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Author: pierre-celestin-eyock

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Responsabilit et assurancesCONSTATS ET PROPOSITIONS DE LINGENIERIE

Rdig par les membres du g roupe de travail Responsabilit - Assurances de Syntec-Ingnierie

LIVRE BLANC

Ont particip la rdaction :

ARCADIS BETEREM Ingnierie COTEBA Management INGEROP OTE Ingnierie SAFEGE SOGREAH SYSTRA TROUVIN Y INGENIERIE

Jacques ROBERT Andr FACUNDO Franois de BECHILLON-BORAUD Jacques-Olivier DURAND Philippe HAAS Juliette SCHWEIGER Dominique COCHET Christine LE PEUTREC Jean-Paul TURQUIN Jacques FAZILLEAU

1Syntec-Ingenierie / Mars 2005

Sommaire1.

LES CONSTATSa - Rduction des garanties consenties et augmentation des cotisations et des franchises b - Augmentation des frais de dfense, dont une partie reste la charge de lassur c - Abandon progressif de la mutualisation des risques par les assureurs d - Problme des exclusions, parfois lies aux activits dclares e - Augmentation des plafonds dassurance demands par les matres douvrage f - Problme de la rgle proportionnelle e - Laccroissement a t li un manque de qualit face une demande de performance du matre douvrage de plus en plus leve f - Labsence de franchise en Dommage Ouvrage (DO) incite le matre douvrage la procdure g - Il sagit souvent de petits sinistres : fissures, problmes thermiques h - Le regain des procdures 9 ans aprs construction est li souvent un dfaut de maintenance

1.1 Les conditions dassurances

1.4 Laccroissement du cot des sinistresa - Li souvent la comptence de certains experts et la longueur des procdures b - Les assureurs provisionnent toujours au niveau maximum pour des procdures qui peuvent durer plus de 10 ans c - Le traitement fiscal des provisions pour risques lis aux sinistres en cours d - Lenrichissement sans cause du matre douvrage e - La flambe des immatriels

1.2 Le march de lassurancea - volution du march b - Sinistralit c - Resserrement du march d - La rassurance e - Lassurance dcennale

1.3 Laccroissement des procdures de mise en causea - La procdure est souvent plus profitable au matre douvrage et lentreprise qu lingnierie b - Les solutions amiables sont de plus en plus rares c - La gnralisation des mises en cause systmatiques favorise par labsence de sanctions pour procdures manifestement abusives d - Laccroissement est li la plus forte complexit des ouvrages et au grand nombre dintervenants

1.5 Les responsabilitsa - Le matre douvrage est rarement recherch pour insuffisance de prestations en amont ou choix de prestataires sous-qualifis b - La condamnation in solidum c - Les responsabilits sont souvent calques sur les couvertures de chaque intervenant d - Danger de la Convention de Rglement Assurance Construction (CRAC) en DO

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LIVRE BLANC

2.

LES PROPOSITIONS2.3 Une limitation du champ dapplication de lassurance dcennale Btimenta - La limiter une liste douvrages dfinis b - La limiter aux seuls matres douvrages particuliers c - Sortir les petits sinistres en sinspirant des exemples italien, allemand et espagnol d - Instaurer une franchise en assurance Dommage Ouvrage pour limiter les procdures

2.1 Une meilleure rpartition des risques 2.2 Une meilleure rpartition des responsabilitsa - Moduler les attestations dassurance pour viter toute confusion entre responsabilit et solvabilit b - Plafonner la responsabilit civile professionnelle de lingnierie un pourcentage du montant de ses honoraires c - Imposer la tenue dun carnet de maintenance d - Non application des condamnations in solidum la responsabilit des constructeurs e - Rformer la convention CRAC f - Prestations particulires sans engagement de responsabilit

2.4 Une amlioration des conditions dassurancea - Inciter les assureurs vrifier la comptence des intervenants b - Mettre en place une Police Unique de Chantier (PUC) ou Complmentaire de Groupe en 2me ligne sur louvrage c - Autoriser lauto - assurance de lingnierie d - Rembourser le trop peru si la rparation du sinistre cote moins cher ou nest pas ralise

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Prsentation gnrale

L

ingnierie rencontre de plus en plus de difficults auprs des assureurs pour couvrir sa Responsabilit Civile Professionnelle (RCP). Cela rsulte de plusieurs volutions dfavorables : - les mises en cause sont de plus en plus frquentes. La gestion de ces sinistres, quel que soit le degr de responsabilit final, est donc de plus en plus lourde en temps pass et en cot financier ;

- les niveaux de couverture demands par les matres douvrage sont trs levs, souvent suprieurs ceux que peut obtenir lingnierie : en particulier les niveaux de couverture demands pour les dommages immatriels deviennent trop forts ; - les cotisations dassurances augmentent rgulirement, indpendamment de la sinistralit relle de lassur. La rsiliation devient par ailleurs souvent la sanction immdiate dun jugement qui attribue une part de responsabilit lassur. En mme temps, les garanties accordes diminuent et le niveau des franchises augmente. Pour permettre lingnierie de poursuivre sa mission indispensable auprs du matre douvrage et plus gnralement de ses donneurs dordre, il est donc ncessaire dapporter une nette amlioration aux conditions actuelles de son assurabilit.

- les compagnies dassurances prsentes sur le march des prestations de services en BTP sont de moins en moins nombreuses, lassurance dcennale par capitalisation (obligatoire en France pour des ouvrages initialement de btiment mais par jurisprudence de plus en plus varis) cartant de fait la plus grande part des compagnies trangres non habitues ce systme trs particulier ;

Ce livre blanc, aprs avoir dress un constat objectif de la situation actuelle, dresse une liste de propositions devant permettre un meilleur fonctionnement du processus responsabilit assurances dans un souci dintrt gnral pour tous les acteurs de la construction. Plusieurs pistes sont suggres : - apporter un frein aux mises en cause souvent abusives qui dbouchent sur des procdures longues et coteuses pour lensemble des acteurs, par exemple en augmentant le montant des ddommagements d par le demandeur du fait dune procdure excessive ; - inciter les assureurs franais et trangers revenir dans le BTP, en particulier en assouplissant le systme dassurance dcennale par capitalisation (limitation de son champ dapplication aux particuliers) ; - limiter la responsabilit civile professionnelle pour lingnierie un niveau raisonnable pour chaque ouvrage (une fraction du montant de ses honoraires), une assurance spcifique de 2me ligne (commune tous les constructeurs, mais intervenant au-del dun montant fonction de la catgorie du constructeur) tant alors mise en place par le matre douvrage jusqu concurrence du montant de la couverture quil souhaite avoir.

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LIVRE BLANC 1. LES CONSTATS 1.1 Les conditions dassurancesa - Rduction des garanties consenties et augmentation des cotisations et des franchises Il est patent de constater que depuis quelques annes, loffre dassurances est de plus en plus rare et de plus en plus chre. Paralllement, le nombre dassureurs acceptant de sintresser au risque diminue. Pourquoi cette situation ? Un des facteurs possibles rside dans la trs forte augmentation du nombre de dclarations des sinistres qui, mme de faible importance, mobilisent avocats et experts pour assurer linstruction des dossiers et les dfenses ncessaires. Le Conseil National de la Construction constate quen ce qui concerne la Responsabilit Civile Dcennale (RCD), 2/3 des sinistres traits sont infrieurs 1500 alors quils ne reprsentent que 10% des indemnisations verses ! Le niveau des garanties accordes par les assureurs a tendance diminuer. A linverse, pour certaines oprations, on observe de plus en plus des demandes de niveaux de garantie spcifique trs levs de la part de matres douvrage, ce qui entrane des cotations particulires hors des polices gnrales aboutissant des conditions tarifaires exorbitantes. b - Augmentation des frais de dfense dont une partie reste la charge de lassur On doit constater la complexit croissante des oprations de construction auxquelles participent les socits dingnierie ainsi que la judiciarisation, croissante galement, des relations contractuelles. La consquence en est que beaucoup doprations donnent lieu des procs et que la question des responsabilits est difficile rsoudre. La dfense de chacun des constructeurs implique donc des frais dhonoraires davocats et dexperts importants, qui savrent rcurrents compte tenu des mises en cause quasi systmatiques dans le monde de la construction. Ces frais peuvent ainsi apparatre lis la nature mme de lactivit de constructeur et plus particulirement dingnierie. Laugmentation des frais de dfense ainsi analyse fait ragir les assureurs, lesquels, pour certains, prtendent quil ny a plus l dalas susceptibles dassurance, et qu ce titre, ces frais font partie des cots habituels que doivent supporter, au moins partiellement, les ingnieries. Une telle prise en charge de ces frais de dfense par les assurs, si elle nest pas totale, peut alors revtir la forme dune franchise spcifique plus ou moins lourde, lala ne portant que sur les montants suprieurs la franchise.

Pour fixer les ides en terme de charge financire, pour C - Abandon progressif de la mutualisation des une ingnierie travaillant essentiellement dans le btirisques par les assureurs ment, la charge dassurances reprsente le poste le plus Au fil des annes, les compagnies dassurances important du compte de rsultat, aprs les salaires et ont oubli leur rle fondamental dassureur qui charges sociales : elle reprsente souvent 7 8 % alors sous-entend une mutualisation des risques pour devenir que dans le mme temps, les garanties fournies ont tendes socits financires dont la proccupation principadance diminuer et les franchises augmenter. le devenait la seule rentabilit court terme. Laugmentation des cotisations demandes, associe la rduction des garanties consenties, rend difficile la Cette volution na pas eu de consquence immdiate poursuite de lactivit dingnierie. Ce mtier se trouve sur le march des assurances confront une situation car les fonds collects cordj vcue par certaines proAinsi, pour ne pas trop alourdir le cot respondant aux cotisations fessions mdicales et parades assurances, lingnierie est conduite avaient un bon rapport finanmdicales, lorsque le niveau accepter des niveaux de franchise cier compte tenu des rsultats des risques lis lactivit est atteignant 100.000 ou reprsentant 30% du boursiers. La baisse de la bourjug trop lev par les assureurs. Les assurs nont pra- cot du sinistre qui lui est imput sans limita- se a conduit les assureurs tion, alors que quelques annes plus tt, les changer de politique et tiquement aucune prise ni franchises taient plafonnes autour de 20.000 rechercher le rsultat au niveau aucun moyen daction pour discuter des conditions avec ou 10 % du cot du sinistre qui lui tait imput. des seules cotisations et non de leur rapport financier. Par anales assureurs.5Syntec-Ingenierie / Mars 2005

logie au bonus-malus appliqu tout conducteur franais pour son assurance-auto, les assureurs ont cherch quilibrer non plus lensemble de la branche assurance construction , mais au contraire chaque sousbranche correspondant chaque catgorie de constructeur ou matre douvrage : ainsi, la mutualisation tait battue en brche et le rsultat final des compagnies dassurance, nadditionnant alors que les rsultats positifs de chaque sous-branche, ne pouvait que samliorer. Le problme fondamental nest pas l directement, car lattrait de meilleurs rsultats attire la concurrence, ce qui aurait pu laisser penser quun nouvel quilibre aurait pu tre trouv. Le problme rside dans le fait que les responsabilits attribues une partie dans la cause ne sont absolument pas en rapport avec son poids conomique dans lopration, et cela est particulirement vrai pour lingnierie. Ainsi, les honoraires de lingnierie reprsentent autour de 10% du cot de louvrage alors que la part de responsabilit qui peut lui tre impute en cas de sinistre conduit une charge financire pouvant dpasser 10 fois ses honoraires. Comment lassureur peut-il couvrir ce risque en ne prenant en compte que la cotisation paye par lingnierie, si ce nest en comparant le cot du sinistre lensemble des cotisations encaisses ? Ce dsquilibre est encore plus criant pour la branche gotechnique de lingnierie car les honoraires reprsentent alors 0,4 % du cot de la construction en moyenne et leur responsabilit trop souvent identifie au risque du sol peut conduire une charge financire reprsentant plusieurs dizaines de pour cent du cot de louvrage. Labandon de la mutualisation doit obligatoirement conduire un autre systme qui rpartit le risque en fonction du poids conomique de chaque intervenant, sinon les acteurs trop exposs, telle lingnierie, disparatront. d - Problme des exclusions, parfois lies aux activits dclares Les exclusions de garanties dans les polices dassurances doivent tre formelles, limites et conformes, pour lassurance obligatoire de responsabilit des constructeurs, aux clauses types. Il nen reste pas moins que nest pas considre comme une exclusion et sera donc valable, la non-garantie oppose par lassureur lassur du fait dune activit6

professionnelle non dclare. La dfinition mme de lactivit professionnelle dclare lassureur peut ainsi revtir une grande importance ds lors quune discussion sur une activit la limite du champ de lactivit dclare pourra entraner une non-garantie et avoir le mme effet quune exclusion qui devrait pourtant rester formelle et limite. e - Augmentation des plafonds dassurances demands par les matres douvrage Le monde de lingnierie assiste depuis ces dernires annes une vritable course aux toiles en ce qui concerne les plafonds de garantie exigs par les matres douvrage de leurs matres duvre. Les renforcements successifs des rgimes de responsabilit civile ou pnale (et notamment dans ce dernier cas pour les lus locaux) dune part, et linflation rcente des prjudices immatriels reconnus par les juridictions dautre part, ne font que soutenir plus encore cette tendance de fond. Il nest plus rare en effet de constater que dsormais, le ticket dentre de lingnierie pour soumissionner des grands projets dinfrastructures ou de btiments est une garantie dau moins 10 M en RCP et 3 5M en RCD. Dans le cadre dun appel doffres pour la matrise duvre de rnovation de deux tunnels routiers (montant des prestations de 3 M pour des travaux de 35 40 M), il est demand par le matre douvrage une assurance couvrant les responsabilits dcoulant des principes dont sinspirent les articles 1792 et 2270 du Code Civil. Les montants de garantie devront tre suffisants et inclure les consquences de toute solidarit. Le montant de la garantie ne pourra en aucun cas tre infrieur 10 M. Le titulaire sengage obtenir de ses cotraitants ou sous-traitants la justification de la mme couverture dassurance. Cet exemple de surenchre en couverture dassurances nest malheureusement pas un cas unique. Pour la matrise duvre dune infrastructure autoroutire, il est demand au matre duvre une assurance pour les surcots de construction occasionns au matre douvrage et dus une faute du matre duvre dans laccomplissement de ses missions. En plus, il est fait rfrence aux articles 1792 et 2270.

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LIVRE BLANCLingnierie atteint un point de non retour en terme de rationalit conomique : comment demander un cocontractant de garantir des cots de travaux, alors quil est usuellement admis que le montant de ses honoraires reprsente moins de 10% de ceux-ci ? Seule une prise de conscience collective de cette situation peut permettre de rtablir un quilibre aujourdhui disparu. f - Problme de la rgle proportionnelle Une difficult frquente rencontre par les assurs constructeurs consiste en une limitation de fait de la couverture apporte par lassurance obligatoire par le biais de la rgle proportionnelle En effet, certains assureurs se rservent dappliquer une rduction proportionnelle dindemnit en cas par exemple de montants dopration ou dhonoraires suprieurs une certaine valeur ou dutilisation de techniques non courantes ou dassurance insuffisante des sous-traitants (sauf proposer une tarification spcifique o lassur nest pas dans une situation favorable la ngociation) La rduction proportionnelle dindemnit consiste pour lassureur rduire lindemnit proportion de la surprime quil aurait impose si laggravation du risque lui avait t connu. A titre dexemple, pour une ingnierie dont le contrat dassurance prvoit une couverture dopration nexcdant pas 30 M, en cas de non dclaration dune opration de 60 M, lassureur interviendra pour la moiti de sa garantie. Il ne sagit pas en lespce dexclusions, mais bien de limitations de garantie. Lors de la construction dun CHU, une ingnierie a d demander son assureur une cotation pour obtenir labrogation de la rgle proportionnelle, compte tenu du cot lev de louvrage qui dpassait les conditions dassurance automatique de son contrat RCD. Aprs de longues ngociations, son assureur a accept labrogation avec une majoration de sa cotisation de 64% et condition que le matre douvrage mette en place une DO avec volet complmentaire de groupe. Le matre douvrage public a mis en avant des problmes budgtaires pour ne pas mettre en place de DO. Dans ces conditions, aucun intervenant na russi couvrir cette opration en RCD.

1.2 - Le march de lassurancea - volution du march En prambule, il convient de souligner que le march de lassurance - construction lie la Responsabilit Civile Professionnelle (RCP) est chroniquement dficitaire. Les assureurs de RCP avaient traditionnellement des risques distincts garantir : la Responsabilit Civile des bureaux dtudes et architectes, la Responsabilit Civile des Constructeurs et les Responsabilits des Exploitants/ oprateurs de maintenance. Lvolution des bureaux dtudes et constructeurs vers les domaines dactivits dites multiservices ou pluridisciplinaires par le regroupement des activits de conseil et dingnierie, de construction (projet cl en main) et de services dentretien/exploitation/maintenance a modifi la vision des assureurs de Responsabilit Civile sur ltendue du risque couvrir, impliquant notamment une augmentation considrable du cot du risque dans lingnierie depuis des dcennies. En effet, les faisceaux multiples de responsabilits pesant sur les divers intervenants dans un projet sont maintenant regroups sur ces socits qui portent lintgralit des contentieux. Par ailleurs, en 2002, outre limpact du sinistre des tours jumelles de New York du 11 septembre 2001 et de AZF Toulouse le 21 septembre 2001, les conditions de renouvellement des traits de rassurance pour ces branches de responsabilit ont t considrablement tendues avec des rtentions accrues, des limites de garanties rduites, des exclusions dactivits sensibles et de garanties jusqualors accordes par les marchs. b - Sinistralit Les ratios sinistres/cotisations enregistrs pour les activits cl en main sont de lordre de 2 2,5 comparer avec un ratio de 1,5 pour lactivit dingnierie pure. Il convient galement de noter que laccroissement de la charge des sinistres est de 8 % 10 % par an. Pour les assureurs, ces rsultats ne sont pas acceptables dans une priode o lobjectif essentiel est le rquilibrage des comptes techniques. Par ailleurs, les baisses des revenus financiers ces dernires annes ont contribu laugmentation des cotisa7

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tions sur lensemble des branches, certaines activits devenant mme non assurables. c - Resserrement du march Le retrait de nombreux acteurs du march de la RCP et la tendance de certains assureurs ne souscrire essentiellement que des 2melignes ont appauvri le march des assureurs potentiels pour les polices de premire ligne. Actuellement, les assureurs prsents pour garantir lingnierie en RCP sont peu nombreux : AGF, AVIVA, AXA, GAN, GERLING, SMABTP. De plus, ils ne souhaitent pas tendre leur portefeuille dans ce secteur. Lampleur des sinistres de forte intensit et limpact des clauses de reconstitution de premire ligne qui fonctionnaient uniquement aprs puisement des capacits de premire ligne ont amen les assureurs de 2meligne, qui traditionnellement fournissaient de la capacit taux performants, augmenter leurs conditions tarifaires. d - La rassurance Le march de la rassurance est trs ferm, donc trs sensible aux trs gros sinistres. Ainsi, lincidence du sinistre de Roissy est importante sur le march de la rassurance. Ce sinistre est rassur 100 % par les Socits SCOR et SWISS RE qui couvrent environ 80 % du march de lassurance construction. Outre ces deux socits, il ne reste que MUNICH RE dans ce secteur. e - Lassurance dcennale Actuellement, il convient de constater un rel durcissement tant sur ltendue des garanties (Polices Uniques de Chantier trs difficiles, voire impossibles placer, Conditions Particulires rengocies) que sur les ngociations tarifaires en matire dassurance dcennale.

- en acceptant des marchs prix anormalement bas (en tudes et travaux), notamment en confiant des missions de matrise duvre insuffisantes en qualit, quantit et cot, sans vrification approprie de la qualit des prestataires, - en privilgiant les dlais de ralisation comprims en raison notamment du temps perdu pendant les phases amont (phases administratives et/ou de validation commerciale par exemple), - en faisant prendre en charge les malfaons de ce fait invitables par le systme dassurance obligatoire. Les rparations, suite un sinistre, sont souvent confies lentreprise fautive, qui ralise ainsi un chiffre daffaires supplmentaire (souvent des prix trs profitables) par le biais des assurances, alors quil est habituel de culpabiliser le matre duvre pour quil en assure le suivi dans le cadre de son forfait initial. b - Les solutions amiables sont de plus en plus rares Au fil des annes, les sinistres sont devenus de plus en plus complexes avec un nombre dintervenants trs lev et de nombreuses interfaces. Dans ces conditions, il est difficile de mettre tout le monde daccord. Autrefois, lors de la survenance dun sinistre, une discussion constructive sinstaurait entre le matre douvrage et lentrepreneur en prsence du matre duvre. La premire priorit tait de rparer le plus vite possible le dsordre en minimisant la gne apporte et de reprendre rapidement la construction si le sinistre survenait pendant les travaux. La seconde priorit tait de trouver le payeur en fonction de lanalyse objective de la ou des causes, analyse faite en commun. Tout cela contribuait un rglement lamiable avec intervention ou non de lassureur des acteurs. Aujourdhui, les seuls cas de rglement lamiable sont ceux qui concernent un sinistre en cours de travaux, car tous les acteurs sont encore prsents et peuvent avoir un intrt commun de rduire le temps dimmobilisation du chantier. Mais cela ne reste vrai que si les acteurs rellement concerns sont peu nombreux et anims dun esprit positif. Force est de constater quactuellement les rglements amiables dans lesquels lingnierie est concerne deviennent de plus en plus rares, car malheureusement la survenance dun sinistre est souvent loccasion inespre, pour un des acteurs, de remettre en cause les8

1.3 Laccroissement des procdures de mise en causea - La procdure est souvent plus profitable au maitre douvrage et lentreprise qu lingnierie Les matres douvrage ont souvent tendance transfrer sur lassurance DO et par recours successifs sur les assurances des constructeurs une partie du cot de la construction :

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LIVRE BLANCconditions contractuelles de son intervention et donc desprer ainsi obtenir sur lopration un meilleur rsultat financier. Dans un tel climat, le rglement amiable devient impossible. Lexpertise amiable peut tre totalement dnature par le comportement de lexpert qui se sent investi des pouvoirs les plus tendus, au point parfois de menacer les constructeurs qui ne souhaitent pas participer leurs oprations de rputer ces dernires contradictoires. Ce comportement sexplique par lintrt des assureurs ce type dexpertises : diluer et saupoudrer les responsabilits. Ainsi, certains experts amiables crivent directement aux assureurs pour obtenir de leur part des prises en charge partielles ou totales, sans lassentiment de lassur. Un encadrement lgislatif ou rglementaire de lexpertise amiable permettrait de lui redonner tout son intrt. c - La gnralisation des mises en cause systmatiques favorise par labsence de sanctions pour procdures abusives Ds quun dsordre apparat un ouvrage, le matre douvrage ou son assureur met en cause tous les intervenants lacte de construire. Sils ne le font pas directement, les parties mises dans la cause demandent et obtiennent lextension de la procdure tous les intervenants. Mme lorsque le bureau dtudes nest pas concern, il savre impossible pour lui, avant la fin de la procdure, dtre mis hors de cause, mme si lexpert admet clairement et crit que le BET ne devrait pas tre concern . Ces mises en cause abusives rsultent de labsence de sanctions vis--vis des demandeurs. Dans le cadre de la ralisation dun grand projet dimmeubles de bureaux, une quipe de matrise duvre est constitue comportant architecte, BET structure, BET fluides. Quelques annes plus tard survient un sinistre sur les faades vitres. Le matre douvrage met en cause lensemble des intervenants. Aprs des annes dexpertise, le BET fluides, qui na jamais pu obtenir sa mise hors de cause, na, aux dires des experts, aucune part de responsabilit. Les assureurs dcident de rechercher un accord transactionnel. Lassureur du BET fluides participe cette transaction et accepte de supporter une part du sinistre ! Le BET refuse de signer le protocole daccord la ngociation duquel il na par ailleurs jamais t appel. Son assureur reconnat quil na pas de responsabilit et prcise quil nentend pas lui rclamer le montant de sa franchise, mais demande sa signature au protocole au motif que lusage veut que les choses se passent ainsi ! Aprs la ralisation dun important Centre Commercial, le BET charg exclusivement des lots Fluides est mis en cause, avec les autres intervenants, pour des problmes dinfiltrations des eaux de pluies. Depuis 3 ans, le BET demande lavocat dsign et pay par son assureur dobtenir sa mise hors de cause. L encore, le cot en temps pass par le BET et le cot pour lassureur en suivi de dossier et honoraires sont une consquence de ce qui mriterait dtre caractris de procdure abusive et sanctionn comme tel ! d - Laccroissement est li la plus forte complexit des ouvrages et au grand nombre dintervenants Les ouvrages sont aujourdhui de plus en plus complexes. Il en rsulte un accroissement des risques : - lutilisation doutils informatiques puissants, disponibles sur le march, permet notamment de calculer9Syntec-Ingenierie / Mars 2005

Un industriel cite au tribunal un BET ayant ralis, plusieurs annes plus tt, un diagnostic de pollution dun site pour le compte du propritaire alors vendeur. Cette citation intervient dans le cadre dun litige qui oppose lindustriel son voisin, afin de dmontrer qu lpoque de la vente, il avait obtenu les informations ncessaires et lgales sur le site. Le BET nest pas considr comme ayant masqu ou omis de citer le risque de pollution par les sols du voisinage immdiat du site. Il nest pas recherch en responsabilit, mais son implication devant le tribunal entrane une dclaration son assurance, des frais de procdure et une augmentation non justifie de son ratio de sinistralit.

des structures trs compliques dans des dlais courts pour permettre de raliser des formes architecturales oses. Le contrle courant de ces calculs se limite aux donnes dentres et de sorties. Un contrle plus exhaustif, rarement demand, ncessite lutilisation dautres logiciels tout aussi complexes ainsi que le dlai et la ressource ncessaires, - la multiplication de matriaux nouveaux et/ou lutilisation innovante de certains matriaux ont contribu une volution vers cette architecture ose, mais la prennit de certains de ces matriaux au moment o ils sont mis en uvre nest pas toujours connue de manire prcise, - les matres douvrage demandent dintgrer de plus en plus de techniques dans les btiments (courants faibles, climatisations ), - les intervenants dans la conception des ouvrages sont de plus en plus nombreux (apparition de spcialistes dans certaines techniques et dassistants au matre douvrage). Plus que jamais, lingnierie contribue raliser de vrais prototypes, qui sont pour la plupart des choix des matres douvrage, parfois en connaissance de cause de certains risques quils refusent dassumer ultrieurement en cas de sinistre. Les nombreux conseils des matres douvrage ne manquent pas dinciter ces derniers lancer des mises en cause au moindre dsordre qui apparat dans la priode de garantie ou au moindre oubli constat en cours de chantier. e - Laccroissement a ete li un manque de qualit face une demande de performance du matre douvrage de plus en plus leve Lvolution architecturale et limplication de plus en plus de techniques dans les ouvrages ont rendu les matres douvrage de plus en plus exigeants en matire de performance et de qualit. Mais les budgets des matres douvrage, et en particulier ceux des matres douvrage publics, ne sont souvent pas adapts aux programmes et aux exigences de performance demands. Les entreprises ont d sadapter ces volutions et ce, malgr un contexte conomique souvent difficile au cours des dix dernires annes et de relles difficults de recrutement de personnel dans un domaine qui a limage dun travail physiquement difficile, et globalement peu valorisant au regard des nouveaux mtiers.10

Le contexte conomique voqu prcdemment a incit de nombreuses entreprises rpondre des prix souvent anormalement bas pour prserver loutil de travail, ce qui a conduit, au cours des dix dernires annes, ces entreprises essayer de rduire la dure des travaux, de rduire lencadrement et doptimiser le matriel mis en uvre et les fournitures, afin de prserver une marge ou tout au moins de ne pas perdre dargent. Sest rajout la pnurie de main-duvre forme dans les mtiers du btiment, et l encore un effet de recrutement de personnel peu qualifi pour limiter les cots, et lon comprend aisment que la qualit de ralisation des travaux se soit dgrade pendant cette priode alors mme que laccroissement de la complexit des architectures et les demandes de performance des matres douvrage exigeaient linverse une attention plus leve. La consquence en a t une multiplication des sinistres en priode de garantie dcennale, suite des dsordres qui apparaissent souvent bien aprs la rception de louvrage. Par ailleurs, des procdures de deux ordres se sont multiplies entre intervenants en cours de travaux ou peu aprs rception : - celles des entreprises qui ne sen sortaient pas conomiquement et qui ont multipli les mmoires en rclamation plus ou moins justifis, souvent largement dirigs contre le matre duvre au motif dinsuffisances dans la conception ou dans la coordination des travaux - celles des matres douvrage mcontents de la qualit de ralisation de leurs ouvrages, et qui l encore mettent en cause le matre duvre, lui reprochant la plupart du temps le dfaut de surveillance. Un BET assure la matrise duvre complte dun ouvrage de gnie civil qui, en cas de sinistre, peut entraner des dommages aux biens et aux personnes. Le matre douvrage, au vu dun sinistre survenu sur un ouvrage similaire, mais dans une localisation diffrente, invoque le principe de prcaution et dcide de neutraliser lutilisation de louvrage. Aprs une expertise non contradictoire, mais dont les rsultats sont dfavorables au BET, il met en demeure celui-ci de procder ltude et au confortement de louvrage qui na prsent aucune faiblesse depuis sa construction. Cette mise en cause sans sinistre pose question vis--vis de lassureur du BET.

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LIVRE BLANCIl arrive mme que les deux types de procdures se cumulent, lentreprise ragissant par un mmoire en rclamation une retenue financire pratique par le matre douvrage suite un manque de qualit ou de performance. Dans tous les cas, le matre duvre subit ces procdures et doit se dfendre, tant souvent pris entre le matre douvrage et lentrepreneur, et de surcrot le seul intervenant bnficiant dune assurance avant rception pour des litiges de ce type. Suite cette priode critique, une prise de conscience collective semble conduire aujourdhui les divers acteurs de la construction vers la recherche dun partenariat plus quilibr. f - Labsence de franchise en dommage ouvrage (DO) incite le matre douvrage la procdure A linverse de lingnierie qui subit des franchises de plus en plus importantes, le matre douvrage bnficie de lassurance DO, assurance de prfinancement des travaux de nature dcennale, qui ne comporte pas de franchise. Cette absence de franchise a tendance dresponsabiliser le matre douvrage, linciter engager des procdures souvent dilatoires et dclarer des sinistres, aussi faibles soient-ils, frquemment. Cela conduit parfois laberration suivante : les cots de gestion de certains sinistres sont bien suprieurs ceux des sinistres eux-mmes. Le cot douverture administrative dun dossier chez un assureur tant de plusieurs milliers d, on comprend mieux les mauvais rsultats de cette branche de lassurance construction. g - Il sagit souvent de petits sinistres : fissures, problmes thermiques Dans le secteur du btiment usage dhabitation ou tertiaire (bureaux, hall dexposition centre commerciaux), la majeure partie des sinistres dcennaux est aujourdhui relative des dsordres peu importants ou mme parfois esthtiques. Les experts DO ont t, avec le temps, sous la pression forte des matres douvrages, incits avoir une conception extensive de la notion dimproprit destination : il nest plus rare de constater lapplication de la garan11Syntec-Ingenierie / Mars 2005

tie dcennale de petites fissures disgracieuses mais nentranant pas datteinte la solidit, ou encore mme de lgres diffrences de teintes sur du parquet en chne massif dans des logements de standing. Cette typologie de sinistralit grve ainsi substantiellement les rsultats de lassurance dcennale obligatoire. h - Le regain des procdures 9 ans aprs construction est li souvent un dfaut de maintenance Le rgime de la RC dcennale, tel quil a t voulu par le lgislateur est un concentr en lui-mme de la situation que souhaite dnoncer aujourdhui lingnierie : un moyen de financement parmi dautres de certaines oprations de construction, ou de leur maintenance, notamment en ce qui concerne les dclarations de sinistres aprs la neuvime anne. Si lesprit de la loi est plus que louable (protger le matre douvrage en lui assurant une forme de qualit de construction minimale pendant au moins 10 ans), il est regrettable de constater que dans les faits, ce dernier se trouve compltement dvoy par certains matres douvrage ou utilisateurs.Dans un ensemble immobilier de loisirs en montagne, les constructeurs avec laccord du matre douvrage, dcident de mettre en place des cabines salle de bains/ cuisine en matriau base bois, entirement construites et quipes en usine. Le but tait dinsrer ces ensembles prfabriqus chaque tage au fur et mesure de llvation du gros uvre et ceci pour optimiser le dlai de construction entre deux priodes de neige. Les raccordements des cabines entre tages taient raliss par des flexibles de type industriel, procd alors relativement nouveau. Le matre douvrage (professionnel du loisir), qui avait vendu les appartements avec garantie de loyers mais avait gard la gestion des immeubles, vidangeait lensemble des circuits deau la fin de chaque saison touristique (hiver et t). Lors des remises en eau successives, ltanchit des joints ntait pas vrifie. Ainsi les cabines bois ont t endommages par des suintements pendant plusieurs annes jusqu ncessiter leur remplacement. Le collge dexperts judiciaires nomms pour laffaire, rejetant lide dune innovation dans la mthode constructive et dun dfaut de maintenance normale, a tenu les constructeurs pour responsables sous prtexte que les flexibles avaient t en fait installs non pour optimiser le dlai de construction, mais pour pallier le dfaut dalignement vertical des cabines, dfaut imputable aux constructeurs.

En RC dcennale, lnorme majorit des dclarations concerne des sinistres de faible gravit, concentrs sur la deuxime et la neuvime anne, notamment pour les ouvrages de btiment usage dhabitation. La notion dimproprit destination dans ces cas-l a t interprte de faon tellement extensive par le juge, que certains dsordres mineurs, purement esthtiques et quelque part normaux pour des ouvrages ayant dj neuf annes dutilisation, relvent systmatiquement de la RC dcennale, uniquement parce quil sont survenus dans la priode de garantie : le simple fait quun dsordre se produise pendant la priode de 10 ans suffit entraner limproprit destination !

ner des changements dexperts qui induisent leur tour de nouveaux allongements de ladite procdure, - conflit dintrt possible lorsque lexpert dsign opre dans le mme secteur dactivit que lune des parties, - indulgence des tribunaux qui accordent facilement aux experts des dlais complmentaires la dure initialement prvue pour lexpertise, do une augmentation des cots de lexpertise concerne. De plus, il arrive dans certains cas que lexpert en charge dun dossier dpasse sensiblement les limites normales de sa mission, ce qui contribue rendre confus la procdure. Ainsi, dans le cadre dun march priv environnement public (SEM de collectivit locale), lexpert judiciaire nomm par le Tribunal pour procder au rfr prventif, a prtendu ce titre pouvoir donner un avis sur la conception des ouvrages construire, sous prtexte que leur dfaut de stabilit tait susceptible de remettre en cause celle des ouvrages voisins existants. Lexpert a t nomm aprs passation des marchs des entreprises. Il a fait apporter des modifications sensibles aux infrastructures de louvrage malgr les dmonstrations contraires de la matrise duvre, des entreprises et du bureau de contrle, ce qui a eu pour effet dentraner des allongements de dlais prjudiciables tous les intervenants et des augmentations de cots importants. Enfin, il est rare de voir un Tribunal djuger les conclusions du rapport dun expert, mme en prsence derreurs flagrantes dapprciations techniques ou de partialit notoire. b - Les assureurs provisionnent toujours au niveau maximum pour des procdures qui peuvent durer plus de 10 ans A chaque dclaration de sinistre, lassureur constitue une provision en fonction du risque estim par rapport la nature et limportance de ce sinistre. Cette provision est souvent constitue, comme il se doit au demeurant en rgle comptable, de manire prudente, cest-dire plutt provisionne au risque estim maximum.12

1.4 Laccroissement du cot des sinistresa - Li souvent la comptence de certains experts et la longueur des procdures Quels que soient les types de sinistres ou de contentieux, les experts se trouvent tre un des rouages essentiels dans le rglement des problmes rencontrs. De leur ractivit et de leur comptence dpendent pour beaucoup la dure des procdures et le cot de rparation des sinistres. Laugmentation des dures et des cots dinstruction ainsi que des cots de rparation que lon constate sur de nombreux dossiers depuis plusieurs annes, rsultent de plusieurs facteurs. On en dresse ci-aprs une liste non exhaustive : - multiplication des procdures, mme pour des sinistres ou contentieux mineurs, do saturation de la charge des experts, - multiplication des dires et des mmoires entranant des retards importants lorsque les parties se renvoient la balle pendant plusieurs annes, - inadquation entre le profil technique de lexpert et le cas traiter, do multiples incomprhensions, allers et retours, changes inutiles,... - dans certains cas encore trop frquents, comptence insuffisante de lexpert face aux problmes grer (et finalement peu de recours aux sapiteurs censs couvrir les domaines techniques non matriss par lexpert), - frquent dialogue de sourds entre les parties entranant un accroissement corrlatif des dures de procdure, - traitement parfois diffrenci entre ingnierie et architectes dun ct, entrepreneurs de lautre, - effet li la longueur des procdures, pouvant entra-

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LIVRE BLANCLallongement des procdures et des expertises, limprvisibilit de certains experts, la complexit de certains sinistres de par leur nature ou par la multiplicit des mises en cause ne permettent souvent de ne connatre plus prcisment le risque rel que plusieurs annes aprs la mise en cause, au moment du dpt du rapport dexpert, ou parfois seulement lors dun premier jugement au fond, lorsque lexpert na pas voulu se prononcer de manire nette, ce qui arrive frquemment. Par ailleurs, beaucoup de jugements sont remis en cause par des appels, voire des recours devant la Cour de Cassation ou le Conseil dEtat. Les assureurs laissent dans ce cas la provision en place durant toute la priode, ce qui conduit rgulirement des provisions importantes dpassant une dure de 10 ans. Or, lensemble de ces provisions est intgr par la plupart des assureurs (et pendant 10 ans seulement) dans le rapport sinistres/cotisations qui est pris en compte pour le rajustement des taux de cotisation dune anne sur lautre. Lorsque la provision est finalement annule ou rduite de manire significative aprs plus de dix ans, cette annulation est sans effet sur le rapport sinistres/cotisations, puisquelle nest plus prise en compte dans son calcul. La constitution de provisions souvent leves au regard des lments cits ci-dessus et le rallongement des procdures ont provoqu une dgradation du rapport sinistres/cotisations dans lingnierie, ce qui a influenc, avec dautres facteurs, laugmentation significative des cotisations, voire conduit des rsiliations de contrats au cours des dernires annes. c - Le traitement fiscal des provisions pour risques lis aux sinistres en cours Il y a encore quelques annes, les mises en cause des ingnieries taient peu frquentes et les assureurs fixaient gnralement le montant des franchises 10% du cot mis la charge de lassur avec un montant minimum et un montant maximum. Lvolution constate vers une mise en cause quasi systmatique de tous les participants lacte de construire, leur condamnation de principe pour des taux de responsabilit faibles mais suffisants pour mobiliser systmatiquement les franchises, le relvement des franchises, ont conduit les ingnieries provisionner les risques en cours ( hauteur de tout ou partie de leurs franchises dassurances).13Syntec-Ingenierie / Mars 2005

Le nombre de dossiers ouverts pour sinistres, la longueur des procdures, limportance des franchises conduisent constituer des provisions qui saccroissent au fil des annes et que le fisc a tendance faire rintgrer dans le rsultat fiscal, ce qui pnalise lourdement le rsultat net des socits. Lors dun contrle fiscal, une ingnierie sest vue opposer que le risque davoir payer une franchise provisionne pour un sinistre ntait pas certain et quen consquence la dductibilit ntait pas admise. Or, le dlai de traitement dun sinistre, port au judiciaire de plus en plus frquemment, peut dpasser 10 ans. Le fisc tait dispos admettre une dmonstration base sur des statistiques historiques prouvant un lien entre le montant global des franchises payes annuellement et celles constitues pour nouveaux risques. Une telle statistique nest envisageable que dans des ingnieries importantes ayant un nombre significatif de dossiers en cours et un recul suffisant (5 10 ans). Ceci nest pas envisageable pour des ingnieries petites, moyennes ou jeunes.

d - Lenrichissement sans cause du matre douvrage Pendant le droulement dune opration, le matre douvrage dcouvre parfois des oublis dans ses prescriptions initiales au niveau du programme qui se traduisent en gnral par des absences ou des insuffisances de prescriptions dans les dossiers de marchs de travaux, engendrant un surcot en cours de travaux afin de rpondre soit aux objectifs que le matre douvrage aurait d expliciter dans son programme, soit aux exigences rglementaires et normatives, dans les deux cas mal pris en compte dans les marchs de travaux. Il nest pas rare que le matre douvrage exige de la part des intervenants concerns que le surcot soit pris en compte par leurs assurances, alors que le surcot correspond au moins partiellement un rel accroissement qualitatif et/ou quantitatif de louvrage concern, accroissement dont le cot aurait t inclus dans le march de travaux sil avait t prescrit en temps utiles. Il y a donc enrichissement sans cause pour le matre douvrage.

e - La flambe des immatriels Un constat peut tre galement opr sur le changement de nature des mises en cause. Si les dsordres louvrage nont bien entendu pas disparus des rclamations adresses aux constructeurs, les rclamations relatives aux dommages immatriels tels que retard la livraison, perte dexploitation, perte de chiffres daffaires allgues tant par les matres douvrage que par les constructeurs entre eux, sont de plus en plus frquentes. Dans la plupart des cas, cette flambe des immatriels traduit un transfert de fait du risque exploitation , couvert normalement par une police perte dexploitation , sur le risque responsabilit civile professionnelle des constructeurs. Ce transfert, qui correspond une mutualisation des immatriels, est dautant plus difficile supporter que ce principe de mutualisation sapplique de moins en moins dans le domaine de la construction. Laugmentation du nombre de ces rclamations est dautant plus proccupante que leur montant dpasse souvent de beaucoup les rclamations relatives aux dsordres louvrage ainsi que les montants de garantie habituellement consentis par les assureurs pour ce type de dommages.

Ainsi, dans le cadre dun march priv de construction dun btiment neuf denviron 70 000 m SHOB, lentreprise de gros uvre oublie de raliser 100 m SHON de surfaces commerciales. Aprs dcouverte tardive de cet oubli , lentreprise ralise finalement louvrage en sous uvre , et rclame un supplment que le matre douvrage lui paie au double du montant estim par le matre duvre, pour viter les discussions longues susceptibles de retarder le chantier. Lexpert judiciaire a mis en cause principalement le matre duvre dexcution (45 % de la responsabilit aprs lui en avoir attribu 70 % dans un premier temps), pour insuffisance de prestations dtudes (prtendant quelle aurait d faire des plans de coffrage au 1/50me, alors que son march de type priv nexigeait que des plans guides au 1/200me et sarc-boutant sur une comparaison avec la loi MOP, hors sujet). Le matre douvrage a, dune certaine manire, tir profit de linsuffisance du contrat du BET (insuffisance selon lexpert), en traitant ainsi moins cher dans des proportions beaucoup plus importantes que sa contribution au cot du sinistre. b - La condamnation in solidum Bien souvent, pour la ralisation douvrages complexes, notamment en btiment , il nest pas rare de constater que la matrise doeuvre du projet est confie une quipe constitue de plusieurs entits, chacune spcialiste dans son domaine : architecte, ingnierie, paysagiste, conomiste et gotechnicien par exemple. Compte tenu de la taille souvent modeste de certaines structures, il sensuit que leurs couvertures dassurance RC Professionnelle et Dcennale sont gnralement faibles. Les experts ou les juges, conscients de cet tat de fait, ont de plus en plus recours au principe de la poche profonde, ce qui pnalise rgulirement les constructeurs les mieux assurs. En cas de sinistre et de condamnation, et du fait des dispositions de la loi (RCD) ou du jugement (RCP) la responsabilit in solidum conduit souvent lingnierie payer pour un autre partenaire dont la couverture est insuffisante ou pire encore, qui a disparu. Outre le fait que la statistique sinistre est greve par une responsabilit dun tiers, il est toujours extrmement difficile de rcuprer sur les co-traitants la quote-part de la condamnation, sans compter les cots et les dlais induits !14

1.5 Les responsabilitsa - Le matre douvrage est rarement recherch pour insuffisance de prestations en amont ou choix de prestataires sous-qualifis. Certains sinistres rsultent doublis dans les dossiers de marchs de travaux qui peuvent avoir pour origine une insuffisance qualitative et/ou quantitative des prestations amont : - matrise insuffisante du couple budget / programme, - passation dun march de matrise duvre contenu trop allg (exemple : dossier de consultation des entreprises sur Avant Projet Dtaill allg, juste suffisant pour dposer un permis de construire), - choix de prestataires insuffisamment qualifis, en rapport souvent avec un cot de prestations faible. Ces insuffisances et choix sont exclusivement du ressort des matres douvrage. Or, rarement, ils sont reconnus au moins partiellement responsables pour ces lacunes et le cot du sinistre , qui correspond en fait des prestations quils auraient d faire raliser, leur est rarement imput.

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LIVRE BLANCLa condamnation in solidum des intervenants lacte de construire est ainsi trop souvent dfavorable aux ingnieries les mieux assures. Dans le cadre de la construction dune cit judiciaire, lquipe de matrise duvre tait constitue dun architecte, dun paysagiste, dun conomiste et dune ingnierie. Aprs rception, des dsordres sont apparus. Une expertise a t diligente et une dcision de premire instance avec excution provisoire a mis la charge de la matrise duvre une partie de la responsabilit au titre notamment dune mauvaise surveillance des travaux. Le Trsor Public a dlivr un titre excutoire lencontre de lingnierie qui a d sacquitter de la totalit de la somme mise la charge de la matrise duvre du fait de la condamnation in solidum . Deux ans plus tard, lingnierie essayait toujours de rcuprer sur ses cotraitants leur part de condamnation, certains ayant disparu et dautres dployant des trsors dingnuit juridique et procdurale pour se soustraire toute indemnisation. c - Les responsabilits sont souvent calques sur les couvertures de chaque intervenant Combien de fois, lors de la premire runion dexpertise, est-il demand chaque intervenant de fournir sa police dassurance ou au minimum ses attestations dassurances ? En effet, lobjectif final de toute procdure justifie est dobtenir rparation du dommage caus. Or, quoi sert-il de condamner une partie qui ne sera pas solvable ? Et combien de fois voit-on un saupoudrage des responsabilit dans le but non avou de collecter au moins les franchises de chaque intervenant ? Pour preuve, dans le cas dun sinistre important et clbre de moins de 10 ans, une ingnierie a t reconnue responsable par lexpert hauteur de 0,5% ! d - Danger de la convention de reglement assurance construction (CRAC) EN DO Cette convention permet normalement doptimiser la gestion dun sinistre en Dommage Ouvrage avec lintervention dun seul expert pour lensemble des assureurs de tous les constructeurs potentiellement impliqus dans le sinistre.15Syntec-Ingenierie / Mars 2005

En revanche, dans le cadre de cette convention, il a t tabli un cadre type de partage des responsabilits avec des colonnes correspondant chaque type de constructeur (matre douvrage, entrepreneur, BET, contrleur technique) et des lignes correspondant une rpartition type des pourcentages en fonction du type de sinistre. Cette simplification lextrme incite lexpert mandat entrer dans ce cadre rigide et ainsi attribuer les responsabilits aux divers intervenants plus en fonction de leur prestation ralise que de lventuelle faute lorigine du sinistre. Certains experts ont mme tendance appliquer cette convention des sinistres qui ne relvent pas de la DO.

2. LES PROPOSITIONS 2.1 Une meilleure rpartition des risquesCompte tenu du risque disproportionn support par lingnierie par rapport ses honoraires, du fait de lopration de construction, et alors que lopration de construction constitue par elle-mme une opration conomique qui ne lui bnficie quaccessoirement hauteur de ces mmes honoraires, une rpartition des risques entre la matrise douvrage et les constructeurs doit tre mise en place par les contrats. Ce partage des risques devrait suivre la cl de rpartition des intrts conomiques en prsence sur lopration de construction. A ce titre, la matrise douvrage dans une double perspective dquilibre conomique des contrats et dquit, devrait rpartir contractuellement les risques entre tous les acteurs de la construction, y compris ellemme, quitte tre relaye par un programme dassurance propre voir transfrer, par exemple, les risques immatriels chez les assureurs dont cest la comptence. Ainsi pour une construction htelire, le matre douvrage devrait systmatiquement mettre en place une garantie perte dexploitation sans recours contre les constructeurs, garantie que les constructeurs, dont le mtier nest pas celui de la matrise douvrage, auront du mal mettre en place un cot optimis.

A dfaut de mise en place dune telle rpartition des risques, la survie conomique de lingnierie pourrait tre mise en pril, sa surface financire ntant le plus souvent gale qu la comptence des hommes qui la composent et des honoraires quelle peut ainsi gnrer.

b - Imposer la tenue dun carnet de maintenance Compte tenu de laccroissement des procdures, il conviendrait, au moins pour celles relatives aux dsordres, de faire admettre enfin que les matres douvrage soient tenus dtablir le bon entretien de leurs ouvrages. Ceci est surtout vrai pour les ouvrages importants o le principe du carnet de maintenance devrait tre systmatiquement appliqu. Un tel carnet de maintenance permettrait dviter de voir le dfaut dentretien en pratique mis la charge des constructeurs, en particulier du fait de la prsomption de responsabilit qui pse sur eux en cas de dsordre dans les dix ans suivant la rception de louvrage. c - Plafonner la responsabilite civile professionnelle de lingenierie un pourcentage du montant de ses honoraires Ce principe, qui est le seul viable conomiquement ds quon abandonne le principe de la mutualisation des risques pour lensemble des constructeurs, est dj en vigueur pour les contrats financement europen et pour certains contrats privs. La proportion entre plafond de responsabilit et honoraires, pour obtenir un cot dassurance raisonnable, doit se situer entre 10% (cas observ en INDE) et 100% (cas observ pour les financements europens). A charge pour le matre douvrage, sil souhaite avoir une meilleure couverture dassurance, de souscrire une police complmentaire. d - Non application des condamnations in solidium la responsabilite des constructeurs Le droit commun de la responsabilit prvoit une condamnation in solidum lorsque le dommage a t caus par plusieurs responsables. Le crancier peut demander chacun de ces responsables la rparation de lentier dommage, quitte pour ce dernier se retourner contre les co-responsables. Cest donc celui qui sera excut par le crancier qui supportera lventuelle insolvabilit des co-responsables. Sachant que la part de responsabilit encourue par chacun des constructeurs (matre duvre ou entreprises) est trs varie selon la nature des dsordres constats, il est peu raisonnable de pouvoir laisser excuter par le matre douvrage un seul des constructeurs pour le tout au motif de linsolvabilit des autres constructeurs ou mme par simple commodit, alors mme que le constructeur excut sera pour peu de choses, ou mme16

2.2 Une meilleure rpartition des responsabilitsa - Moduler les attestations dassurance pour viter toute confusion entre responsabilit et solvabilit La gestion des risques est trs importante dans le mtier de lingnierie, pour deux raisons : - lvolution du droit et de la jurisprudence toujours plus dfavorable aux socits dIngnierie, - lvolution exponentielle des demandes dindemnisation. De plus, on constate souvent que les responsabilits retenues sont calques sur les couvertures de chaque intervenant. Il faudrait donc, dans la mesure du possible, garder confidentiel le montant des limites de garantie contenues dans les polices responsabilit Civile Professionnelle. De mme, le texte dune police de Responsabilit Civile Professionnelle ne devrait jamais tre communiqu aux tiers dans son intgralit. La fourniture, si besoin est, dattestations dassurance devrait la plupart du temps suffire. Dans le mme esprit, dans le cadre de ngociations avec des tiers (clients ou partenaires), il est impratif de ne jamais faire tat de plus dun certain montant de garantie dfini march par march. Le montant des garanties figurant sur les attestations dassurance produire devrait donc tre modul en fonction de la nature du projet et sa faisabilit technique, du contexte juridique, lgislatif ou rglementaire dans lequel le projet sinsre, de son montant et surtout des risques encourus au titre de celui-ci. Il y a donc lieu de se livrer une analyse de risques sommaire avant toute dlivrance dune attestation dassurance. Ceci dans le but bien vident dviter toute confusion entre responsabilit et solvabilit.

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LIVRE BLANCpour rien dans la survenance du dsordre dont il sera pourtant prsum responsable et que lassise financire des constructeurs (matre d oeuvre et entreprises) varie dans de trs grandes proportions. Le principe de la condamnation in solidum ne devrait donc pas tre applicable la responsabilit des constructeurs et ce dautant plus quen matire de responsabilit dcennale, la protection du particulier pour les dommages affectant son habitation est dj assure par lassurance obligatoire Dommage Ouvrage dune part et lassurance de responsabilit dautre part. e - Reformer la convention CRAC Pour viter la dviation explicite au paragraphe 1.5 d, il conviendrait de revenir un cadre moins rigide o, aprs avoir dtermin les origines du sinistre et leur poids respectif, une rpartition des responsabilits est faite en fonction du rle respectif de la conception et de lexcution dans la survenance du sinistre, puis de lintervenant ou des intervenants ayant rellement commis une faute ou une ngligence. f - Prestations particulieres sans engagement de responsabilite Certaines prestations dingnierie sont trop en amont de la ralisation dun projet pour pouvoir engager une relle responsabilit de lingnierie et donc faire lobjet dune couverture dassurances. A titre dillustration, les tudes de faisabilit gotechnique (mission G1 selon la norme NF P 94-500) et les tudes dAvant Projet ne peuvent pas engager lingnierie sur les dlais, les quantits et les cots pour la ralisation dun ouvrage futur : ce nest quau stade ultrieur des tudes de projet quun tel engagement sera pris valablement. Lingnierie doit donc pouvoir indiquer dans ses offres concernant de telles prestations et en toute lgalit (il ne serait plus considrer comme constructeur au sens de larticle 1792-1 du Code civil sil ne ralise que ce type de prestation dans le cadre de lopration concerne) que : Cette prestation est trop en amont de la ralisation du projet pour engager une quelconque responsabilit de lingnierie vis vis de ce projet. Sa responsabilit ne pourra tre recherche que dans le cadre des missions ultrieures qui lui seront confies pour la mise au point et la ralisation du projet . Le fait de sortir du champ de responsabilit de lingnierie de telles tudes ralises trs en amont, non suivies dtudes de projet, lui permettra de mieux optimiser son programme dassurance de responsabilit professionnelle. 2.3 Une limitation du champ dapplication de lassurance dcennale Btiment a - La limiter une liste douvrages dfinis Pour restreindre le champ dapplication de cette assurance trs particulire qui avait t instaure pour dfendre fort justement le bon pre de famille qui conomisait longtemps pour pouvoir construire sa maison, il est souhaitable, plutt que de suivre la drive jurisprudentielle actuelle o tout devient une opration de btiment, de revenir cette notion de clos et couvert de lhomme qui seule justifie cette garantie spcifique. Pour une opration de conception-construction dun pont, le matre douvrage demande une assurance dcennale relevant de larticle 1792, sous prtexte que les techniques de construction de louvrage sont assimiles des techniques de btiment ! On est bien loin de la limitation du champ dapplication de la dcennale btiment ! Ainsi, plutt que de dfinir une liste douvrages qui ne feront pas lobjet de cette couverture et qui ne pourra jamais tre exhaustive, il est prfrable de dfinir les ouvrages qui doivent bnficier de cette couverture. Cela vitera toute drive de la part des matres douvrage qui ont tendance exiger des constructeurs ce type de couverture quel que soit louvrage quils ralisent. b - La limiter aux seuls matres douvrages particuliers Cette assurance spcifique, mal connue et non propose par les compagnies dassurances autres que franaises, doit voir son champ dapplication limit le plus possible, ce qui sera a priori plus en accord avec la future rglementation europenne. A part la limitation douvrage propose au paragraphe prcdent, cette assurance ne doit sappliquer quau seul matre douvrage particulier , car initialement elle a t cre pour lui.

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c - Sortir les petits sinistres en sinspirant des exemples italien, allemand et espagnol Le modle italien Aprs rception, seul lentrepreneur demeure tenu envers le matre douvrage des dfauts et vices de la construction, les concepteurs ne rpondant plus que des dommages conscutifs un dol ou une faute grave de leur part. Pour lentrepreneur, le Code Civil italien fixe : - 2 ans la responsabilit pour tous les vices cachs de louvrage, le matre douvrage possdant 60 jours pour les signaler aprs leur dcouverte. - 10 ans la responsabilit pour les seuls vices graves mettant en pril la solidit de la construction ou conscutifs un vice de sol. Enfin, les assurances professionnelles des concepteurs ne sont pas soumises une obligation lgale de souscription. Le modle allemand En droit allemand, le droit de la construction est rgi par deux documents essentiels : le Code Civil et le VOB obligatoire pour les marchs publics. Pour les contrats soumis aux dispositions du Code Civil, pour les ouvrages de btiment, la priode de garantie cesse au bout de cinq ans. Toutefois, en cas de dol de la part des constructeurs, la prescription redevient trentenaire. Pour les contrats soumis au VOB, une priode de garantie de deux ans dbute compter de la rception, priode durant laquelle lentrepreneur doit rparer tout dsordre engageant sa responsabilit, la charge de la preuve incombant au matre douvrage. Dans tous les cas, la priode de responsabilit des concepteurs est de cinq annes, mais elle peut tre contractuellement rduite. Lassurance de la RC professionnelle, aprs rception de louvrage, nest pratique que pour les concepteurs et nest obligatoire que dans deux Lnder. Le modle espagnol Vingt ans aprs ladoption de la loi Spinetta, le Royaume dEspagne sest dot le 5 novembre 1999 (LOE) dun systme lgal spcifique au domaine de la construction. Les dispositions de la LOE sont applicables tous les ouvrages neufs quelle quen soit la destination, publique ou prive.18

A compter de la rception, courent trois dlais de garantie diffrents : - garantie annuelle concernant tous les dsordres matriels conscutifs un dfaut dexcution, pesant sur le seul entrepreneur ; - garantie triennale pesant sur tous les intervenants, concernant les dsordres matriels atteignant tant les lments de structure que les quipements affectant lhabitabilit de louvrage ; - garantie dcennale pesant sur tous les intervenants et concernant les dsordres matriels atteignant les lments constitutifs qui affectent directement la rsistance mcanique ou la stabilit de la construction. Pour toutes ces garanties, il existe une prsomption de responsabilit applicable individuellement chaque intervenant. Le lgislateur espagnol a prvu, pour couvrir les consquences financires des garanties dictes par la LOE au choix, ou le recours une caution bancaire, ou le recours une assurance spcifique. Dans un premier temps, seuls les ouvrages relatifs au logement sont soumis une obligation dassurance pour la garantie dcennale, et uniquement pour le matre douvrage. Les autres intervenants ne sont, de ce fait, pas soumis une obligation dassurance. La proposition consiste rapprocher le systme franais de la LOE espagnole, qui a bnfici du retour dexprience de lassurance dcennale la franaise. d - Instaurer une franchise en assurance dommage ouvrage pour limiter les procdures Afin de limiter les procdures en RC dcennale, il est propos linstauration dune franchise minimale en Dommage Ouvrage, pour les matres douvrage professionnels. Dun montant qui pourrait tre proportionnel au cot de lopration envisage par exemple et limite quelques milliers deuros, cette franchise contractuelle permettrait dvacuer toute la petite sinistralit de frquence et responsabiliserait de faon beaucoup plus importante les matres douvrage. Les sinistres, dont le montant serait infrieur la franchise contractuelle, ne feraient donc pas lobjet de dclaration de sinistres ; et quand on sait que la plus grosse part des sinistres dcennaux sont infrieurs quelques

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LIVRE BLANCmilliers deuros, on devine immdiatement les avantages que lon pourrait tirer de cette formule. Mcaniquement, les assureurs DO, moins sollicits, pourraient terme rpercuter cette situation sur les taux de prime, mais surtout, cela entranerait une diminution considrable des recours contre les assureurs de RC Dcennale des constructeurs. Moins actionns, ces derniers pourraient probablement baisser galement leurs taux de cotisation, et certainement, offrir de meilleures garanties aux matres douvrage. Il est vident quen ce qui concerne les matres douvrage non professionnels, le rgime actuel doit tre maintenu lidentique. souscription de polices relatives une opration donne : DO pour les btiments , TRC, PUC. Les assureurs apporteraient ainsi leur concours la prvention des risques quils assurent. Paradoxalement, la DO en btiments nincite pas lassureur DO se proccuper du risque construction et la mesure de ce risque ne constitue pas la base principale de sa tarification car il nest quun intermdiaire financier et les assureurs rels (ceux des locateurs douvrages qui rglent in fine les sinistres) nont connaissance du risque que lorsque celui-ci sest avr et que le sinistre est survenu. Ainsi du fait de la loi, les assureurs sont, soit peu concerns par les risques prsents par la construction dun ouvrage, soit carts lorigine des conditions de lassurance de louvrage. La DO est base sur un fonctionnement curatif , qui concerne peu les phases de conception et de construction de louvrage, pour traiter de manire efficace le rglement des sinistres : cest ce qua voulu le lgislateur dans llaboration de la loi Spinetta. Il faut le remplacer par un fonctionnement prventif dans lequel lanalyse du risque prend une part importante dans la dcision de lassurance et de sa tarification, incitant les constructeurs prendre les meilleures dispositions pour une ralisation du btiment dans les conditions normales au sens du risque et de lassurance. Ainsi les assureurs, ds lorigine du projet, se proccuperaient de toutes les composantes du risque de la construction, commencer par le premier intervenant, le matre douvrage. En particulier, les facteurs suivants seraient analyss : - le matre douvrage est-il lexploitant ou est-il promoteur ? Son implication nest pas la mme, le risque non plus ; - le matre douvrage a-t-il un programme bien labor, un budget en adquation avec son programme, des dlais dexcution imposs raisonnables ? - le matre douvrage a-t-il dsign son quipe de matrise duvre, sest-il assur de sa composition et en particulier de la prsence dune ingnierie ? - la matrise duvre retenue a-t-elle les comptences et les moyens pour rpondre aux besoins architecturaux, techniques et conomiques du projet ? - qui a la responsabilit et qui rdige les Cahiers des Clauses Techniques Particulires (CCTP), documents majeurs dans lacte de construire ?19Syntec-Ingenierie / Mars 2005

2.4 Une amlioration des conditions dassurancesa - Inciter les assureurs vrifier la comptence des intervenants Proccups par la rentabilit apparente et par le souci de construire vite sinon bien, les matres douvrage obligent souvent les matres duvre accepter des conditions de dlais et de rmunrations de leur intervention irralistes qui souvent sont lorigine des sinistres. Lingnierie et les assureurs doivent ragir contre ces pratiques gnratrices de sinistres nombreux et coteux qui auraient pu tre vits si la conception, la coordination et la direction des travaux (dpendantes directement de ces conditions de dlais et de rmunrations) avaient t correctement excutes. Les assureurs, sils ne peuvent pas grand chose sur les dlais et les prix quacceptent les ingnieries, peuvent en revanche vrifier par exemple que : - les comptences requises ont t rassembles par lquipe de matrise duvre ; - ltude gotechnique a t confie un gotechnicien qualifi et assur ; - la coordination pour les chantiers complexes est assure par des professionnels ; - la mission du contrleur technique est la hauteur du risque de lopration. Cette vrification par les assureurs de la comptence des intervenants pourrait avoir lieu par exemple lors de la

- quelle est la politique de dvolution des marchs de travaux : moins disants ou mieux disants ? - la qualification et la taille des entreprises, par rapport limportance du projet, sont-elles des critres de slection ? - le matre douvrage exploitant a-t-il une politique de maintenance et dinvestissement ? A-t-il des services de maintenance intgre ? Certes, cette analyse peut sembler complique et onreuse aux assureurs, mais elle se justifie par les montants importants consacrs aux traitements des sinistres, que cette incitation la qualit rduirait en compensation. Pour cette analyse, les assureurs doivent sappuyer sur la comptence dexperts et redfinir en particulier le rle des contrleurs techniques qui ont t crs pour observer dans le but de normaliser le risque construction. Contre toute logique, ils sont considrs aujourdhui comme des intervenants (car locateurs douvrage) et donc gnrateurs de risques et ainsi ils sont largement condamns par la justice dans le rglement des sinistres. De plus, ils sont choisis par lun des gnrateurs de risques, entrepreneur avant, matre douvrage aujourdhui, ce qui nest pas le meilleur moyen de garantir leur indpendance : leur intervention devrait tre conditionne par les rgles particulires de lassurance de louvrage dans le cadre de relations et de responsabilits directes et contractuelles avec les assureurs. b - Mettre en place une Police Unique de Chantier (PUC) ou Complmentaire de Groupe en 2me ligne sur louvrage Pour retrouver pour lingnierie comme dailleurs pour les autres constructeurs des conditions dassurances normales, il suffit de demander chaque constructeur de sassurer pour un montant de garanties en rapport avec son poids conomique dans lopration de construction, et de demander au matre douvrage de mettre en place une garantie de deuxime ligne intervenant en complment aprs mobilisation de la garantie apporte par le ou les constructeurs reconnus comme responsables du sinistre. Ainsi, il ny a pas le risque de dresponsabilisation des constructeurs puisque leur propre garantie est mobilise en premier. Ce principe de la deuxime ligne dassurance devrait sappliquer aussi bien lassurance dcennale btiment (cela conduirait labrogation de fait de la rgle proportionnelle) qu la responsabilit civile professionnelle classique.20

Ainsi, lingnierie naurait plus qu sassurer pour des montants de garantie en rapport avec ses prestations et non en rapport avec le cot total de louvrage. c - Autoriser lauto-assurance de lingenierie Etre son propre assureur nest pas le souhait de lingnierie. En effet, les clients napprcieraient pas de devoir traiter avec une ingnierie ne rpondant de ses fautes, erreurs ou omissions que sur ses fonds propres. Lingnierie assure aurait un avantage concurrentiel certain sur son confrre qui ne le serait plus. Mais lauto-assurance peut simposer lui si aucun assureur naccepte de le garantir au vu de sa sinistralit ou de telle activit dingnierie rpute trop dangereuse. Le cot annuel des sinistres pouvant tre trs diffrent dune anne sur lautre, lauto-assurance ne peut tre envisage que si la fiscalit autorise les provisions pour sinistres futurs afin den lisser la charge. d - Rembourser le trop peru si la rparation du sinistre cote moins chr ou nest pas ralise Il arrive que certains matres douvrage qui obtiennent gain de cause dans une procdure sur la base dune estimation dexpert encaissent le ddommagement sans pour autant procder aux travaux de rparation, ou arrivent rengocier les cots de manire significative la baisse. Il faudrait, lorsquun matre douvrage obtient ddommagement, quil fasse procder la remise en tat de son ouvrage aux conditions fixes par lexpert ou par le Tribunal . Cette remise en tat doit tre vrifie, dans son application et dans le montant de la dpense, pourquoi pas par lexpert intervenu lorigine, et avec une diffusion dun rapport de remise en tat avec tous les justificatifs ncessaires. Si le matre douvrage ne procde pas la rparation dans un dlai fixer par le Tribunal, o les fait raliser une qualit et ou un cot infrieur, il devrait rembourser les sommes non utilises au prorata des indemnisations dorigine pour le point concern.

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