企业承包经营合同

以合同形式表现的管理行为（假合同）以合同形式表现的管理行为（假合同）例如，计划生育合同、门前三包合同、安全生例如，计划生育合同、门前三包合同、安全生产责任合同；执法责任制合同等，本质上是产责任合同；执法责任制合同等，本质上是“霸王合同”。“霸王合同”。

9-4-3 9-4-3 行政合同与民事合同的区分行政合同与民事合同的区分

主体主体内容内容合同订立程序合同订立程序当事人权利义务当事人权利义务合同履行合同履行合同争议的解决和救济途径合同争议的解决和救济途径

公益原则、公平原则和诚实信用原则公益原则、公平原则和诚实信用原则

10 10 行政程序法的理论和行政程序法的理论和实践问题研究实践问题研究

10-1 10-1 本专题基本内容本专题基本内容

行政程序法原理行政程序法原理行政程序法基本原则行政程序法基本原则行政程序的基本制度行政程序的基本制度行政程序改革：国内和国际的影响行政程序改革：国内和国际的影响中国行政程序立法的现状中国行政程序立法的现状

10-2 10-2 行政程序法基本原理行政程序法基本原理10-2-1 10-2-1 程序正义问题程序正义问题

正义问题（正义问题（ Aristotle)Aristotle) 程序正义的模式（程序正义的模式（ John Rawls)John Rawls) 纯粹程序正义（纯粹程序正义（ pure procedural justice)pure procedural justice) 完美程序正义（完美程序正义（ perfect pro justice)perfect pro justice) 不完美程序正义（不完美程序正义（ imperfect pro justice)imperfect pro justice) 程序正义的价值程序正义的价值 A A 过程价值过程价值 B B 结果的意义结果的意义

对话：对话：AA ：如果有两个苹果，由你来分配，一大一小，：如果有两个苹果，由你来分配，一大一小，你会怎么分？你会怎么分？

BB ：我会把大的分给你。如果由你来分，你会怎：我会把大的分给你。如果由你来分，你会怎么分？么分？

AA ：我会把小的给你。：我会把小的给你。BB ：为什么？这公平吗？：为什么？这公平吗？AA ：为什么不？这不正是你想要的结果吗？：为什么不？这不正是你想要的结果吗？BB ：这不一样……：这不一样……

程序正义的局限性程序正义的局限性““ 意义在于过程之中”吗？意义在于过程之中”吗？

10-2-2 10-2-2 法律程序价值的认知模式法律程序价值的认知模式

程序工具主义程序工具主义 /instrumentalism/instrumentalism 程序效益主义程序效益主义 /law and economics/law and economics

PB>DC+ECPB>DC+EC 程序本位主义程序本位主义

评论：没有程序是不可接受的，但仅有评论：没有程序是不可接受的，但仅有程序是不够的（程序现实主义？）程序是不够的（程序现实主义？）

““ 最低限度的公平”概念之提倡最低限度的公平”概念之提倡

10-2-3 10-2-3 现代行政程序的基本功能现代行政程序的基本功能

公平公平 /fairness/fairness 理性理性 /rationality/rationality 参与参与 /participation/participation 效率效率 /efficiency/efficiency

10-3 10-3 行政程序法基本原则行政程序法基本原则和制度和制度

10-3-1 10-3-1 行政程序基本原则行政程序基本原则

程序公开原则程序公开原则程序中立原则程序中立原则程序参与原则程序参与原则程序理性原则程序理性原则程序效益原则程序效益原则

讨论：程序原则中如何处理公正与效率关系？讨论：程序原则中如何处理公正与效率关系？

10-3-2 10-3-2 行政程序基本制度行政程序基本制度

告知与表明身份告知与表明身份回避制度回避制度听证（表达意见）听证（表达意见）禁止单方面接触禁止单方面接触职能分离职能分离说明理由说明理由案卷制度案卷制度申诉申诉

10-4 10-4 行政程序改革：行政程序改革：国际与国内因素的影响国际与国内因素的影响

程序改革作为“政府再造”的契机程序改革作为“政府再造”的契机Reinventing the GovernmentReinventing the Government

国际因素的考量国际因素的考量A A WTO ProtocolWTO Protocol:transparency, uniform law enforcement, f:transparency, uniform law enforcement, f

air procedure;air procedure;B B 《公民权利与政治权利公约》《公民权利与政治权利公约》国内因素的考量国内因素的考量A A 行政公平行政公平B B 透明度透明度C C 效率效率D D 行政理性化行政理性化

10-5 10-5 中国行政程序改革的现状中国行政程序改革的现状行政程序立法与改革的推进行政程序立法与改革的推进

ALLALL ，程序合法性概念的提出，程序合法性概念的提出ARLARL ，程序和理性意识的觉醒，程序和理性意识的觉醒APLAPL ，程序公正制度化的努力，程序公正制度化的努力ALLALL ，参与与听证程序的完善，参与与听证程序的完善L. LL. L ，行政立法程序的改革，行政立法程序的改革

我国行政程序改革的基本问题我国行政程序改革的基本问题

AA程序的分散化程序的分散化BB程序的内部化程序的内部化CC 程序的控制性功能程序的控制性功能DD 程序基本原则的缺位程序基本原则的缺位EE 程序意识的虚无化程序意识的虚无化

《行政程序法》的制定《行政程序法》的制定

A A 目标模式问题目标模式问题B B 立法形式问题立法形式问题C C 具体制度的安排具体制度的安排

11 11 行政法上的救济制度行政法上的救济制度11-1 11-1 行政法救济制度的途径行政法救济制度的途径行政救济行政救济司法救济司法救济侵权法上的救济侵权法上的救济信访作为救济信访作为救济

11-2 11-2 行政法救济制度的功能行政法救济制度的功能对个体权利的保障对个体权利的保障对行政权的监督对行政权的监督行政法上争议行政法上争议 //纠纷的解决纠纷的解决权力——权利的平衡权力——权利的平衡

11-3 11-3 行政复议制度：目标与问题行政复议制度：目标与问题A A 制度的目标制度的目标 // 功能功能效率效率专业化专业化内部审查的强度与广度内部审查的强度与广度行政权的完整性行政权的完整性

B B 问题问题程序的中立性程序的中立性程序的公正性程序的公正性

11-4 11-4 行政救济与司法救济的关系行政救济与司法救济的关系

穷尽原则穷尽原则 /exhaustion of ad remedies/exhaustion of ad remedies 当事人选择原则当事人选择原则 A A 兼容性选择兼容性选择 B B 排他性选择排他性选择我国行政复议和行政诉讼的适用关系我国行政复议和行政诉讼的适用关系 A A 当事人兼容性选择作为基本原则当事人兼容性选择作为基本原则 B B 穷尽行政救济作为例外（复议前置）穷尽行政救济作为例外（复议前置） C C 排他性选择作为特殊例外排他性选择作为特殊例外

11-5 11-5 行政复议制度基本内容行政复议制度基本内容

复议范围复议范围复议管辖复议管辖复议审查强度复议审查强度复议程序复议程序复议中的法律适用复议中的法律适用复议决定复议决定请参照《行政复议法》进行基本了解请参照《行政复议法》进行基本了解

12 12 行政诉讼行政诉讼 // 司法审查制度：司法审查制度：一个初步观察一个初步观察

II．司法审查制度的结构和功能．司法审查制度的结构和功能11．简要的比较观察．简要的比较观察22．中国行政诉讼制度的基本框架．中国行政诉讼制度的基本框架33 ．行政诉讼制度的目标和功能：法的角度与社．行政诉讼制度的目标和功能：法的角度与社会的角度会的角度44 ．行政诉讼：司法审查、权力护航、还是纠纷．行政诉讼：司法审查、权力护航、还是纠纷解决机制？解决机制？

5 5 行政诉讼：一个失败的成功？法律行政诉讼：一个失败的成功？法律 vs.vs. 社会社会

IIII．中国行政诉讼制度中的法院．中国行政诉讼制度中的法院11 ．法院审查权的依据及其局限：从中．法院审查权的依据及其局限：从中

国权力配置的结构观察国权力配置的结构观察22．审判独立、司法独立与法院审查权．审判独立、司法独立与法院审查权33．法官、司法能动主义与司法独立．法官、司法能动主义与司法独立44 ．法院权威的两难困境：走向独立还．法院权威的两难困境：走向独立还是加强监督？是加强监督？55 ．行政诉讼与法院改革的出路：国家．行政诉讼与法院改革的出路：国家化？巡回法院？行政法院？化？巡回法院？行政法院？

IIIIII ．界定司法审查的空间．界定司法审查的空间11．司法审查范围的界定．司法审查范围的界定22 ．抽象行政行为审查：违宪审查与司．抽象行政行为审查：违宪审查与司

法审查、可能性及问题：“种子案”法审查、可能性及问题：“种子案”33 ．司法审查强度问题：自由裁量行政．司法审查强度问题：自由裁量行政

行为、选择性执法、不作为行为、选择性执法、不作为44．． WTOWTO 协议与司法审查制度协议与司法审查制度

IVIV ．法院作为权利的守护者？权利概念扩张时．法院作为权利的守护者？权利概念扩张时代中“合法权益”的界定代中“合法权益”的界定

11．财产权．财产权22．人身权．人身权33．自由权．自由权44．平等权．平等权55．福利作为权利：．福利作为权利： right or privilege?right or privilege?66．权利概念及其问题：审美的权利？乞讨权？．权利概念及其问题：审美的权利？乞讨权？劳动权？受教育权？程序性权利劳动权？受教育权？程序性权利77．何谓“合法权益”？合何种“法”？．何谓“合法权益”？合何种“法”？

14 14 原告资格原告资格I I 有关原告资格的基本概念辨析有关原告资格的基本概念辨析

诉权诉权 /the right to sue/the right to sue 法院审查权法院审查权 /jurisdictions/jurisdictions 原告资格原告资格 /standing to sue/standing to sue 原告适格原告适格 /qualifications/qualifications

IIII．原告资格（．原告资格（ standing to suestanding to sue ）：基于规则）：基于规则的观察的观察

11 ．规则的一般性规定：行政诉讼法第．规则的一般性规定：行政诉讼法第 22 条；条；第第 2424 条（条（ 11 ）：依照本法提起诉讼的公民）：依照本法提起诉讼的公民法人或者其他组织是原告；第法人或者其他组织是原告；第 4141 条（条（ 11 ）：）：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民法人或者其他组织；第公民法人或者其他组织；第 7070 条：外国人、条：外国人、无国籍人、外国组织依法提起诉讼时的原告；无国籍人、外国组织依法提起诉讼时的原告；

22 ．最高法院《解释》第．最高法院《解释》第 1212 条：与具体行政条：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；诉讼；

3.3. 原告资格的特定规则：《行政诉讼法》原告资格的特定规则：《行政诉讼法》第第 2424 条（条（ 22 ）（）（ 33 ）；《解释》第）；《解释》第 111——181——18 条条4.4. 规则考察的结论：主体形式；合法权益规则考察的结论：主体形式；合法权益或者利害关系；该权益的归属性；该权或者利害关系；该权益的归属性；该权益受被诉行为的影响益受被诉行为的影响

IIIIII．原告资格获得：基于司法裁量的观察．原告资格获得：基于司法裁量的观察 1.1.原告资格与司法审查权原告资格与司法审查权：：原告资格问题是一个立法机关、司法机关、个体之间进原告资格问题是一个立法机关、司法机关、个体之间进

行博奕的变量。行博奕的变量。司法审查权司法审查权针对的是法院对行政行为针对的是法院对行政行为审查的范围，而审查的范围，而起诉资格起诉资格是法院基于司法审查权启动是法院基于司法审查权启动而考量的因素。而考量的因素。

美国司法审查中法院提出的三个“审慎”的要求：美国司法审查中法院提出的三个“审慎”的要求： A.A. 起诉人必须主张他们自己的利益，而不是与其无关起诉人必须主张他们自己的利益，而不是与其无关

的其他人的法律权利；的其他人的法律权利； B.B. 被诉行为必须是某种意义上特别针对提出诉讼的人，被诉行为必须是某种意义上特别针对提出诉讼的人，

而不是引起了公众中出现的普遍性的不平的行为，那而不是引起了公众中出现的普遍性的不平的行为，那应该作为一个整体通过政治途径予以解决；应该作为一个整体通过政治途径予以解决；

C.C. 起诉者的所要求的利益，可争辩的处在所引用的联起诉者的所要求的利益，可争辩的处在所引用的联邦法律所调整或者保护的利益范围之内。邦法律所调整或者保护的利益范围之内。

2.2. 权益和利益权益和利益AA何谓法律上的权益或者利益？何谓法律上的权益或者利益？BB 自己利益与他人利益、公众利益的分水岭何在？自己利益与他人利益、公众利益的分水岭何在？CC 何谓受法律调整或者保护的利益？何谓受法律调整或者保护的利益？

3.3. 权益受损害权益受损害：：AA 事实上的损害：一般人可以感知或者确信的损事实上的损害：一般人可以感知或者确信的损害？害？

BB 具体的损害：指明是何种权益受到损害？具体的损害：指明是何种权益受到损害？

4.4. 权益受损害与被诉行为之间的可追溯关联性权益受损害与被诉行为之间的可追溯关联性：：可信的、间接的？直接的？现实的？可能的？可信的、间接的？直接的？现实的？可能的？

IVIV．原告资格行使：基于司法实践的观察．原告资格行使：基于司法实践的观察 1.1.审美权利作为一种利益？审美权利作为一种利益？ 20022002 年年 1212月青岛市：月青岛市：

原告提出“优美环境享受权”；原告提出“优美环境享受权”； 20012001 年年 1010月，东月，东南大学教师施建辉等认为“南京紫金山建成的观景南大学教师施建辉等认为“南京紫金山建成的观景台破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，台破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，将南京市规划局告上法庭；将南京市规划局告上法庭；

2.“2.“私人检察总长”私人检察总长”（（ Private Attorney-General TPrivate Attorney-General Theoryheory ）） ??公民对行政机关执法中的不作为行为是公民对行政机关执法中的不作为行为是否具有起诉资格？公民向税务局举报他人偷漏税，否具有起诉资格？公民向税务局举报他人偷漏税，而税务局并未查处，举报人是否可以具备起诉资格？而税务局并未查处，举报人是否可以具备起诉资格？

3.“3.“ 郑松菊诉浙江省乐清市民政局婚姻登记案”：郑松菊诉浙江省乐清市民政局婚姻登记案”：

大致情况为：胡与章第一次到民政局亲自办理结大致情况为：胡与章第一次到民政局亲自办理结婚登记，但未带齐法定文件（离婚证明和婚检婚登记，但未带齐法定文件（离婚证明和婚检证明），次日，胡的堂兄带上胡的离婚证明前证明），次日，胡的堂兄带上胡的离婚证明前往民政局代办了胡与章的结婚证，但婚检证明往民政局代办了胡与章的结婚证，但婚检证明仍未办理。不久，胡死亡，章与死者家属发生仍未办理。不久，胡死亡，章与死者家属发生遗产继承纠纷，提起民事诉讼。民事诉讼进行遗产继承纠纷，提起民事诉讼。民事诉讼进行中，胡的母亲以及胡与前妻所生之子向另一法中，胡的母亲以及胡与前妻所生之子向另一法院提起行政诉讼，认为民政局的婚姻登记违反院提起行政诉讼，认为民政局的婚姻登记违反法定程序，请求法院撤销已经颁发的结婚证。法定程序，请求法院撤销已经颁发的结婚证。本案行政诉讼的原告是否具备起诉资格？本案行政诉讼的原告是否具备起诉资格？

44 公益诉讼、集团诉讼：公益诉讼、集团诉讼：可能性及原告资格的确可能性及原告资格的确认认

15 15 行政诉讼中证据问题行政诉讼中证据问题II 诉讼证据的一般问题探讨诉讼证据的一般问题探讨1. 1. 证据在法律上的属性：证据在法律上的属性： facts, findings, facts, findings,

and evidenceand evidence2. 2. 证据的法律属性与诉讼程序证据的法律属性与诉讼程序3. 3. 证明责任证明责任4. 4. 证明标准证明标准5. 5. 证据规则证据规则

II. II. 行政诉讼中的证据与行政程序中证据行政诉讼中的证据与行政程序中证据的关系的关系

11．行政程序中的证据．行政程序中的证据22．行政程序中证据在诉讼中的地位．行政程序中证据在诉讼中的地位33 ．官方认知、专业性问题与无需证明．官方认知、专业性问题与无需证明

的问题的问题

IIIIII ．行政诉讼中的证明责任．行政诉讼中的证明责任 11 被告举证责任问题：被告举证责任问题：《行政诉讼法》《行政诉讼法》 3232 条条

“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提出作出该具体行政行为的证据和所依应当提出作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。是否可以据此认为“在据的规范性文件”。是否可以据此认为“在行政诉讼中被告负举证责任”？是否存在所行政诉讼中被告负举证责任”？是否存在所谓“举证责任倒置”？《解释》谓“举证责任倒置”？《解释》 2626 条“在条“在行政诉讼中被告对其作出的具体行政行为承行政诉讼中被告对其作出的具体行政行为承担举证责任”。《证据若干问题问题规定》担举证责任”。《证据若干问题问题规定》（最高法院（最高法院 20022002 年年 66月月 44日）日）

案例：珠海市质量技术监督局根据举报对某电子企业进行检查，在案例：珠海市质量技术监督局根据举报对某电子企业进行检查，在该企业的车间和库房发现了一些电子产品包装箱，上面印有“该企业的车间和库房发现了一些电子产品包装箱，上面印有“ MMade in Koera”ade in Koera” 。监督局据此认为该企业有假冒产地的违法行为。。监督局据此认为该企业有假冒产地的违法行为。企业辩解：我们是受委托对一些韩国进口的电子产品进行检测，企业辩解：我们是受委托对一些韩国进口的电子产品进行检测，并且本企业同时也进口了一些电子产品，监督局所发现的包装箱并且本企业同时也进口了一些电子产品，监督局所发现的包装箱正是这些进口产品的包装箱。监督局称：既然是进口产品，企业正是这些进口产品的包装箱。监督局称：既然是进口产品，企业必须提供进口报关单，否则就以假冒产地论处。企业未能按要求必须提供进口报关单，否则就以假冒产地论处。企业未能按要求提供海关报关单，监督局遂对企业进行没收、罚款等处罚。企业提供海关报关单，监督局遂对企业进行没收、罚款等处罚。企业不服处罚决定，诉至法院。试分析：不服处罚决定，诉至法院。试分析：

AA ．对于监督局的处罚决定，如果在诉讼中其提供现场查到的包装．对于监督局的处罚决定，如果在诉讼中其提供现场查到的包装箱，是否可以认为其已经充分履行了举证责任？箱，是否可以认为其已经充分履行了举证责任？

BB ．对于本案中包装箱是否为假冒、产品是否为进口产品，究竟谁．对于本案中包装箱是否为假冒、产品是否为进口产品，究竟谁应当负举证责任？企业还是监督局？应当负举证责任？企业还是监督局？

CC ．在本案中，企业不能提供海关报关单以证明其曾经进口相关产．在本案中，企业不能提供海关报关单以证明其曾经进口相关产品，是否就意味着监督局的处罚所依据的事实和证据能够成立？品，是否就意味着监督局的处罚所依据的事实和证据能够成立？

案例的相关问题：案例的相关问题：ii被告的举证责任是不是一种初步证明责任？被告的举证责任是不是一种初步证明责任？iiii 举证责任是不是一种“证成责任”（提供举证责任是不是一种“证成责任”（提供

“可定案证据”“可定案证据” substantial evidencesubstantial evidence？）？） 2. 2. 原告的证明责任（举证责任？）《解释》第原告的证明责任（举证责任？）《解释》第

2727条《若干规定》第条《若干规定》第 44、、 55、、 66、、 77条条 AA ．．原告的证明责任中的“待证对象”或范围原告的证明责任中的“待证对象”或范围是什么？是什么？

B. B. 原告证明程度应如何界定原告证明程度应如何界定？？

VV ．探寻证明标准．探寻证明标准 11 ．“证据确凿”标准：《行政诉讼法》．“证据确凿”标准：《行政诉讼法》第第 5454 条（一）“具体行政行为证据确凿条（一）“具体行政行为证据确凿…… ..”..”

22 ．“ 主要证据标准” （可定案证据标．“ 主要证据标准” （可定案证据标准？）《诉讼法》准？）《诉讼法》 5454 （二）－（二）－ 1“1“ 主要主要证据不足的”证据不足的”33．“比较优势标准”？．“比较优势标准”？

16 16 行政诉讼程序问题行政诉讼程序问题I. I. 诉讼程序的基本结构诉讼程序的基本结构

1.1.诉讼程序的基本结构：当事人、裁判者、诉讼支持人诉讼程序的基本结构：当事人、裁判者、诉讼支持人员员

2.2.诉讼程序中的当事人关系：一般考察与行政诉讼程序诉讼程序中的当事人关系：一般考察与行政诉讼程序中的特征中的特征

3.3.诉讼程序的结构及其展开：一种契约的解释（卢曼）诉讼程序的结构及其展开：一种契约的解释（卢曼）4.4.程序的结构与裁判的正当性：职权主义、当事人主义程序的结构与裁判的正当性：职权主义、当事人主义

的区别的区别5.5.程序结构中的裁判者：权威性、中立性、合格性（程序结构中的裁判者：权威性、中立性、合格性（ aa

uthority, neutrality, and competencyuthority, neutrality, and competency ））

IIII．程序公正的基本理论问题．程序公正的基本理论问题 1.1.何谓程序正义和公正程序？一个解释何谓程序正义和公正程序？一个解释2.2.程序公正性的程序意义和结果意义程序公正性的程序意义和结果意义3.3. 程序公正的要素：探寻“最低限度的标程序公正的要素：探寻“最低限度的标准”准”

AA 合格、中立的裁判者合格、中立的裁判者 BB参与和合意的保障参与和合意的保障 CC理性、平等、和平的交流机制理性、平等、和平的交流机制4.4.程序公正与中国行政诉讼制度程序公正与中国行政诉讼制度

IIIIII．中国行政诉讼程序的一般性问题．中国行政诉讼程序的一般性问题 1.1. 程序的一般描述：审前程序、证据开示程序、程序的一般描述：审前程序、证据开示程序、审理程序、决定程序审理程序、决定程序

2.2.审前程序的界定及其目标（问题：审前程序的界定及其目标（问题： pre-trial prpre-trial procedure and the problem of prejudiceocedure and the problem of prejudice ））3.3.证据开示程序的意义及基本要求证据开示程序的意义及基本要求4.4.裁判者与证据开示裁判者与证据开示5.5. 审理程序的中心任务：行政诉讼的视角（当事审理程序的中心任务：行政诉讼的视角（当事

人的战争还是裁判者指挥下的表演？）人的战争还是裁判者指挥下的表演？）6.6.决定程序：法官、合议庭和作为机构的法院决定程序：法官、合议庭和作为机构的法院

IVIV．中国行政诉讼程序中的几个具体问题．中国行政诉讼程序中的几个具体问题 1.1. 被诉行为是否停止执行问题被诉行为是否停止执行问题 ( Art.44)( Art.44) （解（解释第释第 9494 条：法院对被诉行为不得先予执条：法院对被诉行为不得先予执行。如何理解“不停止执行”的含义？）行。如何理解“不停止执行”的含义？）

2.2. 原告撤诉、视为申请撤诉和缺席判决问题原告撤诉、视为申请撤诉和缺席判决问题(art.51,art.48)(art.51,art.48)3.3. 行政诉讼不得适用调解问题（行政诉讼不得适用调解问题（ art.50art.50））4.4. 一审程序中被告改变被诉行政行为的处理一审程序中被告改变被诉行政行为的处理

（解释（解释 art 50art 50））5.5.再审程序批判再审程序批判

IVIV．执行程序问题探讨．执行程序问题探讨 1.1. 法院对行政决定的强制执行：行政诉讼法法院对行政决定的强制执行：行政诉讼法 6666条、解释第条、解释第 8686 条、条、 8787条条

2.2. 法院受理非诉执行案件的条件？法院受理非诉执行案件的条件？ AA 法院审查的标准？法院审查的标准？ BB非诉执行案件的目的？非诉执行案件的目的？ C C 法院的困境与尴尬法院的困境与尴尬3.3. 法院对裁判的强制执行法院对裁判的强制执行 ::朝阳法院的闹剧朝阳法院的闹剧4.4. 悬赏执行：执行制度的改革抑或司法的彻底破悬赏执行：执行制度的改革抑或司法的彻底破产？产？

17 17 行政诉讼的裁判：行政诉讼的裁判：依据、标准及适用依据、标准及适用

II．判决的种类及其适用．判决的种类及其适用

1.1.判决驳回诉讼请求（解释判决驳回诉讼请求（解释 5656 条）条）2.2.确认判决（解释确认判决（解释 5757条）条）3.3.替代撤销判决的确认判决（解释替代撤销判决的确认判决（解释 5858 条）条）4.4.维持判决（维持判决（ ALLALL ，， 5454－－ 11 ））5.5.撤销判决（撤销判决（ ALLALL ，， 5454－－ 22 ））6.6.履行判决（履行判决（ ALLALL ，， 5454－－ 33））7.7. 变更判决（变更判决（ ALLALL ，， 54-454-4 ）） // 对司法变更权的对司法变更权的

限制限制8.8.判决形式的多样性与诉讼形式的混乱判决形式的多样性与诉讼形式的混乱

IIII．法院审查行政行为的标准．法院审查行政行为的标准 1. 1. 事实审查的标准：证据确凿与主要证据标准事实审查的标准：证据确凿与主要证据标准2.2. 法律审查的标准：法的适用、法条的理解、解法律审查的标准：法的适用、法条的理解、解释、适用条文的准确性、司法推理（解释释、适用条文的准确性、司法推理（解释 7272条。但是将“主要证据不足”也当作违反法律条。但是将“主要证据不足”也当作违反法律法规）法规）3.3. 超越职权超越职权4.4.滥用职权滥用职权5.5.显失公正显失公正6.6. 法定程序标准法定程序标准7.7. 宪法权利标准？宪法权利标准？

IIIIII ．行政诉讼中的法律适用问题．行政诉讼中的法律适用问题 1. 1. 规章的地位规章的地位2. 2. 规范性文件的地位规范性文件的地位3. 3. 规范冲突与“冲突规范”规范冲突与“冲突规范”4. 4. 审查立法性文件：必要性、可能性及问审查立法性文件：必要性、可能性及问

题题

IVIV ．法院审查行政行为的空间及其边界．法院审查行政行为的空间及其边界 1. 1. 具体行为具体行为 vs. vs. 抽象行为抽象行为2. 2. 事实事实 vs. vs. 法律法律3. 3. 原告诉求原告诉求 vs. vs. 全面审查全面审查4. 4. 审查审查 vs. vs. 变更变更

行政法：方法论问题

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