15 procedimentos cautelares em especie fredie

PROCEDIMENTOS CAUTELARES EM ESPÉCIE

1. ARRESTO. 2. SEQÜESTRO. 3. CAUÇÃO. 4. BUSCA E APREENSÃO. 5. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA.

“Que o seqüestro e o arresto, como odiosos, são regularmente proibidos (menos nos casos em que o direito os permite), pela razão, entre outras, de ser um procedimento desordenado das regras de direito, principiar o juízo pela execução, a que o seqüestro se equipara, e ser espoliativo ou turbativo do cômodo da posse da cousa seqüestrada ou arrestada.” (Almeida e Sousa)

“O credor que se dane e que o direito pereça. Pouco importa que devedor confesso, ou não, ladrão ou inadimplente ou culpado de ilícito civil extracontratual, oculte ou desvie os bens que possam garantir a satisfação do direito, já que a dívida permanece ilíquida e o arresto é odioso, por presunção oriunda dos séculos passados... Eis o absurdo antijurídico e antiético a que conduzirá interpretação literal do texto objeto deste comentário.” (Galeno de Lacerda)

1. Arresto

1.1 Conceito: é medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa, consistindo na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Trata-se de medida cautelar típica. É exercitado através de ação, mas pode ser determinado de ofício, como ocorre nos casos do art. 653, CPC.

Corresponde ao sequestro conservativo do direito italiano, à penhora de segurança do direito francês, ao dinglische arrest do direito alemão, ao embargo preventivo do direito espanhol.

1.2 Características: GGALENOALENO DEDE L LACERDAACERDA aponta algumas características:

quanto à finalidade, constitui providência de segurança sobre bens, com vistas à execução;

quanto à posição processual e ao caráter da medida, apresenta-se como antecedente à ação principal de conhecimento ou de execução, ou como incidente a quaisquer dessas ações, assumindo sempre o caráter preventivo;

quanto à natureza, é ação verdadeiramente cautelar.

1.3 Pressupostos: o direito de obter o arresto não nasce da simples condição de credor de titular de uma obrigação em dinheiro. O nosso CPC restaurou velho sistema de enumeração legal das causas capazes de determinar, em cada caso concreto, a ocorrência do chamado perigo da demora.

a) prova literal de dívida líquida e certa: o interessado deve demonstrar ser titular da ação executiva, que pressupõe sempre título de obrigação líquida e certa. Ponderações.

Líquida: determinada quanto ao seu montante; Certa: a que não dá lugar a dúvidas quanto à sua existência;

Art. 814, parágrafo único: equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença líquida ou ilíquida, pendente de recurso ou o laudo arbitral, condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se. A expressão laudo arbitral deve ser entendida como sentença arbitral, líquida ou ilíquida.

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Procedimentos cautelares em espécie

Dívidas a termo ou sob condição: dívidas a termo autorizam o arresto, pois o código estipula como requisito a liquidez e certeza, não a sua exigibilidade. Lembre-se do art. 121, CC, que confere ao titular do direito eventual, no caso de condição suspensiva, o direito de exercer os atos destinados a conservá-los.

b) prova documental ou justificação de algum dos casos de perigo de dano jurídico mencionados no art. 813, CPC: trata-se do requisito do fundado receio de dano.

- São hipóteses perigosas autorizadoras do arresto (causae arresti):

I. devedor sem domicílio conhecido: trata-se da hipótese mais grave das reconhecidas pela lei; quando o devedor intenta ausentar-se; quando o devedor intenta alienar os bens que possui; ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado.

II. devedor com domicílio certo: quando esse devedor se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; quando, ainda em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui;

contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores.

III. Hipótese de devedor proprietário de bens de raiz: quando intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV. Demais casos expressos em lei: outros casos previstos em leis extravagantes, ou até mesmo no CPC, como o arresto na execução já mencionado.

1.4 Comprovação dos pressupostos do arresto: a existência do crédito só pode ser comprovada documentalmente, pois o CPC fala em prova literal. Quanto à situação de perigo, admite-se a prova por três expedientes:

a) prova documental: b) justificação prévia (art. 815, CPC): ouvida de pessoas apresentadas ao juiz pelo

requerente, sem a participação do réu. A cognição prévia é incompleta e unilateral, além de sumária, não prescindindo a instrução posterior em contraditório. Obviamente, a justificação não será obrigatória, dela se valendo o magistrado se entender necessário.

Art. 816, CPC, dispensa de justificação prévia: regula hipóteses que elidem a obrigatoriedade da justificação prévia, como quando seja ele requerido pela União, Estado e Município, bem como quando o credor prestar caução. Note-se que o magistrado poderá prescindir da justificação prévia, mas isto não quer dizer que ele está obrigado a conceder a medida, o que seria absurdo.

c) caução: a caução elide a justificação. Pode ser real ou fidejussória e deve ser estimada de plano. A caução apenas dispensa a justificação que é meio de instrução para a concessão da liminar. O credor terá, sempre, de fundamentar sua pretensão cautelar em algum permissivo legal, não sendo dispensado do ônus da prova das suas alegações. Trata-se de medida de contracautela.

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1.5 Arresto inominado ou atípico: a lei presume o perigo em certas situações. Não deixa de ser algo válido, embora saibamos que o perigo é realidade da vida e não normativa, jamais podendo a lei exaurir todas as situações de urgência. Trata-se de elenco simplesmente indicativo, jamais exaustivo.


Transcrição do pensamento de Galeno de Lacerda: “Infelizmente, porém, regrediu (O Código) ao sistema casuístico das Ordenações, copiando, praticamente, no art. 813, incisos I a III, com ligeiras alterações de redação, o disposto no art. 321, §§ 2º a 4º, do Regulamento n.º 737, de 1850, o qual se inspirara nos velhos textos./Estamos, pois, em face, aparentemente, de ‘condições específicas’ para o arresto, enumeradas, com riqueza de detalhes, nos números I a III do artigo ora comentado. Toda especificação minuciosa gera confusão na prática, e a dúvida logo se impõe: se, acaso, diante da situação concreta, alguma das conotações da lei não ocorrer, ainda assim caberá a medida preventiva? Em outras palavras, deparamo-nos com enumeração exaustiva ou meramente exemplificativa?/ Se optássemos pela primeira hipótese, entraríamos em forte contradição com o sistema fundamental do Código, expresso na ampla discrição conferida ao poder cautelar geral do juiz, através do art. 798, amparado pela disposição constante do art. 812. Esta idéia central, básica e certa, afasta, por inoperante e sem sentido prático, qualquer tentação acientífica de interpretar-se, de modo taxativo, restrito e inelástico, o elenco casuísta do art. 813. Pois, de que adianta enveredar em tal descaminho, quando a necessidade concreta de segurança possa abrigar-se na tutela cautelar genérica e inespecífica?” (p. 37)

1.6 Bens arrestáveis: são bens patrimoniais do devedor, imóveis ou móveis, créditos, estabelecimentos comercial, industrial ou agrícola, desde que penhoráveis, pois o fim do arresto é, futuramente, converter-se em penhora.

ARRESTO PENHORA- esgota-se na garantia: a eficácia

preponderante da sentença está toda no mandado;

- destina-se à expropriação do bem, trata-se de etapa necessária para tanto;

- pode ser questionada por meio de contestação; - após a penhora, cabem embargos do executado;

- medida prevalentemente cautelar, embora com certa feição executiva;

- medida prevalentemente de execução, embora com certa feição cautelar;

- não pressupõe citação prévia; - pressupõe citação prévia;- não pressupõe título líquido, certo e exigível;

- pressupõe título líquido, certo e exigível, condição para ação executiva, de que faz parte;

- por ser providência cautelar, não se aplica a gradação dos bens prevista no art. 655;

- aplica-se a gradação dos bens para a nomeação à penhora;

Concorrência entre arresto e penhora.

Arresto geral.

1.7 Legitimação: conforme já visto, a ativa será do futuro exeqüente e a passiva, do futuro executado, que poderá ser o devedor ou responsável ou ambos.

1.8 Competência: a competência será a do juízo da causa principal que, como já visto, será o do foro da execução. Quando os bens arrestados não estiverem situados sob a jurisdição do juiz que deferir a medida, a execução do arresto será realizada por precatória.

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1.9 Procedimento: será o procedimento comum, inclusive com a possibilidade de concessão da medida cautelar liminar.

1.10 Coisa julgada: aplica-se a regra geral, não fazendo coisa julgada, salvo se o juiz acolher a argüição de prescrição ou decadência.


1.11 Execução do arresto: conforme já dito, harmoniza-se o arresto com a penhora, já que aquele procura preparar este, e nela virá converter-se quando julgada procedente a ação principal. Assim, executa-se mediante a apreensão e depósito dos bens com lavratura do respectivo auto.

Depositário: conforme já dito, assemelha-se o arresto à penhora; sendo assim, o depósito dos bens arrestados é elemento essencial da medida. O fim da tutela ficaria frustrado se não houvesse um responsável pela guarda do objeto afetado. A nomeação do depositário segue os critérios dos arts. 665/666, CPC, podendo ser feita pelo juiz ou pelo oficial de justiça. O réu pode assumir o encargo, notadamente se o bem arrestado foi imóvel.

Feitos da Justiça Federal: de acordo com o art. 11 da LF 9.289/96, nos feitos que tramitem na Justiça Federal, o depósito de dinheiro, metais preciosos ou pedras deverão ser feitos na CEF ou, inexistindo, em outro banco oficial.

1.12 Suspensão da execução do arresto: nas hipóteses previstas no art. 819, CPC:

a) quando o devedor pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais custas e honorários de advogado: procede a crítica de CCARLOSARLOS A ALBERTOLBERTO O OLIVEIRALIVEIRA, que critica o inciso I por revelar acaciana evidência.

b) dar fiador idôneo ou prestar caução para garantir a dívida, honorários e custas: na verdade a fiança também é uma forma de caução (fidejussória), permitindo-se, assim, a substituição do arresto pela caução. O que se suspende, aqui, é a ordem de cumprimento do arresto e não o procedimento, que prosseguirá até seus ulteriores termos.

1.13 Efeitos do arresto: produz a retirada da coisa ao poder da livre disponibilidade material e jurídica do devedor, para evitar sua deterioração ou desvio. O bem arrestado fica materialmente sujeito à guarda judicial e, juridicamente, vinculado à atuação da prestação jurisdicional. São pois efeitos:a) restrição física à posse do dono, quando o bem passar à guarda do depositário

judicial;b) vínculo fático e processual:c) imposição de ineficácia dos atos de transferência dominial frente ao processo em que

se deu a constrição: uma coisa é a ineficácia, outra a invalidade. O ato de transferência é válido, porém ineficaz perante o processo, ou seja, faz com que o bem transferido conserve a vinculação ao arresto e aos destinos do processo principal.

Necessidade de registro.

1.14 Conversão do arresto em penhora (art. 818, CPC): concedido o arresto, em medida preparatória ou incidental, julgada procedente a ação principal, este se converterá em penhora, no processo de execução, que deverá ser iniciado após trinta dias do trânsito em julgado da sentença de mérito, 24 horas após a citação do devedor, se este não pagar ou não nomear bem diverso à penhora.

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Conclusão 72 do Simpósio de Curitiba, 1975: “A eficácia do arresto persiste até 30 dias após a dívida tornar-se exigível.”

1.15 Extinção do arresto (art. 820, CPC): as causas implicam extinção do processo cautelar de arresto.


1.15.1 Causas processuais: causas previstas no art. 808, CPC, bem como outras hipóteses de extinção do processo cautelar por motivos processuais. Também extingue o arresto a instauração de concurso de credores, que transfere os bens do insolvente para a adminstração judiciária.

1.15.2 Causas substanciais: o art. 820 do CPC cogita apenas de causas ligadas ao direito material, que determinem a cessação do arresto. Se o crédito é extinto, a medida que lhe garante também se extingue. O dispositivo tem caráter meramente exemplificativo.a) pelo pagamento;b) pela novação;c) pela transação;

Oportuna a observação de Theodoro Jr., quando afirma que a enumeração do art. 820 é meramente exemplificativa, podendo ser substituída por uma forma ampla e genérica como satisfação do crédito ou extinção da dívida.

2 Seqüestro.

2.1 Conceito: medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa e que consiste na apreensão de determinado bem, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa. É a tutela cautelar apta a provar quanto à segurança material da coisa que foi, é ou poderá vir a ser litigiosa.

2.2 Arresto/sequestro: a tradição luso-brasileira tende a confundir ambos os institutos. Inúmeras são as leis vigentes que confundem os institutos, o que já põe em dúvida a própria utilidade da distinção.

ARRESTO SEQÜESTRO

- apreensão de bens genéricos; - apreensão de bem certo, aquele que se apresenta como objeto da demanda;

- garantir a execução de quantia; - garantir execução para entrega de coisa;- objeto do arresto não se identifica com o

da relação jurídica de direito material controvertida (jus ad valorem);

- objeto do seqüestro se identifica com o objeto da relação jurídica de direito material (jus ad rem)

2.3 Procedimento: comum das medidas cautelares, admitindo ainda a concessão de provimento liminar. De fato, o arresto e o seqüestro subordinam-se a uma única disciplina jurídico processual. É o que dispõe o art. 823, CPC.

2.4 Cabimento: o seqüestro supõe dúvida sobre o direito material da parte e perigo de desaparecimento da coisa, não sendo exigido que a lide esteja sub judice. Eis os casos do art. 822:a) bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a

posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações: b) sobre frutos e rendimentos do imóvel reivindicando:

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c) bens do casal, nas ações de separação, divórcio, nulidade e anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

d) outros casos previstos em lei:

2.5 Bens seqüestráveis: o seqüestro, em nosso direito, se restringe às coisas: móveis, imóveis, semoventes, títulos de crédito, ações de sociedade anônima, universalidades, desde que o requerente indique os bens a ser apreendidos, pois senão seria o caso de arrolamento. Os bens hão que ser individuados.


2.6 Execução e efeitos do seqüestro: conforme já se disse, as medidas cautelares são processos desprovidos de fase posterior de execução, porquanto já tragam consigo carga executória.- Assim como no arresto, não há citação do réu para execução;- o cumprimento do mandado far-se-á com emprego da força policial, caso haja

resistência (art. 825, parágrafo único, CPC);- o bem seqüestrado é posto sob a guarda de um depositário judicial, nomeado pelo

juiz, que pode ser terceiro, pessoa indicada de comum acordo pelas partes ou uma das próprias partes (art. 824, CPC). A entrega dos bens deverá ser documentada por termo nos autos ou auto, se realizada fora da sede do juízo;

As hipóteses contempladas no art. 824 pressupõem que o juiz não tenha determinado o seqüestro liminarmente. Ainda, a hipótese de comum acordo das partes afasta a discrição do juiz, por ser matéria de direito disponível.

Guarda e administração: as funções do depositário não se restringem à guarda do bem, zelando pela sua segurança; deve, também, administrá-la. Naturalmente, a intensidade da função administrativa variará de acordo com a natureza da coisa apreendida: mínima em um anel, máxima em um estabelecimento industrial.

- o depositário deverá prestar compromisso nos autos (art. 825, CPC): o compromisso torna-se dispensável, se já houve cargo de depositário judicial previsto na legislação estadual;

- a disponibilidade jurídica do bem seqüestrado é a mesma do bem arrestado.

3 Caução.

3.1 Considerações gerais: o estudo da caução oferece dificuldades, notadamente pelo elemento preventivo que, para doutrina mais antiga, parece ser marca exclusiva da tutela cautelar.

3.2 Conceito: a palavra caução quer dizer prevenção ou precaução. Haverá caução quando o responsável por uma prestação colocar à disposição do credor um bem jurídico que, em caso de inadimplemento, possa cobrir o valor da obrigação. Conquanto a idéia de prevenção esteja inerente a caução, nem todas assumem função cautelar, no sentido técnico, pois a atividade jurisdicional assume características de satisfação da pretensão material.

Não é figura específica no direito processual, pois sua presença se encontra nos mais variados ramos do direito e até sob a forma de cláusulas contratuais. (Theodoro Jr.)

3.3 Cauções cautelares: derivam do poder geral de cautela e sua imposição dependerá dos pressupostos normais de qualquer ação ou medida de segurança.

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3.4 Cauções não-cautelares: enquanto a caução cautelar decorre do poder cautelar geral do juiz, as cauções não cautelares descendem diretamente de: a) negócio jurídico; b) regra de lei; c) eficácia de alguma sentença.

3.5 Classificação:

I. cauções legais: a caução legal não tem função cautelar, pois se trata de direito material completo, por não depender de outra motivação senão da regra de direito material ou processual que ordena a sua prestação.


São exemplos de caução legal no CPC: arts. 588, 634, §§ 2º e 5º, 690, 940, 1051 e 1166.Exemplos no CC: arts. 555, 729, 297, 419, 580, 582, 1734, par. ún.

a) cauções negociais: é a garantia que, por convenção, uma parte dá à outra do fiel cumprimento de um negócio jurídico, como o penhor, a hipoteca, a fiança etc.

b) cauções sentenciais: como a que está prevista no art. 602, § 2º, CPC, nas sentenças de condenação à indenização por ato ilícito, que incluir prestação de alimentos, poderá o juiz substituir a constituição de capital por caução fidejussória.

c) cauções processuais: com cunho de garantia processual, traço específico da função cautelar, existe a caução como integrante do poder geral de cautela (art. 799), como medida substitutiva de outro procedimento cautelar (art. 805) e como contracautela nas medidas liminares (art. 804).

II. ações cautelares: será uma ação cautelar inominada;III. medidas incidentais necessárias: a contracautela e a cautela substitutiva.

O procedimento para a efetivação das cauções não cautelares já foi examinado por ocasião do estudo da teoria geral do processo cautelar.

3.6 Ação de caução: o código regulou a ação de iniciativa do obrigado a dar caução (art. 829) como a do que tem direito à caução (art. 830). A caução, nas duas hipóteses, decorre da relação jurídica de direito material preexistente, que nada tem de cautelar.

Faz-se coisa julgada material, independe de ajuizamento posterior de ação principal, pois já é ação principal. Não incide a responsabilidade objetiva do art. 811, CPC.

3.7 Objeto da caução: a caução pode ser real ou fidejussória (art. 826). Real quando feita através de uma das formas de garantia real, como a hipoteca e o penhor; fidejussória garantia dada mediante fiança de terceiro. As cauções pessoais, para conhecimento de terceiros, devem ser registradas em Cartório.

“Caução é garantia fidejussória ou real e, como tal, necessariamente objeto de relação jurídica acessória à relação jurídica principal que é a garantida. O que implica dizer que ela tem que consistir, se pessoal, em pessoa estranha à relação jurídica obrigatória principal, e, se real, em coisa outra que não a objeto da prestação da obrigação a ser garantida. Assim como o devedor não pode ser fiador de si mesmo, a coisa objeto da prestação da obrigação principal não pode ser, ao mesmo tempo, garantia desta. E isso, obviamente, porque só há garantia quando há um plus.” (Moreira Alves, in Carlos Alberto Álvaro de Oliveira)

Formas de depósito: quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança (art. 827).

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Art. 828, CPC: “A caução pode ser prestada pelo próprio interessado ou por terceiro.” A caução pode ser prestada por quem participa ou não do processo

3.8 Procedimento: pode ser requerida como medida preparatória ou incidente, porém sempre com a autonomia de uma demanda principal.

Será provocada por petição inicial, com autuação separada e oportuno apensamento. Ação de caução pelo obrigado: o obrigado a caucionar deve indicar, na inicial, além

dos requisitos ordinários, outros previstos no art. 829:a) valor a caucionar: valor com que se pretende garantir, que deverá ser maior do

que o valor garantido;b) modo: pelo qual a caução será prestada;


c) estimativa dos bens a caucionar: estimar o valor dos bens jurídicos que servem de caução.

d) A prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador- Sentença constitutiva.

Ação de caução pelo titular da pretensão: quando o pedido é daquele a quem há de ser dada a caução, sua forma é a de uma ação cominatória: sem especificar a garantia — salvo se por expressa determinação legal ou contratual—, o autor pedirá a citação do obrigado para que preste, sob pena de incorrer em sanção prevista na lei ou contrato. (art. 830, CPC)- Há necessidade do pedido cominatório, imposto pelo art. 287, CPC? - Aplica-se o art. 461, subsidiariamente?- Sentença cominatória.

Prazo de defesa: cinco dias. Resposta do réu: aceitar a caução ou contestar o pedido (art. 829) ou prestar a

caução ou contestar o pedido (art. 830). Poderá apresentar outras modalidades de resposta.

Julgamento imediato ou julgamento conforme o estado do processo da lide caucional: a) se o requerido não contestar; b) se a caução oferecida ou prestada for aceita; c) se a matéria a resolver for somente de direito ou, sendo de direito e de fato, já não houver necessidade de outra prova.

3.9 Execução da sentença: resta indagar-se como se efetiva a sentença neste procedimento.

Se a sentença é de improcedência, exaure por si só a prestação jurisdicional, que é, então, de natureza declaratória negativa.

Sendo procedente:a) assinará prazo para que a caução seja prestada: transcorrido o prazo, nova

decisão será proferida (art. 834, par. ún., CPC):I. declarar não prestada a caução, se a propositura da ação partiu do próprio

obrigado a ela;II. declarar efetivada a sanção que cominou, se a ação for proposta por aquele

que tem direito à caução.

Obs. quanto à natureza de tais atos.

b) se a caução já tiver sido prestada, o juiz simplesmente a julgará boa e eficaz: caberá ao prestador da caução tomar as providências recomendadas pela sentença, tais como depósito em juízo, de pedras preciosas etc.

3.10 Caução às custas: exige o art. 835 a caução de despesas processuais para o autor não residente no Brasil. Trata-se da cautio iudicatum solvi ou cautio pro expensis, que abrange não só as custas do processo intentado, como também os honorários do patrono do réu. A exigência é para o autor. Trata-se de caução como ônus.

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- Pode o juiz exigi-la de ofício? - Situação do imóvel: basta que possua imóveis no Brasil que, com a sua execução,

possam servir para atender às despesas do processo. Até mesmo imóvel gravado de hipoteca pode servir.

- Aplicação a pessoas jurídicas?Outros casos de inexigência de caução: quando for o caso de reconvenção e quando for o caso de execução por título extrajudicial.

Hipótese especial de caução às custas: pedido de quebra por credor não residente no Brasil, para o caso de falência requerida dolosamente, previsto na Lei de Falências.


3.11 Reforço da caução: havendo desfalque da caução, no curso do processo, poderá o interessado exigir o reforço da caução. A pretensão de reforço será autuada em apartado, cujo procedimento será o mesmo daquele em que se exigiu a caução. Requisitos da inicial: além dos ordinários, deverá indicar a depreciação do bem

dado em garantia e a importância do reforço que se pretende obter. Procedimento: rito do art. 831. Julgando procedente o pedido, o juiz assinará prazo

para que o obrigado reforce a caução. Se não reforçada, à semelhança do que ocorre acima, deverá o magistrado a declarar não reforçada, além de gerar as seguintes conseqüências:a) se a caução havia sido prestada pelo autor, presumir-se-á que tenha ele desistido

da ação principal, caso ainda não tenha sido julgada;b) se prestada por parte do recorrente, presumir-se-á que tenha desistido do recurso.

4. Busca e apreensão.

4.1 Considerações gerais: trata-se de medida que só existia em sede de processo penal. É bom que se frise a dificuldade dos doutrinadores em conceituar ou enquadrar esta medida, que, conforme se verá, aparece em diversos pontos da legislação, com as mais diversas naturezas.

4.2 Conceito: busca é a procura, a pesquisa, cata de uma coisa ou pessoa. A mera busca de nada serve. Há que se seguir seu complemento: a apreensão, que depende do bom êxito da busca. Fundem-se os dois atos.

4.3 Natureza: a busca e apreensão regulada nos arts. 839/843 é a própria tutela almejada; o que se pretende é exatamente a apreensão dos bens. Alguns a reputam de natureza cautelar; outros, satisfativa. A polêmica é grande.

Perceba-se que no arresto ou seqüestro também pode haver busca e apreensão, mas aí a medida será apenas meio de execução daquelas providências.

Segundo Theodoro Jr., a previsão deste procedimento presta-se a completar o instrumental do juízo cautelar, pois há bens que não se enquadram no âmbito do arresto ou seqüestro, embora haja interesse em sua apreensão judicial. A coisa pode não ser objeto material do litígio, mas sua apreensão pode justificar-se. Não entendo desta forma.

4.4 Classificação, segundo Theodoro Jr.:

a) quanto ao objeto: podem ser coisas móveis ou semoventes (documentos, por exemplo) e pessoas (menores).

b) Quanto à natureza: cautelares e não-cautelares, como a prevista no Decreto-lei 911/69, que regula a alienação fiduciária. Theodoro Jr. e Fidélis defendem que, em relação aos artigos comentados, se trata de ação tipicamente cautelar. Discordo.

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4.5 Pressupostos: a lei não subordinou o procedimento a requisitos especiais, subordinando-se a medida aos pressupostos comuns das medidas cautelares, na opinião de Theodoro Jr. O que a distingue é o procedimento mesmo, um tanto quanto diferente.

4.6 Busca e apreensão de menores ou incapazes: trata-se de ação executiva lato sensu, para satisfazer o direito assegurado aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, de tê-los em sua companhia e, por conseguinte, reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.


- Qual o procedimento a ser adotado?- Espécies trazidas por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

a) pais contra terceiros: se terceiro detiver menor, podem os pais reclamá-los, pois o poder funcional de guarda cabe aos pais.

b) um dos pais contra o outro: nos casos em que, determinada a guarda por acordo ou sentença, um dos cônjuges parte para a justiça de mão própria e arrebata o menor da guarda do outro, devendo ser repelido pela medida. Ovídio pensa se tratar de ação verdadeiramente cautelar.

c) terceiro contra os pais ou outra pessoa: a guarda pode se originar da lei, como a tutela, de decisão judicial ou acordo.

4.7Procedimento:- autuação em apartado;- petição inicial: o autor deverá expor as razões justificativas da medida e da ciência

de estar a pessoa ou coisa no lugar designado (art. 840, CPC). Interessante observar que, se por acaso a apreensão for de pessoa, o valor da causa é inestimável.

- concessão liminar: é possível, com realização ou não de audiência de justificação prévia, que deverá correr em segredo de justiça;

- conteúdo do mandado (art. 841): i) indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; ii) a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar; iii) a assinatura do juiz.

- execução do mandado: dois oficiais de justiça, autorizados a, por exemplo, arrombar portas, desde que não se dê a abertura voluntária pelo morador. Os oficiais devem estar acompanhados de duas testemunhas. Farão auto circunstanciado, assinado por eles e as testemunhas, descrevendo com minúcia a história da diligência, seus acidentes e incidentes.

- Garantias: o art. 842 e seus parágrafos visam revestir o cumprimento do mandado de certas garantias, notadamente em razão da comoção familiar (pessoas) bem como em razão da proteção ao lar, insculpida ao patamar constitucional.

- Acompanhamento técnico: alguns autores defendem que o juiz poderá (e é bom que o faça) inclusive se cercar de profissionais como psiquiatras, psicólogos, assistentes sociais ou médicos. Defendem que, inclusive, deverá o magistrado comparecer à diligência. Nesta matéria, toda prudência é necessária.

- Contestação: segue o procedimento genérico das demandas cautelares, segundo Theodoro Jr., embora haja posicionamento no sentido de se aplicar o procedimento ordinário (Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, inclusive, cita o próprio HT)

4.8 Busca e apreensão em direitos autorais: a meu ver com razão Carlos Alberto, quando afirma o caráter de demanda de conhecimento da ação de busca e apreensão para a proteção de direito autoral. Obviamente, trata-se de ação executiva lato sensu, e não medida cautelar, dispensada inclusive a alegação de perigo. Se há cunho preventivo, sem dúvida existente, não há cunho cautelar.

5 Produção antecipada de provas.

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5.1 Considerações gerais: como se sabe, o procedimento tem uma fase destinada à comprovação das alegações fáticas das partes, sendo colhidos os elementos necessários à convicção do magistrado. Circunstâncias há em que a parte exerce a “pretensão à segurança da prova”, na expressão de PPONTESONTES DEDE M MIRANDAIRANDA, sem, contudo, exercer a pretensão de direito substancial.

5.2 Ação cautelar antecipatória: com efeito, tratar-se-á de medida cautelar antecipatória da prova, promovendo-as as diligências tendentes a fixar por meio de exames periciais ou inquirições situações transeuntes, em razão do perigo de desaparecimento. Antecipam-se atos instrutórios.


5.3 Cabimento: cabe qualquer que seja a natureza da futura demanda (contenciosa ou graciosa), podendo ser requerida tanto por quem será autor como por quem será réu; requererá, enfim, quem quiser e tiver interesse em produzir a prova.

5.4 Perigo da demora: é a marca da medida cautelar em comento. Adroaldo Furtado Fabrício chega a afirmar que é o único requisito exigido na espécie.

Ao meu ver, com razão Carlos Alberto Álvaro de Oliveira ao afirmar que, no particular, se esmaece o requisito da fumaça do bom direito, dispensando-se ao requerente a indicação da lide principal e de seu fundamento, requisito em regra exigido pelo art. 801.

5.5 Meios de prova que podem ser antecipados: podem ser antecipados o depoimento pessoal, o exame pericial e a inquirição de testemunhas. São as chamadas provas ad perpetuam rei memoriam.

5.5.1Requisitos para a antecipação da inquirição de testemunhas e do interrogatório da parte (art. 847, CPC):

a) quando tiverem de ausentar-se;b) por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao

tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor;

Mais uma vez o CPC tratou de arrolar as hipóteses de perigo, sendo muito mais prudente a previsão de uma regra genérica de perigo.

5.5.2Requisitos para a antecipação do exame pericial: poderá ser antecipado quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação (art. 849, CPC).

5.6 Oportunidade: pode dar-se antes do ajuizamento da ação principal ou no curso desta, mas desde que antes da audiência de instrução, momento propício para a antecipação. Há necessidade de processo autônomo, quando se tratar de medida incidental?

5.7 Competência: entendem TTHEODOROHEODORO J JRR. . EE V VÍTORÍTOR M MARINSARINS, e com ele concordo, que a antecipação de prova previne o juízo para ação principal, embora haja quem discorde.

Conclusão do VI ENTA: “A cautelar de antecipação de prova previne a competência.”

5.8 Procedimento: deverá o autor justificar, em seu pedido, a necessidade da antecipação da prova, mencionando com precisão os fatos sobre que há de recair (art. 848, CPC). A justificação da medida é do interesse também da outra parte, que de resto participará da produção da prova.- Valor da causa: o mínimo exigido, porquanto, a princípio, não haja valor patrimonial

na produção pura e simples de uma prova.

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- Citação do demandado: a meu ver, o requerido terá ampla defesa, notadamente para questionar os pressupostos processuais e as condições da ação e, principalmente, a existência de perigo a justificar a tomada da providência.

- Despacho liminar: o juiz, em se tratando de prova oral, marcará a audiência, intimando as testemunhas e citando-se a parte adversária. Sendo exame pericial, proceder-se-á como alhures, devendo o juiz nomear o perito, formular quesitos e intimar a parte adversária para indicar assistente técnico e formular perguntas. O autor deverá, já na inicial, formular as suas e indicar o seu.


- Sentença: homologatória da prova produzida, com eficácia a meu ver constitutiva (P(PONTESONTES)), embora sem possibilidade de produção de coisa julgada material, pela baixa carga de declaração.

- Valoração da prova: o juiz da demanda cautelar não valora a prova; quem a aprecia é o juiz da causa principal.

- Destino dos autos: os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitarem as certidões que quiserem. (art. 851, CPC)

5.9 Propositura de ação posterior: absolutamente desnecessária, porquanto se trate de medida não-constritiva, completa.

5.10 Despesas processuais: TTHEODOROHEODORO J JRR.. EE C CARLOSARLOS A ALBERTOLBERTO Á ÁLVAROLVARO DEDE O OLIVEIRALIVEIRA entendem que, se não houver controvérsia, as despesas devem ser antecipadas pelo autor e ser incluídas às despesas do processo principal, que afinal serão imputadas à responsabilidade do vencido. Havendo controvérsia, de logo deverão ser imputadas ao vencido.

5.11 Outras questões.

5.11.1 Importância da produção antecipada de prova e as demandas ambientais.

5.11.2 Assistência provocada ou denunciação da lide sui generis.

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15 procedimentos cautelares em especie fredie

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