1. situering van het handelsrecht - vrg-gent.be · 1.2 handelsrecht – economisch recht het...

116
1. Situering van het handelsrecht 1.1 Inleiding – Afbakeningsvragen Niet onderworpen aan het handelsrecht: Landbouwers Ambachtslui Vrije beroepen Talloze wetten die overheidsbedrijven organiseren kwalificeren de door hen gestelde handelingen als daden van koophandel, teneinde deze overheidsondernemingen de voordelen te laten genieten van bepaalde versoepelingen die zulks voor deze overheidsondernemingen met zich meebrengt.. Dit leidt er evenwel niet toe dat het betrokken overheidsbedrijf in elk geval als handelaars is te beschouwen. De wettelijke gelijkstelling van de activiteiten met daden van koophandel kan wel verregaande gevolgen hebben. → HvC: NMBS is gehouden tot inschrijving in het handelsregister van de KBO, bij ontstentenis van zulke inschrijving zijn vorderingen van dergelijke overheidsbedrijven onontvankelijk. Voor de talrijke ondernemingen uit de non-profit sector is de kwalificatie als burgerlijke onderneming niet enkel een problematiek van loutere vaststelling van het toepassingsgebied. Het winstmotief kan hier niet met dezelfde intensiteit worden vastgesteld. In de heersende mening wordt uit de afwezigheid van winstmotief afgeleid dat deze ondernemingen niet aan het handelsrecht onderworpen zijn. De strijd rond het toepassingsgebied van het handelsrecht is geen strijd van rechtsbeginselen, maar van maatschappelijke beginselen. Bepaalde groepen proberen zich (met succes) te onttrekken aan de disciplines die het handels- en economisch recht opleggen. Functies van het handelsrecht: Soepeler regelen van transacties Informatie over handelaren Organisatie van ondernemingen in moeilijkheden Het handelsrecht is niet het recht van de handel, maar het recht van de handelaar of de handelsdaden.

Upload: truongquynh

Post on 26-Feb-2019

213 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

1. Situering van het handelsrecht

1.1 Inleiding – Afbakeningsvragen

Niet onderworpen aan het handelsrecht:

• Landbouwers

• Ambachtslui

• Vrije beroepen

Talloze wetten die overheidsbedrijven organiseren kwalificeren de door hen gestelde handelingen als

daden van koophandel, teneinde deze overheidsondernemingen de voordelen te laten genieten van

bepaalde versoepelingen die zulks voor deze overheidsondernemingen met zich meebrengt.. Dit leidt

er evenwel niet toe dat het betrokken overheidsbedrijf in elk geval als handelaars is te beschouwen.

De wettelijke gelijkstelling van de activiteiten met daden van koophandel kan wel verregaande

gevolgen hebben.

→ HvC: NMBS is gehouden tot inschrijving in het handelsregister van de KBO, bij ontstentenis van

zulke inschrijving zijn vorderingen van dergelijke overheidsbedrijven onontvankelijk.

Voor de talrijke ondernemingen uit de non-profit sector is de kwalificatie als burgerlijke onderneming

niet enkel een problematiek van loutere vaststelling van het toepassingsgebied. Het winstmotief kan

hier niet met dezelfde intensiteit worden vastgesteld. In de heersende mening wordt uit de

afwezigheid van winstmotief afgeleid dat deze ondernemingen niet aan het handelsrecht

onderworpen zijn.

De strijd rond het toepassingsgebied van het handelsrecht is geen strijd van rechtsbeginselen, maar

van maatschappelijke beginselen. Bepaalde groepen proberen zich (met succes) te onttrekken aan de

disciplines die het handels- en economisch recht opleggen.

Functies van het handelsrecht:

• Soepeler regelen van transacties

• Informatie over handelaren

• Organisatie van ondernemingen in moeilijkheden

Het handelsrecht is niet het recht van de handel, maar het recht van de handelaar of de

handelsdaden.

1.2 Handelsrecht – Economisch recht

Het handelsrecht is het liberale, 19e eeuwse economisch recht, toen het beleid van de collectiviteit

t.a.v. de ondernemingen er in bestond de handel en de nijverheid te bevorderen door hen de grootst

mogelijke faciliteiten te verlenen.

Nadat de industriële revolutie van het einde van de 19e eeuw zich ten volle had ontwikkeld, bleek de

behoefte te ontstaan het gedrag van de ondernemingen op meer dirigistische wijze te beïnvloeden.

Deze tussenkomsten kunnen worden aangeduid als economisch recht. Het economisch recht vult het

handelsrecht aan.

In een latere fase werd het handelsrecht door de wetgever terug opgenomen voor

interventionistische doeleinden. Handelsrechtelijke technieken werden gebruikt als instrumenten ter

normering van het economisch gedrag.

1.3 Handelsrecht – Burgerlijk recht

Het handelsrecht wordt dikwijls als uitzonderingsrecht aangeduid: het zijn afwijkende voorschriften

die op handelaars van toepassing zijn.

Burgerlijk recht: voorschriften die voor eenieder gelden, vooral ter bescherming van particulieren.

Handelsrecht: verzekeren van soepelheid en snelheid in het economisch verkeer.

Civilisten: handelsrecht vindt slechts toepassing wanneer de wetgever dit beveelt of toelaat.

Commercialisten: autonomie van het handelsrecht.

→ burgerlijk recht kan niet worden aangewend als suppletief recht

Aantal voorbeelden handelsrecht ↔ burgerlijk recht:

• Verbod van anatocisme geldt enkel in burgerlijk recht

• Hoofdelijkheid in handelsrecht, schuldsplitsing in burgerlijk recht

1.4 Handelsrecht – Consumentenrecht

Sedert de jaren ’80 ontwikkelt zich in toenemende mate in verschillende sectoren van de economie

een geheel van bijzondere, verstrengde regels ter bescherming van de consument.

→ BW biedt niet voldoende bescherming voor de particulier t.a.v. toenemend complex economische

activiteiten.

Handelaren zullen nooit binnen enige omschrijving van consument vallen. Ze worden geacht

voldoende onderlegd te zijn om bijzondere bescherming te behoeven.

1.5 Ontmanteling van het Wetboek van Koophandel

Historisch is het handelsrecht als autonome rechtstak voornamelijk in de codificatiebeweging van de

19e eeuw duidelijk tot uitdrukking gekomen.

Steeds meer wetgeving die tot het algemeen handelsrecht kan worden gerekend, vindt echter plaats

buiten het eigenlijke Wetboek van Koophandel.

De jongste jaren neemt de formele desintegratie van het algemeen handelsrecht in sterk tempo toe.

De hervorming of modernisering van belangrijke onderdelen van het wetboek gaat gepaard met de

goedkeuring van afzonderlijke wetten en gebeurlijke met de schrapping van de overeenkomstige

titels in het wetboek.

→ ontwikkeling economisch bestel en vervaging tussen handelsrecht en economisch recht.

2. De leer van de daden van

koophandel

2.1 De handelaar

Art.1 W.Kh.: Handelaar is de fysieke of rechtspersoon die handelsdaden stelt op beroepsmatige

wijze, het weze als hoofd- of bijberoep.

2.1.1 Beroepsmatige aard

De wet neemt geen genoegen met het repetitief stellen van de handelsdaden doch verlangt dat dit

beroepsmatig zou gebeuren (in het kader van een zekere algemene doelstelling).

Het handelsberoep moet hoofdzakelijk of aanvullend zijn.

Aanvullend moet onderscheiden worden van bijkomstig. Indien de bedrijvigheid slechts een middel is

om het hoofddoel te bereiken zal men niet als handelaar worden gekwalificeerd. Ontwikkelt de

bijkomstige activiteit zich als een zelfstandige, dan zal dit voor gevolg hebben dat de betrokkene

handelaar wordt.

Sommige personen oefenen meerdere activiteiten uit waarvan sommige burgerlijke en andere

handelsrechtelijk zijn: voor zover de activiteiten voldoende autonoom tegenover elkaar staan, zullen

ze afzonderlijk gekwalificeerd worden. Wanneer de hoofdactiviteit en de aanvullende activiteit in

elkaars verlengde liggen, geldt het principe dat de bijzaak de hoofdzaak volgt.

2.1.2 Ondernemingsgewijze georganiseerde activiteit?

Wie beroepsmatig handelsdaden stelt voert een handelsactiviteit. Uitgangspunt van de wettelijke

regeling is niet het ondernemingsbegrip, maar de kwalificatie als handelsdaad veronderstelt in

sommige gevallen het ondernemingsgewijze stellen van handelingen.

Zwembadarrest: Pastoor exploiteerde een zwemkom met een belangrijke cliënteel en een dagelijkse

opbrengst. Het HvC oordeelde dat dit een handelsbedrijvigheid is, doch de persoon had gehandeld

zonder persoonlijk winstoogmerk en dit dus niet kon worden beschouwd als een geëxploiteerde

handelsonderneming en de pastoor dus niet als handelaar kon worden beschouwd.

Het arrest onderstreept de functie van het winstoogmerk in de definitie van de handelaar.

Handelingen door de wet daden van koophandel genoemd geven eerst aanleiding tot toepassing van

een onderwerping aan het handelsrecht indien zij met winstoogmerk worden gesteld. Belangrijk

hierbij is het uiteindelijke doel van het winstsaldo. In het huidige positieve recht is het winstoogmerk

dan van de eigenaars of leden.

2.1.3 Objectieve en subjectieve daden van koophandel

Art.2 W.Kh.: Objectieve daden van koophandel: zelfs alleen gesteld kunnen bepaalde regels van het

handelsrecht erop van toepassing zijn.

Subjectieve daden van koophandel: Alle handelingen van een handelaar. Zij verwerven hun

commerciële kwalificatie krachtens het statuut van het rechtssubject, de handelaar, zelfs indien zij,

als alleenstaande handeling, burgerlijk zouden zijn.

→ weerlegbaar vermoeden

2.1.4 Toerekening van de handelsactiviteit

Wordt handel gedreven d.m.v. vertegenwoordigers, zo zal in de regel als handelaar worden

beschouwd, diegene voor wie de handel wordt gedreven. De vertegenwoordiger zelf is geen

handelaar.

De bestuurder van een vennootschap is zelf geen handelaar.

Soms kan de functie van tussenpersoon zelf een handelsrechtelijke activiteit uitmaken:

handelsagenten, commissionairs en makelaars.

Bij geheime, geveinsde vertegenwoordiging of naamlening treedt een persoon (de naamlener of

stroman) op voor een ander (de achterman) zonder derden van zijn hoedanigheid van

vertegenwoordiger te doen blijken, doch de partijen zijn overeengekomen dat er naamlening zal zijn.

De naamlening is op zich niet noodzakelijk ongeoorloofd. Ze is evenwel ongeoorloofd wanneer ze

ertoe strekt een wettelijk verbod tot uitoefening van een handelsactiviteit te omzeilen.

Ongeacht de naamlening geoorloofd is of niet; de naamlener is als handelaar aan te merken. Men

kan ook aannemen dat de achterman in beide hypotheses eveneens tegenover derden als handelaar

kan worden beschouwd.

2.1.5 Geheime/ongeoorloofde activiteit

Een geheime handelsactiviteit verleent evenzeer de hoedanigheid van handelaars als een openbare.

Hetzelfde geldt voor een ongeoorloofde activiteit.

2.2 De hoedanigheid van handelaar: beoordeling bij

rechtspersonen

Bij natuurlijke personen dienen de werkelijk gestelde activiteiten als basis voor de kwalificatie als

handelaar.

Bij de rechtspersonen daarentegen, wordt ervan uitgegaan dat niet de feitelijk gestelde handelingen,

maar het statutair doel van de rechtspersoon bepaalt of deze als dan niet als handelaar is aan te

merken.

2.2.1 Burgerlijke en handelsvennootschappen

Het doel van de vennootschap is doorslaggevend voor de bepaling van het burgerlijk of het

handelsrechtelijk karakter ervan.

Bestaat er evenwel discussie over het precieze doel van de vennootschap, doordat de statuten geen

duidelijke verwoording van dit doel bevatten, dan is het de feitenrechter toegestaan om rekening te

houden met de werkelijk gevoerde activiteit, teneinde de veronderstelde wil van de partijen bij de

oprichting van de vennootschap te achterhalen.

Het statutaire doel mag tevens als aanknopingspunt terzijde worden geschoven wanneer dit, ten

tijde van de oprichting van de vennootschap, door veinzing was aangetast.

2.2.2 Oneigenlijke vzw’s en faillissement

De vereniging heeft geen winstverdelingsoogmerk. In beginsel is het een vzw niet verboden om

winstgevende activiteiten te voeren, zolang ze niet haar eigen verrijking of deze van haar leden

nastreeft.

De vzw zal al dan niet als handelaar worden beschouwd worden rekening houdend met het

statutaire doel.

Enkel wanneer het statutaire doel van de vzw de uitdrukkelijke wil van de leden vertolkt om een

handelsactiviteit met winstoogmerk te voeren, kan de vereniging onder het handelsrecht vallen.

In de jaren ’80 waren de hoven en rechtbanken geneigd om vzw’s die in werkelijkheid een

commerciële activiteit met winstoogmerk nastreefden, als handelaar te beschouwen en bijgevolg

failliet te verklaren wanneer de voorwaarden hiertoe werden vervuld. Deze rechtspraak kreeg echter

veel kritiek aangezien de VZW-Wet zelf voorziet in de ontbinding als sanctie voor deze gevallen.

De ontbonden vzw ontsnapt niet aan de regels van het handelsrecht. De rechter zal de tussen de

leden van de vereniging bereikte wilsovereenstemming om een winstgevende handelsactiviteit te

voeren kunnen herkwalificeren als een commerciële maatschap.

→ geen rechtspersoonlijkheid, dus vennoten staan hoofdelijk in voor de schulden

2.3 De handelsdaden

→ Art.2 W.Kh.

Kenmerken opsomming:

• Limitatieve opsomming (maar soms ruime interpretatie)

• De handelingen moeten met winstoogmerk worden verricht

• Voor sommige daden is het stellen van de handelingen buiten een ondernemingsgewijze

organisatie voldoende, terwijl voor andere het bestaan van een onderneming vereist is

• Soms een bijzonder intentioneel element vereist (vb.: bedoeling om verder te verkopen)

Typologie:

• Productie

• Distributie

• Dienstverlening

• Intermediatie

2.3.1 Productie-activiteit

De industriële productie

Verrichtingen van industriële ondernemingen: verwerking van grondstoffen, of van producten, al dan

niet eigendom van de verwerker, teneinde deze producten om te vormen met behulp van personeel

of machines.

Uitzonderingen:

• Extractiebedrijven: halen producten uit de grond om deze zonder omvorming of bewerking

te verkopen (vanaf er omvorming is: commercieel)

• Landbouwnijverheid: enkel commercieel indien er een verwerking is die vreemd is aan het

normale landbouwbedrijf (heersende mening: producten moeten van eigen bodem zijn)

De aanneming van openbare of particuliere werken

Alle verrichtingen van openbare of particuliere werken: veronderstelt dat de ondernemer een

aannemingsovereenkomst sluit met een klant voor wie bepaalde werken worden uitgevoerd.

De aard van de werken, de hoedanigheid van de tegenpartij-opdrachtgever en de aard van de

goederen zijn irrelevant.

De rechtspraak bevestigt een ruime benadering:

• Verhuur van frigo’s

• Aannemer van private gebouwen

• Uitgever van een tijdschrift

• De trainer en de verzorger van andermans paarden

• Crematie-onderneming

Ambachtelijke nijverheid

Wie enkel zijn persoonlijke arbeid inzet is geen handelaar. De persoon die krachtens een

arbeidsovereenkomst voor een ander werkt is ook geen handelaar. De wet vereist immers het

bestaan van een huur van diensten.

De activiteit moet vergezeld gaan van een levering van koopwaren.

Het leveren van louter intellectuele arbeid heeft geen onderwerping aan het handelsrecht voor

gevolg.

2.3.2 Distributie-activiteit

De koop om te verkopen

• De aankoop om te verkopen, al dan niet na verwerking

• De aankoop om te verhuren

• De op de aankoop volgende verkoop

• De op de aankoop volgende verhuring

• De huur om te verhuren

De termen aankoop en wederverkoop moeten ruim worden begrepen.

Voor de handelsactiviteit wordt winstoogmerk verondersteld.

De hoedanigheid van de persoon in de transactie is irrelevant.

Het wederverkoop- of wederverhuurmotief moet aanwezig zijn bij de aankoop: met gewijzigde

bedoelingen wordt geen rekening gehouden. T.a.v. verrichtingen van handelaars moet de

verweerder (koper) bewijzen dat het niet om een handelsdaad gaat. T.a.v. verrichtingen van niet-

handelaars moet de eiser (verkoper) bewijzen dat het wel om een handelsdaad gaat.

De kwalificatie van de wederverkoop of –verhuur als daad van koophandel vereist niet dat deze op

de aankoop. De verkoop van koopwaren die nog niet zijn aangekocht (short positie) is ook eend aad

van koophandel.

De opsomming geldt voor alle aan- en verkopen van roerende goederen, voor onroerende goederen

geldt echter een hybridische regeling.

Voor de onroerende goederen werd het commercieel statuut enkel verbonden aan die verrichtingen

die ondernemingsgewijs worden gesteld (vereist frequentie én organisatie). De verhuring van

onroerende goederen blijft civiel, ook wanneer de frequentie van de aankopen aanzienlijk zou zijn.

Art.2bis W.Kh.: De apotheker blijft aan het handelsrecht onttrokken zo hij zich ertoe beperkt de

strikt artsenijbereidkundige producten aan het publiek te verkopen. Apothekers die echter ook

cosmetische of paramedicinale producten verkopen zullen als handelaars worden beschouwd voor

hun gehele bedrijvigheid: op grond van de leer van de subjectieve daden van koophandel wordt hun

artsenijbereidkundige activiteit door de commerciële tak opgeslorpt.

De leveringsondernemingen

Alle verrichtingen van ondernemingen van leveringen: personen die bestellingen afleveren of

diensten verlenen tegen een vooraf bepaalde of bekendgemaakte prijs. Het ondernemingsvereiste

veronderstelt een zekere herhaling en organisatie van de activiteit.

Ruime invulling door rechtspraak:

• Uitbating rusthuis

• Uitgave dagblad

• Uitbating benzinestation

De veilingen

Alle verrichtingen van ondernemingen van openbare verkopingen.

→ bieden roerende goederen aan volgens de regelen van het opbod of van de afslag

De hoedanigheid van de veilingonderneming en de verkooptechniek is irrelevant.

2.3.3 Dienstverleningsactiviteit

Vervoer

Alle verrichtingen van ondernemingen van vervoer te land, te water of door de lucht.

Alle vervoer is commercieel zo ondernemingsgewijze gedreven.

De bepaling wordt ruim geïnterpreteerd:

• Personen- én goederenvervoer

• Hoedanigheid opdrachtgever is irrelevant

• Vervoersovereenkomst

• Winstoogmerk vereist

Agentschappen en zakenkantoren

Alle verrichtingen van ondernemingen van zaakwaarneming en zaakbezorging.

Dit zijn ondernemingen die, mits betaling, de belangen van andere behartigen ook al betreft het

zuiver intellectuele werkzaamheden, o.m.:

• Octrooiburelen

• Publiciteitsagentschappen

• Ingenieur-studieburelen

• Juridische advies- en invorderingskantoren

Niet: vrije beroepen.

Het ondernemingsvereiste veronderstelt dat het zakenkantoor of agentschap zijn diensten met

winstoogmerk aan het publiek aanbiedt, publiciteit voert, en zich met dit doel ook organiseert.

Openbare schouwspelen

Alle verrichtingen van ondernemingen van openbare schouwspelen.

De notie openbare schouwspelen moet ruim worden opgevat: sportwedstrijden, bioscoop,

organisator colloquium,… Zij moeten wel met winstoogmerk handelen en hun activiteit

ondernemingsgewijs voeren.

Indien het artistieke element primeert, wordt er uitgegaan van een afwezigheid van winstoogmerk.

Bank- financie- en verzekeringsbedrijvigheid

Alle verrichtingen van ondernemingen van premieverzekeringen, elke bank- en wisselverrichting en

alle verrichtingen van openbare banken.

De bankbedrijvigheid bestaat uit het opnemen van gelden om er krediet of beleggingen mee te

verrichten.

De verrichtingen van openbare banken slaan vooreerst op de operaties van de Nationale Bank van

België en de verrichtingen van de openbare kredietinstellingen.

Tot de bankverrichtingen rekent men ook de wisselverrichtingen waaronder zowel de verrichtingen

met wisselbrieven als de deviezenoperaties worden gerekend. Ook de termijnverrichtingen in waren

en goederen worden als daden van koophandel aangemerkt.

Inzake verzekeringen moet men een onderscheid maken tussen:

• Premieverzekering: kan aanleiding geven tot een handelsonderneming

• Onderlinge verzekering: leidt niet tot winst en blijft civiel zelfs indien de deelnemers

handelaars zijn

2.3.4 De intermediërende activiteit

Alle verbintenissen van handelsagenten voor het bemiddelen of afsluiten van zaken en elke

commissie- of makelaarsverrichting.

De handelsagent is een lasthebber-vertegenwoordiger: hij stelt, tegen betaling, handelingen in naam

en voor rekening van de opdrachtgever-lastgever.

De commissionair is een middellijk vertegenwoordiger die in eigen naam handelingen stelt, doch

voor rekening van een opdrachtgever (committent). In de regel zijn de verrichtingen van de

commissionair op zichzelf handelsdaden.

Makelaars zijn geen vertegenwoordigers: zij beperken zich er toe al dan niet in opdracht, de

toekomstige contractspartijen bijeen te brengen. De bedrijvigheid van de makelaar is commercieel

ongeacht de goederen waarop zij slaat.

2.4 De commercialiteit van de verbintenissen van niet-

handelaars

Indien een niet-handelaar bepaalde handelingen stelt wordt hij onderworpen aan van het gemeen

recht afwijkende regels die gelden voor de daden van koophandel.

2.4.1 De handelingen

Alle verbintenissen uit order- en toonder papieren

Alle verbintenissen uit wisselbrieven, mandaten, orderbriefjes of ander order- of toonderpapier.

→ commercieel ongeacht de hoedanigheid van de ondertekenaars

Aankoop van de handelszaak

De intrede in het zakenleven zelf onder de vorm van de aankoop van het handelsfonds, is voortaan

een handelsdaad, zelfs wanneer de aankoop onroerende goederen omvat.

Het handelsfonds of de handelszaak is een feitelijke algemeenheid: juridisch heeft ze geen

afzonderlijk bestaan en bezit ze geen afgescheiden vermogen. De handelszaak geniet een beperkte

juridische erkenning als algemeenheid. Zo kan ze het voorwerp uitmaken van een inpandgeving. De

handelszaak wordt beschouwd als een onlichamelijk roerend goed en vormt een geheel van

lichamelijke en onlichamelijke bestanddelen:

• Cliënteel

• Handelsnaam

• Uithangbord

• Merken

• Recht op de huurceel

• Meubilair

• Handelsinrichting

• Gereedschap

• Voorraden

Aangezien de handelszaak onlichamelijk en roerend is, is er geen beslag op mogelijk en is het

voorrecht van de onbetaalde verkoper toepasselijk.

Voor de overige voorbereidende handelingen, voorafgaand aan het daadwerkelijk aanvatten van een

handelsactiviteit, is de kwalificatie als commercieel betwist. In de rechtspraak komen duidelijk

tegenstrijdige opvattingen naar voor. Een meerderheidsstrekking stelt als beginsel voorop dat

voorbereidende handelingen op zich gene objectieve daden van koophandel vormen, ook al zijn ze

duidelijk in functie van een toekomstige handelsactiviteit gesteld.

Sommige rechtsleer en rechtspraak aanvaardt wel dat dergelijke handelingen commercieel zijn

wanneer uit de concrete omstandigheden blijkt dat deze een accessorium vormen van een

objectieve daad van koophandel.

Indien de handelingen werden gesteld namens een vennootschap in oprichting verkrijgen deze

handelingen naderhand een handelskarakter.

2.4.2 Toepasselijke regelen van handelsrecht

• Bevoegdheid van de rechtbank van koophandel

• Bewijs van de verbintenis: alle middelen van bewijs

• Pandrecht

Wisselbrief of orderbrief > € 1860: RvKh bevoegd ongeacht de verweerder handelaar is of niet.

Wisselbrief of orderbrief < € 1860: Vrederechter bevoegd.

Verweerder is geen handelaar: Vrederechter of RveA bevoegd, zelfs voor objectieve daden van

koophandel.

2.5 Uitoefening van de handelsactiviteit: bijzondere

gevallen

2.5.1 Minderjarigen

→ Art.6 W.Kh.

Situatie voor 1990: Minderjarige kon handel drijven vanaf 18 jaar, mits machtiging van ouders of de

rechtbank. Bij overtreding van deze regel was er nietigheid.

De voortzetting van de handel van overleden ouders gebeurde door de voogd.

Nu: Minderjarigen onder de 18 jaar kunnen geen handel drijven. Bij overtreding van deze regel zijn

de handelingen wel geldig maar worden ze aanzien als burgerlijke handelingen.

De vrederechter neemt de nodige maatregelen i.v.m. het voortzetten van de handel van overleden

ouders.

2.5.2 Echtgenoten

→ Art.10 W.Kh.: Gehuwde vrouw is geen handelaar indien zij ondergeschikt is t.o.v. de echtgenoot-

handelaar. Ze wordt slechts handelaar als ze afzonderlijk handel drijft.

Ratio legis: bescherming goederen van de vrouw tegen handelsschulden.

Als de koopvrouw zich persoonlijk verbindt is zij echter handelaar.

Indien beide echtgenoten samen handel drijven, is er hoofdelijkheid.

2.5.3 Gevolgen van een beroepsverbod

→ KB nr.22 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om

bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen

In bepaalde gevallen kan de rechter een tijdelijk (max. 10 jaar) beroepsverbod uitspreken t.a.v.

bepaalde personen:

• Bepaalde strafrechtelijke misdrijven (→ verbod bestuursmandaat)

• Faillissementsmisdrijven of kennelijk grove fout (→ verbod bestuursmandaat en persoonlijke

handel)

• Niet-verschoonbaar verklaarde gefailleerde (→ verbod bestuursmandaat)

3. Aan het statuut van handelaar

verbonden gevolgen

3.1 Algemeen vermoeden van commercialiteit

Art.2, laatste lid W.Kh.: Alle verbintenissen aangegaan door een handelsonderneming, worden

vermoed handelsrechtelijk te zijn.

= subjectieve daden van koophandel.

→ bescherming voor derden

3.1.1 Draagwijdte van het vermoeden

Het vermoeden van commercialiteit is algemeen en betreft zowel conventionele als wettelijke

verbintenissen. De verbintenissen ontstaan uit onrechtmatige daden van de onderneming behoren

onderworpen te zijn aan hetzelfde juridische statuut als alle andere verbintenissen.

De borgtocht van een handelaar schept een handelsverbintenis, tenzij zij een oorzaak heeft die

vreemd is aan de koophandel. Daarentegen is de borgtocht gesteld door een

vennootschapsbestuurder (die zelf geen handelaar is) voor de schulden van de vennootschap een

burgerlijke handeling.

3.1.2 Het vermoeden van commercialiteit is weerlegbaar

De bewijslast weegt op de handelaar zelf. De derde mag erop vertrouwen dat de verbintenis onder

het handelsrechtelijk statuut viel, zoniet diende de handelaar de nodige voorzorgsmaatregelen te

treffen.

De handelaar moet daartoe bewijzen dat de handeling een oorzaak heeft die vreemd is aan de

koophandel (zijnde de handelsactiviteit in kwestie).

De handeling moet kenbaar niets te zien hebben met de handelsactiviteit zoals deze door de

handelaar wordt gevoerd. De verbondenheid is objectief en op het ogenblik dat de handeling werd

gesteld. Het tegenbewijs mag geleverd worden met alle rechtsmiddelen.

3.2 Publiciteitsverrichtingen

Handelsondernemingen: Handelsregister.

Ambachtelijke ondernemingen: Ambachtsregister.

Kruispuntbank van Ondernemingen opgericht voor verregaande informatisering van de

informatiestromen en vereenvoudiging van de toegang tot de informatie door diverse

ondernemingen. Het handelsregister en ambachtsregister vormen thans er een onderdeel van. De

KBO centraliseert informatie over alle ondernemingen (niet enkel handelaars).

Ondernemingen in vennootschapsvorm: vennootschapsdossier.

→ aanzienlijkere publiciteitsverrichtingen

VZW’s en stichtingen: verenigingsdossier/stichtingsdossier.

Voor fysieke personen verlangt de wet enkel dat de huwelijksvoorwaarden zouden worden

bekendgemaakt.

3.2.1 De KBO en het handelsregister

Van Handelsregister naar KBO

1924: Doel handelsregister:

• Identificatie van handelaars en de registratie van gegevens betreffende hun bekwaamheid

• Kiezerslijst voor de rechtbanken van koophandel

→ Gebrek aan sancties

1956: Handelsregisterwet

2003: Integratie handelsregister in KBO

Organisatie en werking KBO: algemeen

Elke onderneming in de zin van de wet wordt verplicht om voorafgaand aan de aanvang van haar

activiteit een inschrijving te nemen in de KBO.

Art.4 KBO-Wet: Onderneming:

• Alle rechtspersonen naar Belgisch recht

• Alle rechtspersonen naar buitenlands of internationaal recht die in België over een zetel of

vestigingseenheid beschikken

• Elke natuurlijke persoon, rechtspersoon of vereniging die in België:

o Een handels- of ambachtsonderneming voert

o Als werkgever aan de sociale zekerheid is onderworpen

o BTW-plichtig is

o Als zelfstandige een intellectueel, vrij of dienstverlenend beroep uitoefent

Registratie in KBO:

• Ondernemingen die geen handels- of ambachtsonderneming zijn: overheid zelf

• Handels- en ambachtsondernemingen: voorafgaande inschrijving in specifieke hoedanigheid

o Erkende ondernemingsloketten (vzw’s): registratie en ter beschikking stellen van

informatie

De inschrijving in de KBO leidt tot toekenning van een uniek ondernemingsnummer. Voor bestaande

ondernemingen werd het BTW-nummer (voorafgegaan door 0) automatisch als

ondernemingsnummer toegekend.

Art.11 en 13 KBO-Wet: Dit ondernemingsnummer moet door elke onderneming verplicht gebruikt

worden in hun betrekkingen.

Art.12 KBO-Wet: Voor handelaren geldt dit ondernemingsnummer tevens als inschrijvingsnummer in

het handelsregister.

Art.23 KBO-Wet: De aanvoer van gegevens in de KBO betreffende handelaren gebeurt ook via de

griffies van de rechtbanken van koophandel (→ gegevens vennootschapsdossier). De griffies moeten

gegevens ambtshalve aan de KBO meedelen.

De toegang tot de gegevens opgenomen in de KBO hangt af van de hoedanigheid van de verzoeker:

• Art.17 KBO-Wet: Gegevens raadpleegbaar zonder voorafgaande machtiging

• Art.18 KBO-Wet: Gegevens raadpleegbaar na machtiging verleend door een

Toezichtscomité, dit geldt enkel voor:

o Overheden en administraties in de mate ze de gegevens nodig hebben voor de

uitoefening van hun overheidsopdracht

o Andere instanties (proportionaliteitstoets)

Art.19 KBO-Wet: De onderneming zelf heeft volledige toegang tot de gegevens en ze kan het recht

op verbetering van die gegevens laten gelden indien deze onjuist zouden zijn.

De handelaar en de KBO: inschrijving bij de KBO en in het handelsregister

Art.33 KBO-Wet: Elkeen die voornemens is een beroepsmatige handelsbedrijvigheid aan te vatten,

moet vooraf via een ondernemingsloket een inschrijving nemen in de KBO. Alle gegevens worden

opgenomen in het handelsregister.

Het verzoek tot inschrijving gebeurt bij één van de erkende ondernemingsloketten, zonder dat hierbij

enige geografische inperking geldt. Het volstaat één enkele inschrijving te doen bij het

ondernemingsloket, met dien verstande dat de handelaar gegevens moet verschaffen over alle

vestigingseenheden van zijn onderneming.

Buitenlandse handelaren moeten enkel een voorafgaande inschrijving bij de KBO doen indien zij een

vestiging of een bijkantoor in België willen vestigen.

De verplichting tot inschrijving in de KBO weegt op elke handelaar-fysieke persoon en op elke

handelsvennootschap. De vennoten van een VOF of de gecommanditeerde vennoten van een

Comm.V. moeten geen afzonderlijke inschrijving in de KBO nemen.

De inschrijving moet worden aangevraagd voorafgaandelijk aan het begin van de

handelsverrichtingen.

→Uitzondering: Art.435KBO-Wet: Overdracht van een bestaande handelsinrichting om niet, ten

bezwarende titel of wegens overlijden: termijn van 1 maand

De inschrijving: vermeldingen

De inschrijving geschiedt bij een ondernemingsloket naar keuze (vroeger: arrondissementele

regeling) van de aanvrager.

Art.6 KBO-Wet: Vermeldingen:

• Identificatie

• Aanduiding voorgenomen handelswerkzaamheid (gebeurt a.d.h.v. NACEBEL-codes)

• Verwijzing naar stukken waaruit blijkt dat de handelaar voldoet aan eventuele voorwaarden:

basiskennis van het bedrijfsbeheer en de beroepsbekwaamheid (ondernemingsloket kan

inschrijving weigeren)

o Natuurlijke persoon: ondernemingshoofd, zijn echtgenoot of wettelijk

samenwonende of partner met wie hij minstens 6 maanden feitelijk samenwoont

o Rechtspersoon: natuurlijke persoon die het dagelijks bestuur in de vennootschap

voert

o Tijdelijke vrijstelling bij overname (6 maanden) of erfopvolging (3 jaar)

• Domiciliëring en rekeningnummer

• Vennootschappen: vertegenwoordigingsorganen

Het ondernemingsloket heeft bij de verwerking van de inschrijvingsvraag overwegend een passieve

functie. Op de inhoud van de inschrijvingsvraag wordt door het ondernemingsloket in beginsel enkel

formeel toezicht uitgeoefend. Evenwel moet het ondernemingsloket de inschrijving weigeren

wanneer niet alle door of krachtens de wet verlangde gegevens bij de inschrijving worden verstrekt.

Art.39 KBO-Wet: Het ondernemingsloket weigert de inschrijving wanneer niet de vereiste

getuigschriften werden voorgelegd waaruit de ondernemingsvaardigheden van de handelaar blijken.

→ Beroep mogelijk bij Vestigingsraad

Gevolg van de inschrijving: vermoeden van bezit van ondernemingsvaardigheden en van

hoedanigheid van handelaar

Ter bescherming van het verkeersvertrouwen verbindt de wetgever aan de inschrijving in de KBO een

vermoeden dat de onderneming wel degelijk over de wettelijk opgelegde

ondernemingsvaardigheden beschikt.

= weerlegbaar vermoeden

Voor de handelaar kleven aan de inschrijving in de KBO of aan de uitoefening van een

beroepsactiviteit zonder over de vereiste ondernemingsvaardigheden te beschikken eveneens

sancties. Benevens strafrechtelijke geldboetes kan de rechtbank tevens de sluiting bevelen van de

inrichting of een gedeelte ervan dat zonder de vereiste ondernemingsvaardigheden in bedrijf is

genomen.

Art.33, §2 KBO-Wet: Al wie in het handelsregister van de KBO is ingeschreven bezit de hoedanigheid

van handelaar.

= weerlegbaar vermoeden, zowel door ingeschrevene als door derde

Publiciteitswerking

Art.21 KBO-Wet: Elkeen kan bij het ondernemingsloket kosteloos kennis nemen van de gegevens die

in het handelsregister werden opgegeven of ambtshalve opgenomen en kan, mits vergoeding, er

afschriften of uittreksels van bekomen.

Wijzigingen en doorhaling

Art.36 KBO-Wet: De stopzetting van de activiteit en het overlijden van de handelaar moeten binnen

één maand na de beëindiging aan het register worden medegedeeld.

Art.35 KBO-Wet: Uitbreidingen van het activiteitsgebied, of oprichting van nieuwe vestigingen

moeten vooraf worden aangemeld.

Sanctieregeling

Art.14, 3e lid KBO-Wet: Elke door de handelaar ingestelde rechtsvordering, terwijl deze geen

inschrijving in de hoedanigheid van handelsonderneming in de KBO heeft genomen, is

onontvankelijk; het middel kan ambtshalve worden opgeworpen voor de rechtbank. De rechter kan

eventueel aan de eiser een termijn laten om de inschrijving te bewijzen, regularisatie is echter

uitgesloten.

→ wet spreekt echter enkel van vorderingen ingesteld bij deurwaardersexploot, volgens het GwH

strijdig met het gelijkheidsbeginsel.

Art.14, 4e lid KBO-Wet: Indien de handelaar een inschrijving heeft genomen, maar niet voor de

betrokken activiteiten waaromtrent een eis is ingesteld, is de eis onontvankelijk maar het middel

moet in limine litis opgeworpen worden.

Art.14, 2e lid KBO-Wet: Indien de eiser een inschrijving in de KBO heeft, maar verzuimd heeft

melding te maken van het ondernemingsnummer in de dagvaarding kan de rechter uitstel verlenen

om het nummer te vermelden. Bij ontstentenis van bewijs van de inschrijving binnen de door de

rechter gestelde termijn, is de vordering onontvankelijk.

De afwezigheid van inschrijving in de KBO vormt echter geen beletsel voor de handelaar om een

verweer in rechte te voeren.

GwH: ook tegenvorderingen zijn onontvankelijk in deze gevallen.

3.2.2 Het vennootschapsdossier

Alle handelsvennootschappen dienen hun oprichtingsakte en andere documenten neer te leggen ter

griffie waar zij worden opgenomen in het vennootschapsdossier.

Voor de burgerlijke vennootschappen geldt de verplichting tot neerlegging in een bijzonder dossier.

Alle gegevens van dit dossier worden opgenomen in de KBO.

3.2.3 Bekendmaking van het huwelijksgoederenstelsel en van wijzingen

terzake bekwaamheid van handelaars

Het huwelijksgoederenstelsel van de handelaar is van aard de rechter van zijn schuldeisers te

beïnvloeden. De bekendmaking geschiedt bij de griffie van de rechtbank van koophandel.

Het is onduidelijk op welke wijze de publiciteitswerking betreffende het huwelijksvermogensstelsel

van de handelaar nog effectief is aangezien het niet in de KBO wordt opgenomen.

Art.13 W.Kh.: Wanneer een handelaar huwt, zal de notaris, voor wie het huwelijkscontract wordt

verleden, een uittreksel neerleggen ter griffie van de rechtbank van koophandel van het

arrondissement waar de handelaar zijn commerciële woonplaats heeft.

Mogelijke sancties:

• Geldboete van 26 tot 100 €

• Afzetting van de notaris mits bewijs van bedrieglijke verstandhouding tussen notaris en de

echtgenoten

Art.14 W.Kh.: Wanneer een gehuwde persoon handelaar wordt, weegt deze verplichting op de

handelaar zelf.

Het verzuim van de handelaar kent geen strafrechtelijke sanctie meer.

Men neemt aan dat de bekendmaking niet raakt aan de tegenwerpelijkheid t.a.v. derden van de

bedingen van de huwelijksovereenkomst; de wettelijke regeling staat los van deze

tegenwerpelijkheidsvraag.

3.3 Soepeler bewijsregelen

3.3.1 Overzicht

In het handelsrecht geldt het vrije bewijsrecht; dit wil zeggen dat de partijen alle middelen mogen

aanwenden om het bewijs van hun vorderingen aan te voeren, met inbegrip van getuigen en

vermoedens (ontvankelijkheid van bewijsmiddelen), doch dat de rechter bepaalt welke waarde hij

aan een bewijsmiddel hecht.

Ratio legis:

• Snelle contractsluiting en –afhandeling

• Frequentie van de verrichtingen

• Economische verbondenheid

• Deskundigheid van de handelaars

• Bescherming van niet-handelaars

3.3.2 Wettelijke regeling: de bewijsvrijheid

→ Art.25, 1e lid W.Kh.

Het feit dat alle bewijsmiddelen kunnen worden aangewend houdt o.a. in dat geen rekening moet

worden gehouden met het bedrag van de te bewijzen handeling, en dat evenmin rekening moet

worden gehouden met de hiërarchie van de bewijsmiddelen.

Voor de authentieke akte is wel vereist dat de klager een procedure wegens schriftvervalsing zou

instellen.

Toepassingsgebied

De vrije bewijsregeling geldt voor de handelsverbintenissen:

• De verbintenissen aangegaan door handelaars, tenzij de handelaar ebwijst dat het om een

handeling gaat die vreemd is aan zijn onderneming

• De verbintenissen ontstaan uit bepaalde daden van koophandel gesteld door niet-handelaars

Bewijsregeling inzake gemengde handelingen

Vele rechtshandelingen van handelaars worden gesteld met particulieren. De er uit voortvloeiende

verbintenissen zijn commercieel in hoofde van de handelaar, burgerlijk in hoofde van de particulier.

Indien een particulier bewijs moet leveren van een verbintenis van een handelaar of van een betaling

aan een handelaar, dan zal hij de regelen van het handelsrechtelijk bewijs kunnen volgen. Indien de

handelaar daarentegen optreedt tegen de particulier, dan dien hij zich te voorzien van een bewijs dat

beantwoordt aan de vereisten van het burgerlijk recht.

Afwijkende regeling

De handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid moeten bij geschrift worden opgesteld.

3.3.3 Bijzondere commerciële bewijsmiddelen

De boekhouding

1) Bewijskracht tegen de boekende handelaar

Alle handelsondernemingen zijn verplicht een boekhouding te voeren. De inschrijving in de boeken

kan een bewijsmiddel zijn tegen de boekende handelaar.

≈ buitengerechtelijke bekentenis, vereist bevel van de rechtbank

→ onregelmatige boeken komen ook in aanmerking

Het bewijs is echter niet ondeelbaar, de boeken kunnen niet worden gesplitst met het oog op het

weglaten van hetgeen daarin strijdig is met de bewerking van diegene die het boek inroept.

2) Bewijskracht in hoofde van de eisende handelaar

Tussen handelaars kan de boekhouding worden ingeroepen, om ten voordele van de boekende

handelaar, bewijs te leveren van zijn vordering.

= zelf verschaft bewijs

Het bewijsmiddel betreft enkel een regelmatig gevoerde boekhouding en heeft voor de rechter nooit

een absolute bewijswaarde, maar is veeleer de waarde van een vermoeden.

De handelaar kan echter zijn boeken niet inroepen tegen een niet-handelaar.

3) Procedure

Art.20 W.Kh.: De handelaar die de eigen boeken als bewijsmiddel tegen de verwerende handelaar

wil inroepen, zal deze vrijwillig kunnen voorleggen.

In alle andere gevallen waarin uit de boekhouding van een handelaar bewijselementen geput

worden, moet dit door de rechtbank bevolen worden.

Overlegging van de boeken: gehele boekhouding wordt aan de rechtbank overgemaakt.

Openlegging van de boeken: enkel het voor het geschil relevante deel van de boeken wordt ter

inzage van de rechter en de partijen in het geding gelegd (geen afgifte).

De overlegging kan slechts bevolen worden in een limitatief aantal gevallen waarin het gehele

vermogen ter sprake komt.

De openlegging daarentegen kan voor alle geschillen worden bevolen. Meestal wordt een

deskundige aangeduid om de bewuste gegevens op te sporen.

Art.24 W.Kh.: Bij weigering van openlegging ontstaat het vermoeden dat de weigerende partij iets te

verbergen heeft. De rechter kan dan aan de eiser, die zich vooraf verbonden heeft geloof te hechten

aan de resultaten van de openlegging, de aanvullende eed opleggen (bindt de rechtbank echter niet).

De factuur

Factuur: Geschrift, opgesteld door een leverende handelaar, die een beschrijvende staat bevat van

geleverde koopwaar of gepresteerde diensten en prijs, en die een bevestiging vormt van een schuld

lastens de geadresseerde. Zij wordt afgeleverd aan een klant, die er bij wordt uitgendoigd te betalen.

Het opstellen van facturen is een handelsgebruik, dat door de fiscale wet werd overgenomen (fiscale

verplichting).

Art.25, 2e lid W.Kh.: Koop en verkoop kan bewezen worden d.m.v. een aanvaarde factuur,

onverminderd de andere bewijsmiddelen die zijn toegelaten.

Men neemt aan dat ook andere verrichtingen en prestaties tot een factuur aanleiding kunnen geven.

De handtekening van de leverancier houdt een kwijting in en de factuur wordt als betaald gezien.

1) Bewijskracht van de factuur tegen de leverancier

T.a.v. de leverancier houdt de factuur het bewijs in van het bestaan van de overeenkomst zoals die

blijkt uit de vermelding en op de factuur, waarop de klant zich in voorkomend geval kan beroepen.

De factuur houdt een buitengerechtelijke bekentenis in vanwege de leverancier. De klant heeft

daarom recht op een factuur voor leveringen door een handelaar.

De klant kan de factuur slechts tegen de leverancier kunnen inroepen op voorwaarde dat hij ze zelf

heeft aanvaard.

Tegen het door de klant ingeroepen bewijs a.d.h.v. de factuur kan de leverancier het tegenbewijs

leveren dat de factuur niet de juiste weergave vormt van de overeenkomst tussen partijen, of van de

valsheid ervan. Tevens kan hij de verbetering van de factuur vorderen wanneer hierin een materiële

vergissing ingeslopen is.

Kwijting:

• Handtekening van de leverancier

• Een niet ondertekende vermelding

De leverancier kan evenwel het tegenbewijs leveren dat de handtekening of vermelding geen

kwijting inhield.

2) Bewijskracht van de factuur tegen de klant

De klant is pas verbonden door de factuur nadat hij ze heeft aangenomen.

Is de klant een handelaar, dan vormt de aanvaarde factuur het wettelijk bewijs van het bestaan van

de overeenkomst.

→ onenigheid over bewijswaarde: feitelijk of wettelijk vermoeden (meerderheid)

→ vermoeden weerlegbaar door alle middelen van recht

De aanvaarding van de factuur door de klant kan uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn. Dit blijkt uit het feit

dat de klant niet reageert, hij de koopwaar aanvaard, hij de koopwaar wederverkoopt, hij de factuur

in zijn boekhouding inschrijft of hij de factuur betaalt.

De klant moet zich tijdig (5 maanden) verzetten tegen facturen die niet beantwoorden aan de

afspraak. Indien tijdig werd geprotesteerd dan vervalt de bewijskracht tegen de klant.

T.a.v. de klant die geen handelaar is, levert de factuur geen volledig bewijs op van een

overeenkomst.

De aanvaarding van de factuur door de klant kan evenwel de bewijswaarde hebben van een

vermoeden of van een buitengerechtelijke bekentenis. Tegen de klant kan de aanvaarding

daarentegen niet gelden als begin van bewijs door geschrift.

Indien de klant geen handelaar is, dan wordt het niet tijdig protesteren slechts zelden met een

aanvaarding van de factuur gelijkgesteld. Het stilzwijgen zal omstandig moeten zijn.

3) Wat met de facturen kan worden bewezen

Tegenover de leverancier bewijst de factuur de overeenkomst zoals zij op factuur vermeld staat.

Tegenover de klant-handelaar bewijst ze de verkoop zoals op de factuur vermeld.

De aanvaarding van de factuur kan inhouden dat de klant de levering die met de aflevering van de

factuur gepaard gaat, aanvaardt: de aanvaarding van de levering betreft de conformiteit van de

levering met hetgeen werd overeengekomen en de aanwezigheid van zichtbare gebreken.

3 hypotheses:

• De levering van de koopwaar gebeurt gelijktijdig met de aflevering van de factuur: ontbreken

van enig protest wordt beschouwd als aanvaarding van de factuur en van de levering

• De levering gebeurt voor de toezending van de factuur: aanvaarding van de levering heeft tot

gevolg dat de klant enkel nog de factuurvoorwaarden kan betwisten en niet meer het

bestaan zelf van de overeenkomst

• De toezending van de factuur gaat de levering vooraf: aanvaarding houdt erkenning in van

het bestaan van de overeenkomst, de klant kan wel nog de conformiteit van de koopwaar

betwisten

Art.18 Wet Inpandgeving Handelszaak: Leveringen van waren en bewerkte voortbrengselen geldan

als aanvaard, indien zij binnen de maand geen schriftelijke opmerkingen maken noch een

deskundigenonderzoek doen bevelen.

Bij stilzwijgende aanvaarding kan men het vermoeden weerleggen dat de klant tot bepaalde van de

bijkomende bedingen heeft toegestemd.

De rechtspraak neemt niet eenvoudig aan dat de klant heeft toegestemd tot de algemene

voorwaarden, vooral zo de factuur stilzwijgend werd aanvaard. Zelfs tussen handelaren wordt er

geen aanvaarding van de algemene voorwaarden erkend in volgende gevallen:

• De voorwaarden stemmen niet overeen met hetgeen voorheen tussen partijen was

overeengekomen

• Klant heeft algemene voorwaarden vooraf uitdrukkelijk uitgesloten

• De factuur vermeldt de algemene voorwaarden zelf niet

• Moeilijke kennisname

• Voorwaarden op de achterzijde zonder uitdrukkelijke verwijzing

• Klant is de taal van de voorwaarden niet machtig

Deze beginselen gelden des te sterker wanneer de klant geen handelaar is.

4) Overdracht van facturen

De overdracht kan geschieden d.m.v. endossement, hetzij in volle eigendom, hetzij in pand.

Art.13 Wet Inpandgeving Handelszaak: Toepassingsgebied: vorderingen waarvoor gewoonlijk

facturen worden opgemaakt, en die ontstaan zijn uit beroeps-, handels- of burgerlijke bedrijvigheid.

→ kan dus ook voor vrije beroepen.

Art.15 Wet Inpandgeving Handelszaak: De overdracht moet geschieden ten gunste van een

kredietinstelling. Het endossement is eenmalig.

Voorwaarden:

• Factuur moet voldoen aan wettelijke vereisten

• Art.14 Wet Inpandgeving Handelszaak: Verplichte vermeldingen

• Schriftelijke kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar

Het endossement draagt de vordering van de overdrager over. Deze overdracht brengt geen

zuivering van de excepties mede.

De overdracht is aan derden evenwel tegenwerpelijk door het enkele endossement.

3.4 Verplicht gebruik van giraal geld

3.4.1 Elke handelaar moet een giro-rekening bezitten

De rekening moet worden geopend voorafgaand aan de inschrijving in de KBO, en bijgevolg

voorafgaand aan het begin van de handel. Derhalve kan geen inschrijving worden bekomen door de

verzoeker die geen rekening opgeeft.

Dubbele sanctieregeling:

• De handelaar die geen rekening zou hebben geopend, zal niet in de KBO worden

ingeschreven

• De handelaar kan de moratoire interest op een openstaande schuldvordering niet doen

lopen zolang de schuldenaar het rekeningnummer niet kent

3.4.2 Verplichte ontvangst van girale betalingen boven 10.000 BEF

De handelaars mogen geen betaling weigeren wanneer deze op genoemde rekening wordt gestort

en voor zover het bedrag ervan 10.000 BEF (248 €) overschrijdt.

Het betreft enkel de betalingen tussen handelaars voor handelsschulden.

Weigering van een giraal betaalinstrument kan de weigerende handelaar tot schadevergoeding

verplichten.

Er is ook een verplichting van girale betaling voor roerende goederen met een waarde van meer dan

€ 15.000.

3.5 Vermoeden van hoofdelijkheid in handelszaken

Gemeen recht: schuldsplitsing.

In het handelsrecht wordt de hoofdelijkheid voor handelsschulden steeds vermoed. Het HvC heeft

beslist dat er van rechtswege hoofdelijkheid tussen handeldrijvende schuldenaars bestaat wanneer

zij tot eenzelfde uit overeenkomst ontstane verbintenis gehouden zijn.

Voor burgerlijke verbintenissen geldt er wel nog schuldsplitsing.

Men neemt aan dat deze regel enkel geldt voor verbintenissen van handelaars, niet voor als

handelrechtelijk aangeduide verbintenissen van niet-handelaars.

3.6 Vormloze ingebrekestelling voor handelsschulden

In handelszaken wordt aanvaard dat de ingebrekestelling kan geschieden niet enkel d.m.v. een

aanmaning bij gerechtsdeurwaardersexploot, maar eveneens door alle verwittigingen waarmee de

schuldeiser de schuldenaar verduidelijk dat moet worden gepresteerd.

3.7 Bijzondere regels inzake betalingsachterstand bij

handelstransacties

→ omzetting van richtlijn

Achtergrond: betalingsachterstand kan schuldeiesers-ondernemingen in liquiditeitsproblemen

brengen en kan vaak de oorzaak vormen van faillissementen..

3.7.1 Toepassingsgebied

Toepassingsgebied ratione personae

De Wet geldt voor alle betalingen betreffende de vergoeding van handelstransacties, aangegaan

tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties. Transacties tussen een

onderneming en een particulier vallen buiten het toepassingsgebied.

Art.2, 2. Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Een onderneming is elke organisatie die

handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer

deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend.

→ ook vrije beroepen

Als economische activiteit is elke werkzaamheid te beschouwen waarbij door het inzetten van

productiefactoren goederen of diensten tot stand gebracht worden.

De notie onderneming is vreemd aan het winstoogmerk. De wet zal ook elke georganiseerde entiteit

uit de welzijns- of culturele sector omvatten, en meer in het algemeen de volledige non profit-sector.

Toepassingsgebied ratione operationis: handelstransacties

Handelstransacties:

• Leveren van goederen (niet enkel verkoop)

• Verrichten van diensten

• Activiteit tegen vergoeding (betaling van een geldsom)

Toepassingsgebied ratione materiae: betalingen tot vergoeding van een handelstransactie

1) Principe

De wet geldt enkel voor de verbintenissen die uit een handelstransactie voortvloeien die de vorm

aannemen van betalingen tot vergoeding van een handelstransactie.

Uitsluitingen: betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques of wissels en betalingen bij

wijze van schadeloosstelling.

2) Primauteit van de bijzondere regels inzake insolventieprocedures

→ Art.3 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties

Art.23, 1e lid Faill.W.: Het faillissement brengt de stuiting van de interesten t.a.v. de massa met zich

mee. → De betalingsachterstand betreffende een handelstransactie zal geen moratoire interest

dragen tegen de superinterest: de interesten die reeds voor het faillissement liepen worden als

schuldvordering in de boedel opgenomen, maar zullen niet verder lopen vanaf de dag van het

faillissement.

Deze stuiting geldt echter enkel t.a.v. de boedel en niet t.o.v. de gefailleerde zelf. Indien aan de

gefailleerde de gunst van verschoonbaarheid zou worden ontzegd, dan kan de schuldeiser die

interesten op zijn vermogen verhalen.

Art.23, 2e lid Faill.W.: Er treedt echter geen stuiting van de interesten op voor de bijzonder

bevoorrechte, pandhoudende of hypothecaire schuldeisers; zij kunnen aanspraak maken op de

superinterest bij betalingsachterstand.

Art.24 lid Faill.W.: Er kan geen dwanguitvoering meer worden genomen op het vermogen van de

gefailleerde voor vergoeding van de opgelopen invorderingskosten.

Tijdens de periode van opschorting vervalt de superinterest niet, er is geen sprake van stuiting zoals

bij het faillissement. De interesten kunnen als schuldvordering in de opschorting worden opgenomen

in het herstelplan. Voor de schulden die buiten de opschorting ontstaan, geldt de Wet

Betalingsachterstand onverkort.

I.v.m. de invorderingskosten zal de schuldeiser deze moeten laten opnemen in het reorganisatieplan

teneinde er betaling van te bekomen.

3.7.2 Wettelijke regeling van de betalingstermijn

Principe

→ Art.4 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: De betaling tot vergoeding van een

handelstransactie moet gebeuren, behoudens andere overeenkomst, binnen de 30 dagen te rekenen

vanaf de dag volgende op:

• De ontvangst door de schuldenaar van de factuur of een gelijkwaardig verzoek tot betaling

• De ontvangst van de goederen of de diensten indien de datum van ontvangst van de factuur

niet vaststaat of deze dateert van voor de ontvangst van de goederen of diensten

• De aanvaarding of controle van de goederen of diensten indien voorzien is in een procedure

voor aanvaarding of controle en indien de schuldenaar de factuur ontvangt voor of

tegelijkertijd met de datum waarop de controle plaatsvindt

De bewijslast rust op de schuldeiser en gebeurt volgens de gemeenrechtelijke bewijsregelen

Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter

De regel van de betalingstermijn van 30 dagen is suppletief: partijen kunnen een andere termijn

overeenkomen.

Art.7 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Een afwijkend contractueel beding kan evenwel

op verzoek van de schuldeiser door de rechter herzien worden, indien het, alle omstandigheden in

aanmerking genomen, met inbegrip van de goede handelspraktijken en de aard van het product of

de dienst, een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelst.

→ marginale toetsing

→ geldt enkel in het voordeel van de schuldeiser

3.7.3 Nalatigheidsinterest bij betalingsachterstand

Principe

→ Art.5 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: In geval van overschrijding van de wettelijk

opgelegde of contractueel overeengekomen betalingstermijn, is de schuldenaar van rechtswege en

zonder ingebrekestelling vanaf de daaropvolgende dag nalatigheidsinterest verschuldigd op de

betalingsschuld.

Deze afwijking (geen ingebrekestelling) geldt evenwel enkel betrekking op het ogenblik waarop de

interest begint te lopen.

De interestvoet wordt berekend op basis van een referentie-interestvoet, vermeerderd met 7% en

afgerond tot het hogere halve procent. De interestvoet werd beduidend hoger vastgelegd dan de

wettelijke rentevoet om te vermijden dat de schuldenaar zou speculeren op zijn wanbetaling.

Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter

Partijen kunnen contractueel een andere nalatigheidsinterest bepalen, mits deze geen kennelijke

onbillijkheid jegens de schuldeiser behelst. De rechter beschikt over de mogelijkheid om kennelijk

onbillijke nalatigheidsinteresten in het voordeel van de schuldeiser te herzien.

→ enkel door schuldeiser mogelijk

→ rechter kan niet meer rechten verlenen dan deze waarover de schuldeiser o.g.v. de wet zou

beschikken

De Wet Betalingsachterstand doet evenwel gen afbreuk aan de bevoegdheid van de rechter om

onredelijk hoge rentebedingen ten voordele van de schuldenaar te verminderen, maar ook hier zal

de superinterest als referentiepunt worden gehanteerd.

3.7.4 Redelijke schadeloosstelling voor relevante invorderingskosten

Principe

→ Art.6 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Bij laattijdige betaling is de schuldenaar aan

de schuldeiser een redelijke schadeloosstelling verschuldigd voor de relevante invorderingskosten

die zijn ontstaan uit de betalingsachterstand en voor de gerechtskosten. Om in aanmerking te komen

voor vergoeding moeten de kosten voldoen aan de beginselen van transparantie en in verhouding

staan tot de kwestieuze schuld.

→ NIET: rechtsplegingsvergoeding

Het transparantiecriterium komt er op neer dat de schuldeiser gebeurlijk het bewijs zal moeten

leveren van de werkelijk gemaakte kosten.

Bij het vaststellen van de omvang van de invorderingskosten geldt een dubbel beoordelingscriterium:

• De kosten moeten relevant zijn

• De rechter moet een redelijke verhouding in acht nemen tussen de invorderingskosten en

het niveau van de schuld die het voorwerp uitmaakte van de betalingsachterstand

De Koning heeft de mogelijkheid om voor verschillende schuldniveaus maximumbedragen vast te

stellen voor de redelijke schadeloosstelling.

Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter

De regel betreffende de vergoeding van de invorderingskosten is slechts suppletief, partijen kunnen

afwijken d.m.v. schadebedingen, met dien verstande dat de rechter op verzoek van de schuldeiser

kan overgaan tot herziening van contractuele afwijkingen indien ze een kennelijke onbillijkheid

jegens de schuldeiser behelzen.

De contractuele invulling van relevante invorderingskosten en de wettelijke regeling inzake

schadebedingen

De Wet Betalingsachterstand vult de bestaande regeling inzake schadebedingen aan:

• De invorderingskosten omvatten niet dezelfde schadeposten van een traditioneel

schadebeding

• Herzieningsrecht rechter kan zowel naar boven als naar onder

1) Invorderingskosten versus schadebedingen

In de huidige handelspraktijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van schadebedingen, die op

forfaitaire wijze de schade begroten die de partij jegens wie wanprestatie wordt gepleegd, vermoedt

te zullen lijden. Deze schadebedingen beogen in essentie de vergoeding van de kosten verbonden

aan de buitengerechtelijke invordering van de schuldvordering, evenals andere contractuele schade.

HvC: Verboden om advocatenkosten en –honoraria ten laste van de schuldenaar te leggen.

Voor de handelstransacties omvatten de relevante invorderingskosten zowel de buitengerechtelijke

als de gerechtelijke invorderingskosten. Overige contractuele schade valt daarentegen niet onder het

begrip invorderingskosten.

De vraag is echter of partijen bij een handelstransactie gerechtelijke invorderingskosten kunnen

opnemen in schadebedingen. Er zijn 2 benaderingen mogelijk:

• Wet Betalingsachterstand = lex specialis: toegelaten

• Wet Betalingsachterstand = complementaire wet met eerbiedigende werking t.a.v. het

gemeen recht: ongeoorloofd

Oplossing: geen schadebeding opnemen voor advocatenkosten- en honoraria en voor de rechtbank

vergoeding vragen op grond van de Wet Betalingsachterstand (relevante kosten).

2) Rechterlijke herziening/matiging van bedingen betreffende

invorderingskosten/schadebedingen

Wet Betalingsachterstand: Herziening naar boven.

BW: Schadebedingen kunnen gematigd worden wanneer ze kennelijk de redelijk voorzienbare

schade bij het sluiten van de overeenkomst overstijgen. (matiging mag niet lager gaan dan de

werkelijk geleden schade).

Men kan aannemen dat het minimumniveau bij het matigingsrecht overeenstemt met de relevante

invorderingskosten, rekening houdend met het verschil tussen schadebedingen en

invorderingskosten (advocatenhonoraria en –kosten).

De rechter zal echter bij de matiging van een schadebeding rekening moeten houden met het

schadevergoedende element dat reeds in de toepassing van de superinterest is verdisconteerd.

3.7.5 Inwerkingtreding

→ Art.14 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: De wet is van toepassing op betalingen in

uitvoering van overeenkomsten gesloten, vernieuwd of verlengd na 7 augustus 2002 en in elk geval

op betalingen in uitvoering van lopende overeenkomsten na 7 augustus 2004.

3.8 Bevoegdheid Rechtbank van Koophandel

De rechtbank van koophandel is bevoegd om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen

kooplieden, die handelingen betreffen die de wet als daden van koophandel aanmerkt en die niet

onder de algemene bevoegdheid van de vrederechter vallen.

Cumulatieve voorwaarden:

• Geschil tussen handelaars

o Hoedanigheid beoordeeld op het ogenblik van de litigieuze handeling

o Vordering door een niet-handelaar tegen een handelaar wordt ook voor de

rechtbank van koophandel gebracht (tenzij vrederechter bevoegd: < € 1860), eiser

heeft dan een keuzerecht

• Geschil betreft daden van koophandel: zowel objectief als subjectief

• Het bedrag van het geschil > € 1860

De rechtbank van koophandel kent ook een aantal voorbehouden bevoegdheden, zij is bevoegd

ongeacht het bedrag van de vordering en ongeacht de hoedanigheid van de partijen:

• Handelsvennootschappen

• Faillissement

• Gerechtelijk akkoord

• …

4. Inleiding insolventierecht

4.1 Het einde van de onderneming

4.1.1 De verdwijning kan vrijwillig zijn

De verdwijning kan het resultaat zijn van een vrijwillige stopzetting van de activiteit door de

handelaar-eigenaar van de onderneming, gevolgd door de vereffening van de onderneming: de

bezittingen worden te gelde gemaakt, de schulden worden betaald. Indien het saldo positief blijkt,

stelt deze handelswijze geen bijzondere problemen aan de orde. Zoniet komt men bij de regels

inzake gedwongen vereffening terecht.

Bij rechtspersonen kan men het vermogen vereffenen: de vereffening kan vrijwillig gebeuren, terwijl

de vennootschap nog niet is ontbonden. Na ontbinding treedt de vereffening in.

De verdwijning kan ook het resultaat zijn van een overdracht van de gehele onderneming aan een

derde (bij eenmanszaken: overdracht van het handelsfonds).

Bij rechtspersonen kan de overdracht van het handelsfonds een vorm uitmaken van de vereffening

van de vennootschap.

→ overdracht van algemeenheid of overdracht van bedrijfstak, fusie, splitsing

De vennootschap kan haar activa overdragen (asset deal) of haar aandelen overdragen (share deal).

4.1.2 De regeling kan dwingend zijn

Het faillissement houdt in essentie in dat aan de handelaar het beheer over diens onderneming

wordt ontnomen, met aanstelling van een curator over het failliete vermogen, en dat de

onderneming gedwongen vereffend wordt.

Vooraleer de aftakeling van de onderneming het tijdstip heeft overschreden dat geen herstel meer

mogelijk is, kan zij nog beroep doen op de rechtsorde om opnieuw gezond gemaakt te worden.

Vroegtijdige maatregelen zijn aangewezen om de schuldeisers te beschermen en om de motieven

van het behoud van economische activiteit en werkgelegenheid. De rechtsorde zal een moratorium

op de schulden van de onderneming in moeilijkheden afkondigen, met daaropvolgend een voor alle

schuldeisers bindend herstelplan, dan wel de overdracht van de onderneming of onderdelen ervan.

= regeling van het gerechtelijk akkoord (nu: gerechtelijke reorganisatie)

→ voortbestaan van de onderneming wordt nagestreefd

→ rechten van werknemers primeren op die van de schuldeisers

Indien het gerechtelijk akkoord niet uitgevoerd wordt, door de schuldeisers geweigerd wordt, of de

teloorgang reeds te ver is gevorderd, of te grote onregelmatigheden werden vastgesteld, zal de

gedwongen gerechtelijke vereffening zich opdringen.

= faillissement → vereffening

→ rechten van schuldeisers primeren nu

5. Opsporing en voorkoming van

financiële moeilijkheden bij

ondernemingen

5.1 Algemeen conceptueel kader

Het faillissement treedt niet in van de ene dag op de andere. Om virtueel failliete ondernemingen, of

ondernemingen die naar moeilijkheden evolueren op te sporen worden ratio-analyses gebruikt die

toelaten 2 tot 3 jaar voor de staking van betaling de toenemende moeilijkheden vast te stellen.

Eens men de ongunstige evolutie heeft vastgesteld, kunnen preventieve maatregelen genomen

worden:

• Gerechtelijk akkoord

• Uitstel van betaling bekomen van schuldeisers

• Minnelijk akkoord

• Herstructurering

• Herkapitalisering

In het onderzoek naar de juridische instrumenten ter opsporing en begeleiding van ondernemingen

in moeilijkheden vormt de federale staatsstructuur een bijkomende factor van complexiteit: de

bevoegdheid van de federale overheid op het gebied van handels- en vennootschapsrecht houdt niet

de mogelijkheid in om specifieke maatregelen te treffen ter begeleiding of herstructurering van

ondernemingen in moeilijkheden. Deze ressorteren onder de bevoegdheid van de gewesten.

De scheidingslijn tussen federale en gewestelijke bevoegdheid is in de praktijk niet zo scherp:

• Doordat de depistage aan de rechterlijke instanties wordt toevertrouwd, ressorteert de

regeling hiervan onder de federale bevoegdheid.

• De handelsrechtelijke regels, die een algemene draagwijdte hebben, en waarin de

component ondernemingsbegeleiding slechts een accessorium is van het algemene

normatieve kader, moeten worden onderscheiden van de specifieke beleidsmaatregelen,

met inbegrip van financiële steunmaatregelen, t.a.v. ondernemingen in moeilijkheden. Deze

vormen onderdeel van de bevoegdheid van de gewesten. Maar het handelsrecht is een

federale aangelegenheid.

5.2 Depistage: de kamers voor handelsonderzoek

Binnen elke rechtbank van koophandel worden één of meerdere kamers voor handelsonderzoek

opgericht.

Art.12, §1, 3e lid WCO: Het volstaat dat de continuïteit van de onderneming van een schuldenaar

bedreigd is opdat de kamer voor handelsonderzoek een procedure zou kunnen opstarten.

Art.12, §1, 6e lid WCO: De rechter kan na 2 opeenvolgende weigeringen van de handelaar om gevolg

te geven aan de oproeping door de kamer voor handelsonderzoek zich ter plaatse bij de handelaar

begeven.

Het is mogelijk om bij het HvC de nietigheid te bekomen van de handelingen van de kamers voor

handelsonderzoek wegens bevoegdheidsoverschrijding, strijdigheid met de wet of onregelmatigheid.

Het handelsonderzoek is echter in essentie als een niet-juridische procedure te beschouwen: het

onderzoek beoogt niet een geschil te beslissen en mondt evenmin uit in een vonnis.

De depistage houdt in essentie een op eigen initiatief door de kamer voor handelsonderzoek gevoerd

onderzoek in naar de situatie en toekomstperspectieven van een handelaar, wanneer aan de hand

van diverse ingezamelde gegevens blijkt dat deze zich in moeilijkheden bevindt en de continuïteit van

de onderneming van de schuldenaar bedreigd is.

Indien de schuldenaar moeilijkheden ondervindt, maar deze binnen afzienbare termijn geen

daadwerkelijke continuïteitsbedreiging voor de ondernemingen vormen, voldoet de onderneming

nog niet aan de voorwaarden tot opening van een reorganisatieprocedure. Er kan wel reeds

ondernemingsbegeleiding plaatsvinden.

Indien de onderneming zich nog steeds in een toestand van continuïteit bevindt, maar moeilijkheden

ondervindt die binnen korte of afzienbare termijn deze continuïteit bedreigen, moet de handelaar

ertoe worden aangezet een minnelijke akkoord te verkrijgen of een procedure van gerechtelijke

organisatie op te starten.

Indien de onderneming zich bevindt in een toestand van discontinuïteit zal aangestuurd worden op

een faillietverklaring, een gerechtelijke ontbinding of het instellen van een procedure van overdracht

van de onderneming onder gerechtelijk gezag.

→ Procedures worden ingeleid door PdK

5.3 Begeleiding van ondernemingen in moeilijkheden

5.3.1 Evolutie: van VCPB naar VLAO en Comité voor Preventief

Bedrijfsbeleid

Er bestaan diverse instrumenten op gewestelijk niveau die een preventief beleidsbeleid voeren dat

zich tot doel stelt moeilijkheden bij ondernemingen op te sporen en deze ondernemingen te

begeleiden.

Vlaams Gewest: Vlaamse Commissie voor Preventief Bedrijfsbeleid (VCPB)

→ vooral voor grote ondernemingen

De hervorming van het Vlaamse bestuurlijke landschap in het kader van het beter bestuurlijk beleid

heeft geleid tot de oprichting van het Vlaams Agentschap Ondernemen (VAO) en de opdoeking van

het VCPB.

In 2008 werd het VLAO ontbonden en hervormd tot Agentschap Ondernemen, een intern

verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid. Binnen het Agentschap Ondernemen

wordt een Comité voor Preventief Bedrijfsbeleid opgericht. Dit comité oefent een adviserende taak

uit inzake preventief bedrijfsbeleid ten behoeve van het Agentschap Ondernemen.

Verschillende regionale preventiecellen hebben zich ook gevormd; zij leggen zich veeleer toe op de

begeleiding van KMO’s.

→ ondertussen afgeschaft

5.3.2 Onderlinge relatie tussen depistage, gerechtelijke organisatie en

ondernemingsbegeleiding

Wet Gerechtelijk Akkoord: federale wetgever sloeg op verschillende punten een brug tussen de

materies.

= unidirectionele relatie: de federale wetgever kon enkel de modaliteiten regelen waaronder binnen

de depistage- en akkoordprocedure respectievelijk reorganisatieprocedure een output naar de

gewestelijke en regionale begeleidingsinstanties plaatsvindt.

Art.12, §3 WCO: De rechtbank kan de verzamelde gegevens kennis geven aan de overheidsinstanties

of particuliere instellingen die door de bevoegde overheid zijn aangewezen of erkend om

ondernemingen in moeilijkheden te begeleiden

Binnen de context van het gerechtelijk akkoord konden de gewestelijke en regionale

begeleidingsinstanties een persoon als commissaris inzake opschorting aanstellen. De WCO heeft dit

echter afgeschaft.

Art.71, 3e lid WCO: De overheidsinstellingen of private instellingen die erkend zijn om

ondernemingen in moeilijkheden te begeleiden kunnen een gerechtsmandataris aanstellen.

6. De gerechtelijke reorganisatie

6.1 Historiek: van gerechtelijke akkoord naar

gerechtelijke reorganisatie

Wet Gerechtelijk Akkoord gaf niet de verhoopte resultaten die men vooropgesteld had, redenen

hiervoor:

• Ontbreken van mechanismen die de ondernemer in moeilijkheden ertoe zou aanzetten om

zijn moeilijkheden kenbaar te maken en via een akkoordprocedure het herstel hiervan na te

streven

• Aanvragen van een akkoord hield voor de verzoeker het risico in om meteen failliet verklaard

te worden

• Interpetatievragen

6.2 Conceptuele situering van de WCO: de pathologie

van de onderneming

6.2.1 Continuïteit als afbakeningscriterium tussen

reorganisatieprocedures en faillissement

Men moet een globaal evenwicht bereiken tussen de uiteenlopende belangen van de onderneming

zelf, de schuldeisers, de schuldenaars, de economie,…

WGA: duidelijke scheiding tussen gerechtelijk akkoord en faillissement.

→ criterium: continuïteit

Enkel ondernemingen waarvan de rechter bij de aanvraag van de akkoordprocedure vaststelde dat

deze continuïteitsproblemen ondervond, doch tezelfdertijd redelijke kansen op economisch en

financieel herstel vertoonde, kon toegelaten worden tot de akkoordprocedure en een voorlopige

opschorting krijgen.

↔ Regentsbesluit 1947: gerechtelijk akkoord als substituut voor het faillissement

WGA: De verkrijging van een akkoord veronderstelt niet langer dat men zich binnen de voorwaarden

van het faillissement bevindt, maar enkel dat de handelaar continuïteitsbedreigende moeilijkheden

ondervindt, die door een tijdelijk moratorium ten aanzien van de schuldeisers en de uitvoering van

een herstel- of betalingsplan redelijkerwijze kunnen worden opgelost.

De beoordeling van de continuïteitsproblemen gebeurt bij de WCO niet meer bij de aanvang, maar

pas na de opening van de reorganisatieprocedure en de toekenning van een opschorting.

= open portaalbenadering

Bij de WCO wordt de beoordeling van de herstelkansen en het continuïteitsperspectief niet langer

geënt op de onderneming van de schuldenaar als geheel, maar op het geheel of een deel van de

onderneming, dan wel alle of bepaalde activiteiten ervan.

→ reorganisatieprocedure kan voor ondernemingen die continuïteitsperspectieven hebben voor één

of verschillende onderdelen.

6.2.2 Soepeler toegang tot reorganisatieprocedures: de open

portaalbenadering

In de open portaalbenadering wordt de selectie van levensvatbare ondernemingen niet bij de

aanvang van de procedure doorgevoerd, maar slechts nadat een reorganisatieprocedure werd

geopend en een opschorting werd toegekend.

Het volstaat voor de aanvrager om een verzoekschrift aan de rechtbank te richten dat een

uiteenzetting bevat van de elementen die wijzen op de onmiddellijke of toekomstige

continuïteitsbedreiging, evenals een aanwijzing van de doelstelling van de procedure.

Art.23 WCO: De procedure van de gerechtelijke organisatie wordt geopend zodra de continuïteit van

de onderneming onmiddellijk of op termijn bedreigd is, en het verzoekschrift is neergelegd.

↔ WGA: beoordeling op het ogenblik van het initieel verzoekschrift.

Beperkingen open portaalbenadering:

• Art.23, 4e lid WCO: Onmogelijk gerechtelijke reorganisatieprocedure te openen indien de

aanvrager minder dan 3 jaar voorheen reeds een reorganisatieprocedure had aangevraagd

en verkregen. In dit geval kan enkel een verzoek tot overdracht onder gerechtelijk gezag

indienen.

• Art.41 WCO: Rechtbank kan de geopende reorganisatieprocedure voortijdig beëindigen

o Ambtshalve indien de schuldenaar bepaalde stukken niet neerlegt

o Op verzoek van de schuldenaar, het O.M. of elke belanghebbende indien de

schuldenaar kennelijk niet in staat is de continuïteit van zijn onderneming of

activiteiten te verzekeren

Art.16 WCO: De schuldenaar kan zowel bij de aanvang van de procedure, als tijdens de opschorting,

bepalen welk doel wordt nagestreefd met de reorganisatie. De beslissing ligt bij de schuldenaar.

Art.59, §2 WCO: Andere belanghebbende kunnen enkel de overdracht onder gerechtelijk gezag

opdringen aan de schuldenaar wanneer deze zich in staat van faillissement bevindt of bij voortijdige

beëindiging van een reorganisatie.

Toelaatbaarheid en ontvankelijkheid van het verzoek

De schuldenaar dient de vraag tot opening van een reorganisatieprocedure te formuleren bij

verzoekschrift.

De toelaatbaarheid van het verzoek veronderstelt dat het verzoek is geformuleerd door een persoon

die gemachtigd is om in rechte op te treden voor de schuldenaar en dat deze over het vereiste

processueel belang beschikt.

De wetgever heeft elke moraliteitsbeoordeling betreffende de schuldenaar achterwege gelaten; zo

zal een schuldenaar die zich reeds enige tijd aan zijn fiscale en socialezekerheidsverplichtingen

onttrok niet automatisch worden geweigerd.

Art.28 WCO: Mogelijkheid tot aanwijzing van een voorlopig bestuurder.

Indien het verzoekschrift niet de wettelijk voorgeschreven gegevens bevat is het onontvankelijk. Dit

is ook het geval wanneer de schuldenaar nalaat de doelstelling van de procedure aan te wijzen of

deze beslissing aan de rechtbank overlaat.

Continuïteitsbedreiging en continuïteitsperspectieven – beteugeling van misbruik

Beoordeling van de gegrondheid: bedreiging continuïteit moet vaststaan.

In beginsel verander de staat van faillissement van de verzoeker niets aan de beoordeling van de

gegrondheid van het reorganisatieverzoek. Sommige rechtbanken oordelen evenwel dat in zulk geval

kan nagegaan worden of er nog sprake is van een economische activiteit. Dit is niet strijdig met de

finaliteit van de wet maar er moet vermeden worden dat zulke beoordeling uitmondt in een

appreciatie van de continuïteitsperspectieven als voorwaarde voor de opening van een gerechtelijke

reorganisatie.

6.3 De gerechtelijke reorganisatie: algemeen verloop

Depistageonderzoek, analyse door gewestelijke of regionale begeleidingsinstantie of handelaar zelf

stellen moeilijkheden vast die de continuïteit van de onderneming of een deel ervan bedreigen

→ gerechtelijke organisatie

→ preventief

Verschil gerechtelijk akkoord en gerechtelijke reorganisatie: de continuïteitsperspectieven moeten

niet langer de volledige onderneming betreffen.

Het collectief akkoord komt in essentie neer op een door en onder toezicht van de rechtbank

verleend tijdelijk moratorium t.a.v. de schuldeisers (opschorting), gedurende hetwelk de schuldenaar

een reorganisatieplan opstelt, en ter goedkeuring van de schuldeisers voorlegt.

→ goedkeuring door schuldeisers en homologatie door rechtbank

De overdracht onder gerechtelijk gezag biedt de mogelijkheid aan de rechtbank om een

gerechtsmandataris de opdracht te geven te onderhandelen over de overdracht van het geheel of

van onderdelen van de onderneming van de schuldenaar.

Accentverschuivingen van de WCO t.o.v. de WGA:

• Continuïteitsperspectief en open portaalbenadering

• Grotere autonomie van de schuldenaar: Schuldenaar blijft het hoofd van zijn onderneming

en behoudt het volledige bewind over zijn vermogen. De verplichte bijstand door

commissarissen (WGA) is nu slechts optioneel (door gerechtsmandataris)

• Grotere soepelheid in het ondernemingsherstel

• Gewijzigde evenwichten tussen stakeholders: meer maatregelen t.a.v. de buitengewone

schuldeisers, sterkere greep op de reorganisatie voor all schuldeisers

6.3.1 Rechtsingang

WGA: Schuldenaar en PdK konden de procedure op gang brengen.

WCO: Exclusief initiatiefrecht van de schuldenaar.

→ slaagkansen hangen af van bereidheid van de schuldenaar

→ nuancering:

• Art.14 WCO: Schuldeisers beschikken over een onrechtstreeks initiatiefrecht, via de

vordering tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder binnen de onderneming. Deze

voorlopige bewindvoerder kan een reorganisatieverzoek indienen.

• Wanneer de gerechtelijke reorganisatie strekt tot de overdracht onder gerechtelijk gezag van

de onderneming, of van een deel ervan kunnen ook de PdK, schuldeisers of andere

belanghebbende de procedure inleiden indien de schuldenaar zich in staat van faillissement

bevindt of dat een reorganisatieprocedure reeds faalde

6.3.2 Opschorting

Art.24, §2 WCO: Wanneer de rechtbank van oordeel is dat de vorm- en grondvoorwaarden voor een

reorganisatie voldaan lijken, opent hij een reorganisatieprocedure, en kent hij een opschorting toe

voor een periode van maximum 6 maanden. Gedurende deze opschorting geldt een moratorium

t.a.v. alle schuldeisers.

Art.38 WCO: De opschorting kan één of verschillende malen door de rechtbank verlengd worden,

evenwel zonder dat de totale duur ervan 12 maanden mag overschrijden. In buitengewone

omstandigheden en wanneer het belang van de schuldeisers dit toelaat, kan de rechtbank de

opschorting nog bijkomend met 6 maanden verlengen.

De schuldenaar blijft tijdens de opschortingsperiode volledig het bestuur van zijn onderneming

voeren.

Art.27 WCO: De schuldenaar zelf of elke belanghebbende derde kan de rechtbank verzoeken om de

schuldenaar te laten bijstaan door een gerechtsmandataris.

Art.28 WCO: Indien de schuldenaar niet langer het vertrouwen geniet van andere belanghebbenden,

kan het bestuur over de onderneming aan hem worden ontnomen en toevertrouwd worden aan een

door de rechtbank aangestelde voorlopig bestuurder. Vereist is dat de schuldenaar of één van zijn

organen een kennelijk grove fout heeft begaan of blijk geeft van kennelijk kwade trouw.

Minnelijk akkoord

→ Art.43 WCO

Wanneer de opschorting wordt toegekend met het oog op het bereiken van een minnelijk akkoord,

zal de schuldenaar, gebruikelijk met bijstand van een gerechtsmandataris, met een beperkt aantal

schuldenaars onderhandelen over maatregelen waarmee de schuldenaar zijn financiële

moeilijkheden hoopt te remediëren. Zolang de opschorting duurt geniet de schuldenaar de

opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging t.a.v. al zijn schuldeisers.

Zodra een akkoord is bereikt, wordt het aan de rechtbank voorgelegd, die het bestaan ervan vastlegt

(≠ homologatie, akkoord behoudt contractueel karakter). Deze vaststelling beëindigt de

reorganisatieprocedure.

Het minnelijk akkoord is een louter conventionele regeling dat tot stand komt, uitgevoerd wordt en

beëindigd wordt volgens de regels van het verbintenissenrecht.

Er is wel een risico dat bij later faillissement een betwisting zal rijzen i.v.m. bepaalde gunstregelingen

voor bepaalde schuldeisers.

Het minnelijk akkoord kan ook buiten de gerechtelijke reorganisatie aangegaan worden.

Toepassingsvoorwaarden:

• Gesloten met minstens 2 schuldeisers

• Akkoord neergelegd ter griffie van de rechtbank van koophandel

o Akkoord buiten reorganisatie: vermelding van het doel en inschrijving in een

bijzonder register

o Akkoord binnen reorganisatie: rechter stelt akkoord vast en beëindigt de procedure

Het minnelijk akkoord is niet publiek.

Collectief akkoord

Art.45 WCO: Tijdens de opschorting is er een procedure van mededeling van schuldvorderingen: de

schuldenaar doet binnen 14 dagen na de opening van de reorganisatieprocedure aan zijn

schuldeisers mededeling van het bedrag van zijn schulden en van de voorrechten of zekerheden die

eraan verbonden zijn.

Art.46 WCO: Betwistingen omtrent de mededeling van de schuldvorderingen worden door de

rechtbank beslecht. Deze betwiste schuldvorderingen worden door de rechtbank provisioneel

opgenomen in de akkoordverrichtingen zodat over de grond van de zaak slechts later uitspraak moet

worden gedaan.

Art.47 WCO: De schuldenaar moet in de loop van de opschorting, eventueel met bijstand van de

gerechtsmandataris, een reorganisatieplan opmaken. Dit plan bestaat uit een beschrijvend gedeelte

dat de bestaande toestand van de onderneming uiteenzet en de maatregelen die de rendabiliteit van

de onderneming moeten herstellen; en een bepalend gedeelte, dat de voorgestelde maatregelen

opsomt om de schuldeisers in de opschorting te voldoen en hierdoor het financiële herstel van de

onderneming te bewerkstelligen.

Art.53 WCO: Neerlegging ter griffie van het ontwerp van reorganisatieplan ter goedkeuring van de

schuldeisers.

Art.54 WCO: Op de zitting inzake akkoord, die minstens 14 dagen na de neerlegging van het plan ter

griffie wordt gehouden, brengt de gedelegeerd rechter verslag uit over het voorgelegde plan, en

kunnen de schuldeisers hun bemerkingen formuleren waarna ze hieromtrent collectief moeten

stemmen. Het plan is slechts goedgekeurd wanneer meer dan de helft van de schuldeisers die meer

dan de helft van de schuldvorderingen op de schuldenaar vertegenwoordigen.

Art.50 WCO: Het plan moet ook de individuele instemming krijgen van de buitengewone schuldeisers

opdat het hen zou kunnen binden, tenzij het plan slechts in beperkte mate aan hun aanspraken

raakt.

Een buitengewone schuldeiser die zijn instemming weigert, is niet door het akkoord gebonden, en

herwint zijn middelen van tenuitvoerlegging op zijn debiteur zodra het reorganisatieplan door de

rechtbank werd gehomologeerd.

Art.57 WCO: Het goedgekeurde plan wordt slechts verbindend na homologatie door de rechtbank

van koophandel.

Art.58 WCO: Het reorganisatieplan kan in de fase van uitvoering nog bij vonnis worden ingetrokken:

• Intrekking op verzoek van een schuldeiser in de opschorting, wanneer het niet stipt wordt

uitgevoerd, of wanneer de schuldeiser aantoont dat het niet zal kunnen worden uitgevoerd

en dat hij er schade door zal lijden

• Intrekking op verzoek van de PdK wanneer hij de niet-uitvoering van het plan of van een deel

ervan vaststelt

Art.57, 4e lid WCO: Wanneer de schuldenaar het reorganisatieplan naar behoren heeft uitgevoerd,

heeft dit, tenzij het plan anders zou bepalen, de volledige en definitieve bevrijding van de

schuldenaar tot gevolg t.a.v. de schuldvorderingen die erin voorkomen.

Indien het plan verworpen wordt kan er eventueel een terugverwijzing naar de schuldeisers

gebeuren (indien de duur van de opschorting nog niet verstreken is), of kan de procedure voortijdig

beëindigt worden.

Overdracht onder gerechtelijk gezag

Art.60 WCO: De overdracht onder gerechtelijk gezag houdt in dat de rechtbank een

gerechtsmandataris aanstelt, die wordt belast met de organisatie en realisatie van de overdracht van

de onderneming of van onderdelen ervan in naam en voor rekening van de schuldenaar.

Art.59 WCO: Twee mogelijkheden:

• De overdracht wordt aangevraagd door de schuldenaar of door derden indien de

schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt (buiten een bestaande

reorganisatieprocedure). In dit geval zal een opschorting (max. 6 maanden, verlengbaar tot

12 maanden) toegekend worden.

• De overdracht wordt door de rechtbank bevolen nadat een reorganisatieprocedure mislukt

is. In dit geval kan de rechtbank een bijkomende opschorting van maximum 6 maanden

toekennen.

Art.62 WCO: De organisatie van de overdracht door de gerechtsmandataris behelst het organiseren

van een zekere vorm van mededinging onder kandidaat-kopers, via het inwinnen van offertes, met

het oog op de maximalisatie van de verkoopwaarde, in het belang van de schuldeisers. Hij beslist

echter niet zelf over de overdracht, maar moet voorstellen formuleren ten behoeve van de

rechtbank.

Art.64 WCO: De rechtbank verleent, op verslag van de gedelegeerd rechter, machtiging aan de

gerechtsmandataris om over te gaan tot uitvoering van de voorgestelde verkoop, indien is voldaan

aan de voorwaarden inzake continuïteitsbehoud en de belangen van de schuldeisers en de

werkgelegenheid.

Art.67 WCO: De gerechtsmandataris zal na de verkoop de rechtbank moeten verzoeken de

procedure te sluiten. De gevolgen van deze sluiting zijn vergelijkbaar met deze van de afsluiting van

een faillissementsvonnis. Voor rechtspersonen kan de rechtbank de bijeenroeping van de ava

bevelen met de ontbinding van de rechtspersoon op de agenda.

Uitvoering plan

Ambtshalve

faillissement

Sluiting

intrekking

Homologatie plan

(duur: max. 5 j.)

Art.70 WCO: De natuurlijke persoon waarvan de activiteit is overgedragen, kan door de rechtbank

ontlast worden van zijn bestaande schulden indien hij ongelukkig en te goeder trouw is.

6.4 Voorwaarden voor het verkrijgen van een

reorganisatie

Art.3 WCO: De mogelijkheid om een reorganisatie te verkrijgen ligt open voor:

• Handelaren (zowel natuurlijke personen als rechtspersonen)

• Landbouwvennootschappen

• Burgerlijke vennootschappen met handelsvorm, tenzij ze de hoedanigheid hebben van een

lid van een vrij beroep,of indien het de vennootschap betreft waaronder vrije

beroepsbeoefenaars hun activiteit uitoefenen (MAAR: burgerlijke entiteit die onder Wet

Handelspraktijken valt, val wel onder WCO

6.4.1 Enige grondvoorwaarde: continuïteitsbedreiging

→ Art.23 WCO

De omstandigheid dat de schuldenaar zich in een toestand van faillissement bevindt, vormt geen

beletsel voor de opening van een reorganisatieprocedure (↔ WGA).

De beoordeling van deze voorwaarde is een feitenkwestie en komt toe aan de feitenrechter. De wet

stelt evenwel een vermoeden in dat de continuïteit van een onderneming met rechtspersoonlijkheid

in ieder geval geacht wordt te zijn bedreigd wanneer het netto-actief als gevolg van verliezen gedaald

is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal.

→ hieruit mag echter geen a contrario redenering worden afgeleid

Bepaalde verplichtingen van de bestuurders en de commissaris-revisor kunnen een versnelde aanzet

geven tot het opstarten van een reorganisatieprocedure.

6.4.2 Geen beoordeling van de reddingskansen van de onderneming

↔ WGA

Een reorganisatieprocedure kan worden geopend zonder enige beoordeling van de reddingskansen

van de aanvragende onderneming: de afwezigheid hiervan zal enkel a posteriori kunnen leiden tot

vervroegde beëindiging van de reorganisatieprocedure.

Art.41 WCO: De vroegtijdige beëindiging mag niet eerder dan 30 dagen na de neerlegging van het

verzoek gebeuren. Zij is enkel toegelaten op verzoek van de schuldenaar zelf, een belanghebbende of

de PdK wanneer de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is om de continuïteit van het geheel of

een gedeelte van zijn onderneming te verzekeren.

6.4.3 Geen moraliteitsbeoordeling van de schuldenaar

WGA: kennelijk kwade trouw sluit procedure uit.

WCO: geen moraliteitsbeoordeling

Teneinde misbruiken te vermijden kan een voorlopig bewindvoerder worden aangesteld of kan het

bestuur aan een voorlopig bestuurder worden toevertrouwd.

6.5 Gevolgen van het gerechtelijk akkoord t.a.v. de

schuldenaar en zijn schuldeisers

6.5.1 Gevolgen van het indienen van de reorganisatieaanvraag

Art.22 WCO: Vanaf de neerlegging van het verzoekschrift mag geen enkele tegeldemaking

geschieden van roerende of onroerende goederen ingevolge de uitoefening van een middel tot

tenuitvoerlegging.

Discussie over draagwijdte van de bepaling:

• Strikte interpretatie: het blijft mogelijk een bewarend of uitvoerend beslag te leggen, maar

het beslag zal een voortgang kunnen vinden; het blijft mogelijk voor de schuldeiser om over

te gaan tot compensatie en revindicatie

• Algeheel moratorium: enkel bewarende maatregelen mogelijk voor schuldeisers

Voorkeur gaat naar strikte interpretatie.

De schuldenaar kan niet failliet verklaard worden zolang de rechtbank geen uitspraak heeft gedaan

omtrent het verzoek tot gerechtelijke organisatie. Een vordering in faillietverklaring wordt

opgeschort.

Art.30, 2e lid WCO: Ook tijdens de opschorting kan de schuldenaar-handelaar niet failliet worden

verklaard.

Een schuldeiser die de faillietverklaring wil bekomen zal eerst de voortijdige beëindiging van de

reorganisatieprocedure moeten bewerkstellingen.

Er is geen publiciteit t.a.v. de schuldeisers, maar bij grote ondernemingen is dit algemeen gekend.

Art.18 WCO: Aanduiding van een gedelegeerd rechter:

• Verslag over ontvankelijkheid en gegrondheid van het verzoek

• Waakt over naleving van de wet

Art.24 WCO: Rechtbank doet uitspraak binnen 10 dagen.

6.5.2 Gevolgen van de toekenning van de opschorting

Patrimoniale gevolgen van de voorlopige opschorting t.a.v. de schuldeisers

1) Opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging

→ Art.30, 1e lid WCO

Tijdens de observatieperiode kan geen enkel middel van tenuitvoerlegging worden voortgezet of

aangewend. Het verbod viseert alle schuldeisers in de opschorting. De opschorting treft eveneens

het recht op terugvordering van de schuldeiser-eigenaar, nu deze ook onder de wettelijke

omschrijving van buitengewone schuldeiser in de opschorting valt.

Dit artikel treft evenwel de titularissen van nieuwe schulden, ontstaan na de toekenning van de

voorlopige opschorting, niet.

De buitengewone schuldeisers zien ook hun verhaals- en uitwinningsrechten opgeschort, evenwel

zonder dat hun zekerheidsrechten op zich verloren gaan.

Art.33, 1e lid WCO: Niets belet de schuldenaar vrijwillig over te gaan tot betaling van schulden die

door de opschorting worden getroffen. Deze betalingen kunnen echter bij een navolgend

faillissement door de curator worden betwist.

2) Verbod van beslagleggingen

→ Art.31 WCO

De opschorting heeft tot gevolg dat het niet langer mogelijk is enig beslag te leggen op de goederen

van de schuldenaar. Dit geldt zowel voor de bewarende als voor de uitvoerende beslagen, en zowel

voor de rechtstreekse beslagleggingen als het beslag onder derden.

Art.33, 2e lid WCO: De opschorting komt niet ten goede aan medeschuldenaars en borgen van de

schuldenaar, bijgevolg kan op hun patrimonium wel nog beslag worden gelegd.

De onmogelijkheid tot beslaglegging gaat in op de dag van het vonnis dat de voorlopige opschorting

toekent (niet de bekendmaking).

Een beslag gelegd voor de opschorting behoudt zijn bewarende werking, met dien verstande dat de

rechtbank van koophandel de opheffing ervan kan verlenen naargelang de omstandigheden, na de

schuldenaar, de schuldeiser en de gedelegeerd rechter te hebben gehoord. De opheffing mag geen

beduidend nadeel veroorzaken aan de schuldeiser.

3) Continuïteit van de lopende overeenkomsten

→ Art.35 lid WCO

De toekenning van de opschorting maakt geen einde aan de overeenkomsten gesloten voor die

datum. De wet neutraliseert eveneens de uitwerking van ontbindende bedingen die verwijzen naar

de enkele omstandigheid dat de schuldenaar een reorganisatie heeft aangevraagd of de opschorting

heeft verkregen.

→ restrictieve interpretatie: enkel bedingen die uitsluitend naar de reorganisatie verwijzen

Het beginsel van de continuïteit verhindert een contractspartij niet om de overeenkomst eenzijdig te

beëindigen om redenen die vreemd zijn aan de eigenlijke situatie van voorlopige opschorting. De

schuldvorderingen die hieruit voortvloeien op de schuldenaar vallen evenwel onder de opschorting,

en kunnen bijgevolg niet via een middel van gedwongen tenuitvoerlegging op het patrimonium van

de schuldenaar worden verhaald zolang de opschorting duurt.

De motieven van beëindiging van de overeenkomst door de schuldeiser zijn wel vatbaar voor

rechterlijke toetsing, de rechter kan nagaan of er geen rechtsmisbruik is (werkelijk motief had wel

met de opschorting te maken).

Indien de schuldenaar binnen 15 dagen na hiertoe in gebreke gesteld te zijn, de wanprestatie

ongedaan maakt,vervalt de mogelijkheid voor de schuldenaar om tot ontbinding over te gaan.

4) Nieuwe prestaties en nieuwe overeenkomsten

Schulden die ontstaan uit rechtsvorderingen ontstaan na de opschorting worden niet door de

opschorting getroffen.

Art.36 WCO: Schulden die na de toekenning van de opschorting ontstaan uit bestaande

rechtsbetrekkingen, doch die betrekking hebben op prestaties verricht nadat de procedure open is

verklaard worden ook niet door de opschorting getroffen (huur, rente, leasing,…).

→ bij faillissement worden deze schulden beschouwd als boedelschulden

Leidt de reorganisatie tot een situatie van samenloop?

Gevolgen indien men zou aanvaarden dat er een situatie van samenloop is:

• Schuldenaar kan nog zekerheidsrechten verlenen of door de schuldeiser worden gevestigd,

maar deze zijn niet tegenstelbaar aan de concurrente schuldeisers (geen effect zolang

samenloop)

• Schuldvergelijking is uitgesloten (tenzij verknochte schuldvorderingen)

• Geen ontbindingsrecht voor de onbetaalde verkoper

• Onmogelijkheid zijdelingse vordering voor individuele schuldeisers

• Onmogelijkheid voor de onderaannemer om t.a.v. de bouwheer de rechtstreekse vordering

uit te oefenen voor hetgeen hij t.a.v. de hoofdaannemer (die een opschorting heeft

gekregen) heeft gepresteerd

Andere strekking: WGA organiseert de rechten van de schuldeisers, zonder deze onder te brengen in

een situatie van samenloop. Het moratorium had de onmogelijkheid voor elke schuldeiser tot gevolg

om enige handeling van tenuitvoerlegging op het vermogen van de schuldenaar te stellen.

Gevolgen van deze strekking:

• Schuldenaar kan nog zekerheidsrechten verlenen of door de schuldeiser worden gevestigd

en deze zijn tegenstelbaar

• Conventionele schuldvergelijking blijft mogelijk (≠ middel van tenuitvoerlegging)

• Onbetaalde verkoper kan de overeenkomst wegens wanprestatie ontbinden

• Zijdelingse vordering is mogelijk (≠ middel van tenuitvoerlegging)

HvC:

• De verhaalsrechten van de schuldeisers worden geblokkeerd

• De beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar wordt aan banden gelegd (vermijden

gunstregime voor bepaalde schuldeisers)

De aanspraken van de schuldeisers worden in hun onderlinge verhouding zodanig gefixeerd dat geen

van hen nadeel kan ondervinden uit de vereffening van een schuld ten voordele van een andere.

→ fixatiebeginsel

WCO: De patrimoniale situatie van de schuldenaar beantwoordt niet aan de klassieke definitie van

samenloop. De verhaalsrechten van schuldeisers worden weliswaar op afstand gehouden door de

opschorting van alle middelen van tenuitvoerlegging, maar de schuldenaar behoudt de volledige

beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen.

→ slechts unidirectionele fixatie

Art.33, 3e lid WCO: De rechtstreekse vordering van de onderaannemer bij opschorting in hoofde van

de onderaannemer wordt niet verhinderd.

Art.34 WCO: Schuldvergelijking toegestaan tussen verknochte schuldvorderingen ontstaan voor of

tijdens de opschorting.

WCO → quasi-samenloop.

Deze quasi-samenloop is evenwel in dubbel opzicht beperkt:

• Art.36-37 WCO: Strekt zich niet uit tot de schuldeisers of voor de schulden ontstaan na de

toekenning van de voorlopige opschorting

• Art.33 WCO: De opschorting belet niet dat de schuldenaar overgaat tot betaling van

welbepaalde schuldeisers in de opschorting

Deze quasi-samenloop gaat in met het vonnis dat de opschorting toekent (niet reeds vanaf

neerlegging verzoekschrift). Pas vanaf de aanvang van de opschorting worden de rechten van de

schuldeisers in de opschorting duidelijk geparalyseerd, en de aanwending van nieuwe middelen van

tenuitvoerlegging verboden.

HvC: WGA houdt fixatiebeginsel in m.b.t. de schuldvorderingen van de schuldeisers, zonder dat zij

samenloop doet ontstaan die in alle omstandigheden een wettelijke schuldvergelijking uitsluit:

• Vestiging van zekerheden blijft mogelijk (≠ middel van tenuitvoerlegging)

• Wettelijke schuldvergelijking is mogelijk tussen verknochte schuldvorderingen

(→Art.34 WCO)

• Conventionele schuldvergelijking zal mogelijk zijn na de intrede van de opschorting (onder de

vorm van vrijwillige betaling of op grond van een eerder gesloten

compensatieovereenkomst)

• De schuldeiser heeft het recht een overeenkomst wegens wanprestatie van de schuldenaar

te ontbinden

• Art.33, 3e lid WCO: De rechtstreekse vordering van de onderaannemer bij opschorting in

hoofde van de onderaannemer is mogelijk

Wet Financiële Zekerheden:

• Tegeldemaking van financiële zekerheden (= zekerheden op girale geldtegoeden of financiële

instrumenten)

o Tegeldemaking pand mogelijk zonder machtiging rechter; toe-eigening mogelijk

indien bedongen

o Toe-eigening eigendom tot zekerheid mogelijk

• Nettingovereenkomsten: conventionele compensatie en ontbindende bedingen om

compensatie mogelijk te maken (krijgen uitwerking bij gerechtelijke reorganisatie indien

wederzijdse schulden bestaan)

o Schuldeisers ontloopt samenloop

o Schuldeisers kan overeenkomsten ontbinden met oog op compensatie

→ Wet Financiële Zekerheden biedt ontsnappingsroute voor bepaalde schuldeisers bij gerechtelijke

reorganisatie.

Het lot van nieuwe overeenkomsten

Tijdens de opschorting kunnen nieuwe overeenkomsten worden aangegaan en blijven bestaande

overeenkomsten doorlopen.

Deze nieuwe schulden vallen buiten de opschorting zolang de reorganisatie duurt, zodat de

schuldeiser ook dwanguitvoering voor deze schulden kan nemen op het vermogen van de

schuldenaar. Bij navolgend faillissement zijn zij boedelschulden. Hiervoor volstaat het dat er een

nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de reorganisatieprocedure en de

faillissementsprocedure.

6.6 Het collectief akkoord: redactie en goedkeuring van

het reorganisatieplan

6.6.1 Inhoud van het reorganisatieplan

Centraal in de procedure strekkende tot een collectief akkoord staat de taak voor de schuldenaar om

een plan op te maken en te laten goedkeuren door de schuldeisers en de rechtbank van koophandel.

Het plan beoogt de voldoening van de schuldeisers én het behoud van de continuïteit van de

onderneming.

6.6.2 Goedkeuring van het reorganisatieplan

Hoewel het plan niet als een louter conventionele regeling tussen schuldenaar en schuldeisers is te

beschouwen, is de goedkeuring door de schuldeisers niettemin een essentiële vereiste opdat het

plan de homologatie door de rechtbank zou kunnen verkrijgen. Naast de goedkeuring bij collectieve

stemming, behoeft het plan tevens de individuele instemming door alle buitengewone schuldeisers

in de opschorting.

Collectieve stemming door de schuldeisers

Voorafgaand aan de stemming over het plan, wordt omtrent het plan op de zitting inzake akkoord

gedebatteerd, in aanwezigheid van de schuldenaar. De schuldeisers kunnen hun opmerkingen

mondeling of schriftelijk kenbaar maken op de akkoordzitting zelf.

Na bespreking van het plan op de akkoordzitting, wordt het ter stemming aan de aanwezige

schuldeisers voorgelegd. Elke schuldeisers beschikt over één stem. De buitengewone schuldeisers in

de opschorting nemen aan de stemming deel wanneer het plan voor hen in een opschorting zou

voorzien waarvoor hun individuele instemming niet vereist is.

Art.54, 2e lid WCO: Meer dan de helft van de aanwezige schuldeisers, die meer dan de helft in

waarde van schuldvorderingen vertegenwoordigen moeten goedkeuren.

Individuele stemming door de buitengewone schuldeisers in de opschorting

De buitengewone schuldeisers in de opschorting moeten hun individuele instemming met het

ontwerp-plan betuigen opdat het tegenover hen bindende kracht zou verkrijgen.

→ bijzonder bevoorrechte, pandhoudende en hypothecaire schuldeisers en de schuldeiser-eigenaar

Art.50 WCO: Het plan kan buiten de individuele instemming van de buitengewone schuldeisers om

aan hen worden opgelegd indien:

• Betaling van intrest aan de buitengewone schuldeiser

• Opschorting gedurende minder dan 24 maanden

Het plan kan voorzien in een bijkomende verlenging van het uitstel van betaling van de

buitengewone schuldeisers van max. 12 maanden mits toestemming van de rechtbank en indien uit

de financiële toestand en verwachte inkomsten van de schuldenaar op het ogenblik van de

verlenging redelijkerwijze kan worden verwacht dat de integrale betaling van de buitengewone

schuldeisers na afloop van die bijkomende periode mogelijk is.

Art.55 WCO: Binnen de 14 dagen na de stemming en in elk geval voor de opschorting moet het plan

door de rechtbank worden gehomologeerd opdat het algemeen bindend zou zijn voor alle gewone

schuldeisers in de opschorting.

→ slechts beperkte controle door rechtbank: enkel weigering wanneer de pleegvormen voor de

totstandkoming ervan niet werden nageleefd of bij schending van de openbare orde.

HvC: Ongelijke behandeling van de schuldeisers raakt de openbare orde niet.

De homologatie maakt een einde aan de reorganisatieprocedure:

• Opdracht gerechtsmandataris neemt een einde

• Opdracht gedelegeerd rechter neemt een einde

• Geen opschorting meer van de middelen van tenuitvoerlegging: de schuldeisers in de

opschorting zien hun rechten gebeurlijk gewijzigd ingevolge de homologatie

6.7 Uitvoering van het reorganisatieplan

Eenmaal het reorganisatieplan is gehomologeerd, eindigt de procedure, en worden de rechten en

aanspraken van de schuldeisers volledig door het goedgekeurde plan beheerst.

Art.57 WCO: Voor de schuldeisers die niet expliciet in het plan zijn opgenomen geldt een specifieke

regeling:

• Indien de schuldvordering op het ogenblik van de homologatie nog betwist was, dan zal de

schuldvordering moeten voldaan worden op de wijze die bepaald is voor vorderingen van

dezelfde aard

• Indien de schuldvorderingen niet in het plan waren opgenomen omdat ze niet in de lijst van

schuldvorderingen voorkwamen, dan worden zij pas betaald na volledige uitvoering van het

plan op de wijze bepaald voor vorderingen van dezelfde aard (tenzij de schuldeiser niet

behoorlijk werd ingelicht → betaling tijdens uitvoeringsfase)

Belanghebbende kunnen het plan enkel aanvechten door het instellen van rechtsmiddelen tegen het

rechterlijk vonnis. Wijzigingen aan het plan kunnen niet eenzijdig door de schuldenaar worden

aangebracht. Tevens kan de niet-correcte uitvoering van het plan aanleiding geven tot de intrekking

ervan op initiatief van de schuldeisers.

Correcte volledige uitvoering → bevrijding, tenzij het plan uitdrukkelijk anders bepaalt

6.8 Overgang naar toestand van faillissement

De rechtbank beschikt bij de WCO niet meer over de mogelijkheid om de schuldenaar ambtshalve

failliet te verklaren bij het mislukken van de reorganisatieprocedure (↔ WGA). De rechtbank moet

eerst de voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure vaststellen, waardoor de schuldeisers

hun aanspraken en verhaalmogelijkheden op de schuldenaar ten volle herwinnen.

Initiatief tot faillissementsverklaring: schuldenaar, PdK, elke belanghebbende.

7. Het faillissement

7.1 Voorwaarden van het faillissement

7.1.1 Handelaar zijn

Algemeen

Niet-handelaars kunnen niet onder de regels van het faillissement vallen. Natuurlijke personen die

geen handelaar zijn, of hun handelsactiviteit sedert tenminste 6 maanden hebben stopgezet kunnen

wel een collectieve schuldenregeling aanvragen. Deze resulteert, net als het faillissement, in een

situatie van samenloop.

Voor rechtspersonen die geen handelaar zijn geldt geen georganiseerd insolventieregime. Er wordt

wel aangenomen dat hun ontbinding en vereffening een situatie van samenloop in het leven roept.

Bijzondere vraagstukken

1) Overleden handelaar

Art.2, 3e lid FW: Het faillissement kan nog worden uitgesproken tot 6 maanden na het overlijden.

Wel dienen de voorwaarden van het faillissement voldaan te zijn tijdens het leven van de handelaar.

Hij wordt geacht zijn betalingen gestaakt te hebben de dag van zijn overlijden.

2) Stopzetting van de handel

Art.2, 2e lid FW: Indien de handelaar zijn betalingen gestaakt had vooraleer hij met zijn handel was

gestopt kan de handelaar nog failliet worden verklaard. Wel mogen er niet meer dan 6 maanden

verlopen zijn tussen de dag waarop de handelaar geacht wordt zijn betalingen te hebben gestaakt en

het faillissementsvonnis.

3) De meehelpende echtgenoot

De helpende echtgenoot die de handelaar bijstaat zal in beginsel niet mede failliet worden verklaard,

voor zover deze enkel in een helpende of ondergeschikte functie is opgetreden. Evenwel, indien de

echtgenote evenzeer en op voet van gelijkheid handel heeft gedreven, voor eigen rekening, zal het

faillissement beiden kunnen treffen. Zij worden eventueel beschouwd als vennoten in een

commerciële maatschap.

4) Handelsvennootschappen

Enkel handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid kunnen failliet verklaard worden.

Het faillissement raakt de rechtspersoonlijkheid niet.

Art.2, 4e lid FW: De vennootschap kan nog worden failliet verklaard tot 6 maanden na het sluiten van

haar vereffening.

5) Vennootschapsbestuurders

Vennootschapsbestuurders zijn organen en kunnen derhalve niet failliet worden verklaard. Het

faillissement van de VOF echter veronderstelt dat ook de vennoten zich in een faillissementstoestand

bevinden. Hetzelfde geldt voor de gecommanditeerde vennoot in een Comm.V.

→ deze redenering wordt niet doorgetrokken tot de overige vennootschappen met onbeperkte

aansprakelijkheid

6) VZW’s

De vzw is in beginsel geen handelaar, maar in de rechtspraak komen gevallen voor waarin vzw’s die

onvermogend waren geworden toch gerechtelijk vereffend werden volgens de regels van het

faillissement. Al zou het logischer zijn om de beheerder van de vzw failliet te verklaren.

7.1.2 Het op duurzame wijze ophouden te betalen

Voorafgaandelijk kan de handelaar zich beroepen op de regels van de reorganisatie. Deze laten toe in

te grijpen van zodra de handelaar tijdelijk zijn schulden niet meer kan voldoen zodat een

faillissement kan worden vermeden.

Niet elke onmogelijkheid te betalen volstaat om het faillissement uit te lokken: de staking van

betaling moet duurzaam zijn.

Het ophouden te betalen is een feit. De feitenrechter zal de gehele liquiditeitstoestand van de

schuldenaar onderzoeken, zijn eisbare schulden vergelijken met de nog te ontvangen vorderingen,

en andere te mobiliseren activa, en vaststellen dat deze niet zullen volstaan om op korte termijn de

eisbare schulden te voldoen.

7.1.3 Het wankelen van het krediet

→ schuldenaar die bepaalde schulden niet kan betalen wordt niet failliet verklaard indien hij in het

handelsverkeer nog voldoende krediet geniet

HvC: de duurzame aard van de betalingsmoeilijkheden is tevens het gevolg van het feit dat de

handelaar geen krediet meer geniet bij zijn schuldeisers en kredietverstrekkers.

Het krediet moet reëel zijn: fictief krediet, steunend op complaisancewissels, leningen tegen

woekerrente, staat gelijk met wankelen van het krediet. Het betalen van 1 schuldeiser, schendt de

gelijkheid van de schuldeisers, en kan niet gezien worden als werkelijk krediet.

Voor kapitaalvennootschappen heeft de verhouding tussen het netto-actief en het kapitaal geen

effect op de toepassing van de faillissementswet (kan namelijk kunstmatig in stand worden

gehouden).

Tijdens de vereffeningsprocedure:

HvC: Het krediet wankelt wanneer de vennootschap haar eisbare schulden niet kan betalen of op

korte termijn niet zal kunnen voldoen, of aan wie haar schuldeisers weigeren een uitstel van betaling

of een vermindering van hun schuldvordering toe te staan.

→ deficitaire vereffening (activa voldoen niet alle schuldeisers) = wankelen van het krediet

HvC: De schuldenaar geniet wel nog krediet indien de schuldeisers het vertrouwen hebben in het

goede verloop van de vereffening.

7.2 Inleiding van de faillissementsprocedure

7.2.1 Aangifte door de schuldenaar

Art.9 FW: In beginsel moet de schuldenaar zelf aangifte doen van zijn faillissement. Deze aangifte

moet gebeuren binnen de maand nadat hij heeft opgehouden te betalen.

Indien hij niet tijdig aangifte heeft gedaan, kan hij strafrechtelijke worden veroordeeld indien een

bijzonder opzet aanwezig is.

De verplichting tot aangifte van faillissement wordt opgeschort vanaf de neerlegging van een

verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie, en zolang de opschorting duurt.

Bij vennootschappen is de aangifte een bestuurshandeling → raad van bestuur gemachtigd.

Vennootschapsbestuurders die niet tijdig aangifte doen, kunnen de faillissementswet overtreden, en

op die grond persoonlijk aansprakelijk gesteld worden tegenover de schuldeisers die van de

laattijdige aangifte nadeel hebben ervaren.

→HvC vereist schuld

7.2.2 Verzoek van een schuldeiser

Art.6 FW: De schuldeiser kan vragen dat de schuldenaar die niet betaalt, failliet wordt verklaard

(dagvaarding). Hiertoe is vereist dat de vordering van de schuldeiser bestaat en vaststaat

7.2.3 Dagvaarding door het O.M.

Art.6 FW: Het O.M. kan uitzonderlijk de faillietverklaring vorderen (meestal n.a.v. depistage).

7.2.4 Dagvaarding door de voorlopige bewindvoerder aangesteld in het

kader van de voorlopige beheersontneming

→ Art.8 FW

Voorbereidend aan een mogelijk faillissement kan de rechtbank maatregelen nemen teneinde te

verhinderen dat de virtueel gefailleerde zijn goederen zou wegmaken. De voorzitter van de

rechtbank kan, op eenzijdig verzoekschrift van iedere belanghebbende, of zelfs ambtshalve, het

beheer van de goederen van een handelaar geheel of gedeeltelijk aan diens bewind onttrekken, om

deze onder het bewind van een voorlopige bewindvoerder te plaatsen.

→ gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen dat de voorwaarden van het

faillissement vervuld zijn.

Derden hebben geen kennis van deze maatregel (bescherming van hun goede trouw). Enkel

handelingen met derden die kennis hadden van de maatregel zijn niet de boedel niet tegenwerpelijk.

De beheersontneming geldt slechts voor 15 dagen, binnen dewelke een vordering tot

faillietverklaring moet worden ingesteld.

Indien binnen 4 maanden geen faillissement is uitgesproken, vervalt de beheersontneming.

7.3 Het faillissementsvonnis

Indien de rechtbank gevorderd wordt het faillissement uit te spreken, is zij daartoe niet verplicht.

→ moet nagaan of voorwaarden vervuld zijn

7.3.1 Inhoud van het faillissementsvonnis

Maatregelen ter organisatie van de vereffeningsprocedure:

• Art.11 FW: Aanduiding curator(s) en rechter-commissaris die zullen overgaan tot een

plaatsopneming

• Vaststelling van de datum van staking van betaling

• Oproep tot aangifte door de schuldeisers van hun vordering (binnen 30 dagen)

• Art.38 FW: Aanduiding van de dagbladen waarin de faillissementsbeslissing zal worden

bekendgemaakt

• Art.72bis FW: Oproep aan de personen met een persoonlijke zekerheid om een verklaring ter

griffie neer te leggen.

7.3.2 Verhaal tegen een vonnis tot faillietverklaring

Het vonnis moet aan de gefailleerde betekend worden. Het is uitvoerbaar bij voorraad: noch verzet,

noch hoger beroep schorsen de uitvoering van het vonnis.

Op verstek gewezen vonnissen zijn voor verzet vatbaar binnen de 15 dagen van hun betekening.

Beroep kan slechts worden ingesteld binnen de 15 dagen van de bekendmaking van het vonnis in het

BS.

7.4 Rechtsgevolgen van het faillissement t.a.v. het

vermogen van de gefailleerde

7.4.1 De buitenbezitstelling

Art.16 FW: Door het faillissement verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over zijn

goederen.

De maatregel geldt vanaf 0 uur van de dag van de faillietverklaring, zodat het vonnis een beperkte

retroactieve werking kent.

= nul uur-regel

Het bewind over de gefailleerde zijn vermogen wordt nu toevertrouwd aan de curator. De

gefailleerde blijft evenwel eigenaar; de handelingen van de curator zijn hem tegenwerpelijk.

De gefailleerde kan de boedel niet meer bezwaren.

Het faillissement heeft echter niet de onbekwaamheid van de gefailleerde voor gevolg. Alleen zijn de

handelingen die hij stelt niet toerekenbaar aan de boedel. De handelingen zijn principieel wel

rechtsgeldig.

De curator kan deze handelingen bekrachtigen, indien zij de boedel baat brengen.

De buitenbezitstelling beperkt aanzienlijk de handelingsvrijheid van de gefailleerde; hij mag niet

meer:

• Beschikken over de goederen

• Betalingen verrichten

• Betalingen ontvangen

• Nieuwe verbintenissen aangaan

De goederen die de gefailleerde verkrijgt naar aanleiding van een andere nieuwe activiteit komen

ook in de faillissementsboedel terecht.

7.4.2 Samenloop van schuldeisers en vorming van de boedel

Het faillissement heeft tot gevolg dat de meeste schuldeisers in samenloop komen. De samenloop

strekt ertoe de gelijkheid tussen schuldeisers te verzekeren. Hij leidt tot ponds-pondsgewijze

verdeling van het gehele actief dat hen tot onderpand strekt.

De schuldeisers worden verenigd in een gezamenlijk belang: de boedel of de massa van de

schuldeisers. Juridisch kan de boedel worden gekwalificeerd als een vermogen. Dit vermogen wordt

verplicht vertegenwoordigd door de curator, die het zal beheren en vereffenen. Ze heeft echter geen

rechtspersoonlijkheid.

Schuldeisers in de boedel:

• Chirografaire schuldeisers

• Schuldeisers met een algemeen voorrecht

Komen niet op in de boedel:

• De bijzonder bevoorrechte schuldeisers

• De schuldeisers met een zakelijke zekerheid

→ = separatisten: deze schuldeisers kunnen zelfstandig optreden, maar hun verhaalsrecht is niet

onbeperkt; zij komen wel op in de boedel voor het deel van hun schuldvordering dat niet zou zijn

voldaan door de realisatie van hun preferentieel verhaalsobject.

De boedel wordt gevormd op de dag van het faillissement. Dit leidt tot de definitieve vastlegging van

de passiva (kristallisering).

De verbintenissen die later worden aangegaan door de curator krijgen een afzonderlijke positie in de

vereffening van het faillissementsvermogen: deze schulden, boedelschulden geheten, zijn

verschuldigd ten laste van de activa van de gefailleerde, maar worden betaald vóór de schulden in de

boedel. Ook vergoedingen t.a.v. de curator zijn als boedelschuld aan te merken, net als de schulden

voortvloeiend uit bestaande overeenkomsten die worden voortgezet. De vergoeding verschuldigd

ingevolge de beslissing van de curator om een lopende overeenkomst niet uit te voeren, is

daarentegen een vordering in de boedel.

De curator zal de activa van de gefailleerde te gelde maken, teneinde de opbrengst ervan toe te

bedelen aan de schuldeisers, rekening houdend met de wettige redenen van voorrang.

De schuldeisers die aanspraken hebben t.a.v. de boedel (boedelschulden) zullen enkel kunnen

voldaan worden met de opbrengsten van de tegeldemaking van activa die niet aan de separatisten

toekomen.

Art.16 FW: De wetgever heeft bepaalde activa van de gefailleerde aan de buitenbezitstelling en het

beheer van de curator onttrokken, nl. de beperkt beslagbare goederen en de sommen wegens

onrechtmatige daad toegekend voor lichamelijke schade.

Art.48 FW: de curator kan aan de gefailleerde levensonderhoud toekennen, evenals hem de huisraad

en de voorwerpen nodig voor eigen gebruik of voor dat van zijn gezin ter beschikking laten.

Het actief van de boedel bestaat uit alle activa van de gefailleerde waarop de gewone of algemeen

bevoorrechte schuldeisers hun verhaalsrecht kunnen laten gelden

uit een eigen vermogen, dat de vorderingsrechten van de gewone en bevoorrechte schuldeisers

omvat, en een vreemd vermogen, dat de schulden omvat die in het kader van het

vereffeningsbewind door de curator worden aangegaan (boedelschulden).

7.4.3 Geen individuele vervolgings

Alleen de curator kan t.a.v. het vermogen van de gefailleerde handelen. Aan individuele schuldeisers

is elke actie ontzegd. Hangende procedures worden geschorst en beslagen, vonnissen noch titels

kunnen worden bekomen lastens de massa. Vorderingen kunnen e

worden vervolgd.

→ deze regel geldt niet voor de bijzonde

zekerheid

Art.25 FW: De openbare verkoop van roerende of onroerende goederen, die reeds voor het

faillissementsvonnis was aangeplakt, kan doorgaan, zij het enkel ten behoeve van de boedel.

HvC: De rechtstreekse vordering door de onderaannemer tegen de bouwheer bij faillissement van de

aannemer is onbeschikbaar geworden door het faillissement.

Ook de zijdelingse vordering in het vermogen van de gefailleerde is uitgesloten.

Het actief van de boedel bestaat uit alle activa van de gefailleerde waarop de gewone of algemeen

bevoorrechte schuldeisers hun verhaalsrecht kunnen laten gelden. Het passief van de boedel bestaat

en eigen vermogen, dat de vorderingsrechten van de gewone en bevoorrechte schuldeisers

omvat, en een vreemd vermogen, dat de schulden omvat die in het kader van het

vereffeningsbewind door de curator worden aangegaan (boedelschulden).

Geen individuele vervolgings- of uitvoeringsmaatregelen

Alleen de curator kan t.a.v. het vermogen van de gefailleerde handelen. Aan individuele schuldeisers

is elke actie ontzegd. Hangende procedures worden geschorst en beslagen, vonnissen noch titels

kunnen worden bekomen lastens de massa. Vorderingen kunnen enkel tegen de curator verder

worden vervolgd.

→ deze regel geldt niet voor de bijzonder bevoorrechte schuldeisers en deze met een zakelijke

: De openbare verkoop van roerende of onroerende goederen, die reeds voor het

faillissementsvonnis was aangeplakt, kan doorgaan, zij het enkel ten behoeve van de boedel.

streekse vordering door de onderaannemer tegen de bouwheer bij faillissement van de

aannemer is onbeschikbaar geworden door het faillissement.

Ook de zijdelingse vordering in het vermogen van de gefailleerde is uitgesloten.

Het actief van de boedel bestaat uit alle activa van de gefailleerde waarop de gewone of algemeen

. Het passief van de boedel bestaat

en eigen vermogen, dat de vorderingsrechten van de gewone en bevoorrechte schuldeisers

omvat, en een vreemd vermogen, dat de schulden omvat die in het kader van het

of uitvoeringsmaatregelen

Alleen de curator kan t.a.v. het vermogen van de gefailleerde handelen. Aan individuele schuldeisers

is elke actie ontzegd. Hangende procedures worden geschorst en beslagen, vonnissen noch titels

nkel tegen de curator verder

r bevoorrechte schuldeisers en deze met een zakelijke

: De openbare verkoop van roerende of onroerende goederen, die reeds voor het

faillissementsvonnis was aangeplakt, kan doorgaan, zij het enkel ten behoeve van de boedel.

streekse vordering door de onderaannemer tegen de bouwheer bij faillissement van de

De bijzonder bevoorrechte schuldeisers en deze met een zakelijke zekerheid hebben individuele

rechten, zij behouden in principe hun individuele vervolgings- en uitvoeringsrechten:

• Art.26 FW: Opschorting van hun executierechten door het faillissementsvonnis en kunnen

deze pas hernemen na neerlegging van het 1e p-v van verificatie van schuldvorderingen

• Art.26 FW: De eigenaar-verhuurder van onroerende goederen kan wel onmiddellijk optreden

en het verhuurde onroerend goed weer in bezit nemen. De verhuurder kan een voorrecht

laten gelden op de stofferende huisraad

• Een reeds voor het faillissement door een schuldeiser aangevangen tegeldemaking van

onroerende goederen kan, wanneer het onroerend beslag reeds op het hypotheekkantoor

was ingeschreven, worden vervolgd, doch de curator kan ervoor opteren deze zelf verder te

zetten; werd ten tijde van het faillissementsvonnis nog geen tenuitvoerlegging op het

onroerend goed van de handelaar genomen, of was het beslag nog niet ingeschreven, dan

kan enkel de curator tot tegeldemaking overgaan; voor de eerst ingeschreven hypothecaire

schuldeiser zijn de executierechten enkel geschorst tot aan het p-v van sluiting van verificatie

van schuldvorderingen

7.4.4 De eisbaarheid van de termijnschulden

→ Art.22, 1e lid FW

Schulden die op termijn eisbaar zijn, worden door het faillissement onmiddellijk eisbaar. Dit geldt

voor alle schulden, ook deze die buiten de massa vallen.

De onmiddellijke eisbaarheid van de termijnschulden treft alleen de faillissementsvereffening,

evenmin treft ze de termijnschulden van de medeschuldenaren en de borgen van de gefailleerde.

7.4.5 Stuiting van de loop van de interesten

→ Art.23 FW

Teneinde het faillissementspassief precies te kunnen vaststellen, en de gelijkheid tussen schuldeisers

te verzekeren, moet verzekerd worden dat het passief op de dag van het faillissement duidelijk wordt

afgesloten (= kristallisatie van het passief). De interesten worden op die dag gestuit.

De stuiting loopt enkel tegen de massa, de interesten blijven lopen tegen medeschuldenaren en

borgen.

De stuiting betreft vooreerst de interest afgeworpen door de schulden met bedongen interest. Ook

de gerechtelijke interesten worden gestuit.

Art.22, 2e lid FW: Voor schulden op termijn zonder interest zal de hoofdsom verminderde worden

met een disconto. Deze werkwijze wordt enkel gevolgd indien de resterende looptijd van de

vordering meer dan een jaar bedraagt.

Bij schulden met annuïteiten (vb. lening op afbetaling), die door het faillissement onmiddellijk

opeisbaar worden, moet de schuld gezuiverd worden van het in de annuïteit begrepen intrestbedrag.

Hier wordt de schuld opgesplitst in een globale som, staande door een d el terugbetaling van het

kapitaal, een deel intrest en een deel kosten Aangezien de nog te vervallen termijnen onmiddellijk

eisbaar worden, dienen zij gezuiverd te worden van de nog te vervallen interesten.

Art.23 FW: T.a.v. de bijzonder bevoorrechte schuldeisers of deze met een zakelijk zekerheid blijven

de interesten lopen, maar deze kunnen enkel worden verhaald op het voorwerp of het goed dat tot

waarborg dient.

7.4.6 De wettelijke hypotheek

Art.57, 3e lid FW: De curator is verplicht onmiddellijk na zijn ambtsaanvaarding een hypotheek te

nemen op alle onroerende goederen van de gefailleerde, ter waarborg van de schulden die tot de

boedel behoren.

De verplichting van de curator de wettelijke hypotheek in te schrijven, heeft voornamelijk belang nu

de fiscale administratie ook na een faillissementsvonnis haar wettelijke hypotheek kan inschrijven

t.a.v. de belastingen die voor het vonnis van de faillietverklaring uitvoerbaar werden verklaard.

7.5 Rechtsgevolgen van het faillissement op voorheen

gestelde handelingen

7.5.1 Beginsel: behoud van de handelingen

De handelingen die gesteld werden voor het faillissement zijn in beginsel geldig en kunnen de boedel

worden toegerekend.

3 correcties:

• De schuldeisers zijn niet gehouden de rechtsgevolgen te ondergaan van handelingen die hen

nog niet tegenwerpelijk zijn gemaakt

• In de verdachte periode zijn bepaalde handelingen vatbaar voor vernietiging

• Art.20 FW: Handelingen gesteld met het oog op de bedrieglijke benadeling van de rechten

van schuldeisers kunnen de boedel niet worden tegengeworpen (actio pauliana)

o Vordering behoort exclusief toe aan de curator

o Opbrengst gaat naar failliete boedel

7.5.2 Gemeenrechtelijke tegenwerpelijkheid

T.a.v. handelingen die gemeenrechtelijk aan voorschriften van tegenwerpelijkheid zijn onderworpen,

zullen deze handelingen t.a.v. de failliete massa als niet tegenwerpelijk worden beschouwd indien

het bedoelde voorschrift ten dage van het faillissement niet werd nageleefd.

→ enkel t.o.v. de massa

De curator kan evenwel verkiezen de handeling tot zich te nemen wanneer hij oordeelt dat de

handeling voordeel oplevert voor de massa.

De niet-tegenwerpelijkheid betekent dat de wederpartij zich niet op de kwestieuze handeling kan

beroepen, enkel de curator kan beslissen of de handeling doorgaat.

Voorbeelden:

• Vaste datum

• Overschrijving hypotheekkantoor

7.5.3 Handelingen gesteld tijdens de verdachte periode

Het begrip “verdachte periode”

Het ophouden van betalen treedt niet in van de ene dag op de andere: de handelaar verkeert

meestal reeds geruime tijd in een virtuele onmogelijkheid te betalen.

= verdachte periode: de periode voorafgaand aan het faillissement sinds het tijdstip dat de

gefailleerde in feite had opgehouden te betalen.

Handelingen gesteld tijdens de verdachte periode kunnen door de curator onverbindend worden

geacht.

Art.12 FW: De staking van betaling gaat in principe in met de faillietverklaring. Retroactiviteit kan

enkel door de rechtbank worden vastgelegd indien daartoe ernstige en objectieve omstandigheden

ondubbelzinnig aangeven dat de betalingen reeds voorheen hebben opgehouden.

De verdachte periode kan niet retroageren voor een periode van meer dan 6 maanden. Voor

vennootschappen in vereffening of waarvan de vereffening werd afgesloten kan de vaststelling van

de staking terugwerken tot het ogenblik van ontbinding van de vennootschap, ook al zijn reeds meer

dan 6 maanden verlopen.

→ deze ontbinding kan ook voortvloeien uit een feitelijke handeling (vb.: overdracht volledige

handelsfonds)

Art.12, 5e lid FW: In beginsel wordt de datum van ophouden van betalen vastgesteld in het vonnis

van faillietverklaring. Indien dit in een later vonnis gebeurt kan dit niet meer worden uitgesproken

meer dan 6 maanden na het vonnis van faillietverklaring.

HvC: “Ophouden te betalen” hangt samen met de faillissementsvoorwaarden.

Handelingen in de verdachte periode gesteld: rechtsgevolg

Handelingen in de verdachte periode gesteld , of tegenwerpelijk gemaakt, zijn in beginsel geldig.

Bepaalde categorieën handelingen zullen echter niet toerekenbaar zijn aan de boedel. Dit kan enkel

worden ingeroepen door de curator. De tegenpartij zal de ingevolge de kwestieuze handeling

ontvangen gelden of goederen aan de boedel moeten teruggeven. De tegenpartij zal eventueel voor

die schuldvordering in de boedel kunnen opkomen.

De wet maakt een onderscheid tussen verplicht en facultatief niet-tegenwerpelijke handelingen.

Verplicht niet-tegenwerpelijke handelingen

1) Handelingen om niet of met aanzienlijk onevenwicht van prestaties

→ Art.17, 1° FW

NIET:

• Louter commerciële of marketing giften

WEL:

• Levensverzekeringsovereenkomsten (rekening houdend met de premies die betaald werden

• Borgtocht ten gunste van een derde

• Zakelijke zekerheid voor een lening aangegaan door moedervennootschap

• Verwerping nalatenschap

• Sterfhuisconstructies

Rechter heeft ruime beoordelingsvrijheid.

2) Alle betalingen van niet-vervallen schulden

→ Art.17, 2° FW

De gefailleerde die een bepaalde schuldeiser betaalt terwijl zijn schuld nog niet vervallen is, schendt

de gelijkheid onder de schuldeisers.

De betaling van een factuur vóór haar vervaldag is niet tegenwerpelijk (tenzij factuur toeliet voor de

vervaldag te betalen en dit een korting impliceerde).

Betalingen van vervallen schulden zijn evenwel niet verboden. Men kan geen bezwaar maken tegen

leveranciers die contante betaling eisen in de prefaillissementsfase. Deze betalingen zijn

tegenwerpelijk indien ze gebeuren via gebruikelijke betaalmiddelen.

3) De betaling van vervallen schulden, in andere vermogensbestanddelen dan gebruikelijke

betaalmiddelen

→ Art.17, 2° FW

Het aanwenden van ongebruikelijke betaalmiddelen doet vermoeden dat de schuldeiser zal pogen

zich te verrijken op kosten van de schuldenaar die in zware betaalmoeilijkheden verkeert.

Het gaat hier om:

• Inbetalinggeving door overdracht van schuldvordering, indien een voorafgaande schuld

wordt gekweten

• Inbetalinggeving door verkoop (gelijkstelling: ontbinding van de overeenkomst en

teruggaven eerder geleverde koopwaar)

• Betaling door schuldvergelijking (geldt enkel voor conventionele schuldvergelijking)

o Bedingen van schuldvergelijking aangegaan voor de verdachte periode zijn

tegenwerpelijk

Indien een delegatieovereenkomst wordt gesloten op grond waarvan de gefailleerde die schuldenaar

blijft, een schuldenaar delegeert ten voordele van een bepaalde schuldeiser, teneinde aldus te

verzekeren dat deze schuldeiser zal worden betaald, hetzij door de gefailleerde, zoniet door de

gedelegeerde derde, zal de verrichting een inbreuk maken op de gelijkheid onder de schuldeisers.

Er wordt geen inbreuk gemaakt op de gelijkheid wanneer de derde zich verbindt tegenover de

schuldeiser met een oogmerk van vrijgevigheid (hij is geen schuldenaar van de toekomstig

gefailleerde).

Een minnelijk akkoord is wel tegenwerpelijk.

4) Het vestigen van zakelijke zekerheden voor voorheen aangegane schulden

→ Art.17, 3° FW

Het betreft hier enkel zakelijke zekerheden, persoonlijke zekerheden belasten de boedel niet.

Zakelijke zekerheden toegekend door derden ten gunste van de schuldeiser van de toekomstig

gefailleerde ontsnappen eveneens aan deze regel.

Enkel zakelijke zekerheden voor oude schulden worden bedoeld. De schuld moet bestaan voor de

dag van de zekerheidsstelling. Zakelijke zekerheden voor nieuwe schulden kunnen worden

aangegaan, doch indien bepaald werd dat de zekerheidstelling ook bestaande schulden op de

rekening zal afdekken, zal zij voor dat deel niet-tegenwerpelijk worden verklaard.

HvC: Een door de schuldenaar tijdens de verdachte periode gevestigd 2e pand op een handelszaak,

tot zekerheid van een debetsaldo in rekening-courant is tegenwerpelijk aan de boedel op

voorwaarde dat de sedert de 2e zekerheidsstelling door de schuldenaar verrichte betalingen op de

oudste schulden werden toegerekend en dat zulks voor gevolg heeft dat het 2e pand, na deze

betalingen nog slechts betrekking heeft op sedert de 2e zekerheidstelling verleende kredieten.

HvC: De omzetting van een hypothecaire volmacht heeft niet tot gevolg dat de hypotheekvestiging

retroactief uitwerking krijgt tot op het ogenblik van de toekenning van de volmacht. Er is dus geen

bescherming tegen de niet-tegenwerpelijkheid van de hypothecaire zekerheid die naderhand tot

stand wordt gebracht. Wanneer de omzetting dus plaatsvindt tijdens de verdachte periode dan is

deze niet-tegenstelbaar.

Facultatieve niet-tegenwerpelijkheid

→ Art.18 FW

De curator kan alle andere handelingen verwerpen indien zij werden gesteld door een wederpartij

die kennis had van de staking van betaling.

Vereist is:

• De handeling werd gesteld tijdens de verdachte periode

• De wederpartij had kennis van de staking van betaling (kwade trouw of bedrog niet vereist)

• Curator oordeelt of de handeling nadelig was voor de boedel, de beoordeling kan getoetst

worden door de rechtbank

• Het moet gaan om betaling van vervallen schulden

De minnelijke akkoorden genieten evenwel bescherming, net als de uitzonderingen voorzien in de

Wet Financiële Zekerheden (substitutie en marge-opvraging).

Het lot van de hypotheken toegestaan tijdens de verdachte periode

→ Art.19, 2e lid FW

Hypothecaire zekerheden en voorrechten kunnen nog tegenwerpelijk worden gemaakt door

inschrijving tot voor de dag van de faillietverklaring, ongeacht wanneer de schuldenaar deze heeft

toegestaan.

De hypotheek is evenwel niet tegenwerpelijk wanneer zij gesteld werd tijdens de verdachte periode,

voor oude schulden.

De hypotheek kan niet-tegenwerpelijk worden verklaard indien zij tijdens de verdachte periode is

toegestaan en indien meer dan 15 dagen zijn verlopen tussen de datum van de akte en deze van de

inschrijving.

→ verhinderen fictief krediet

De beoordeling door de curator is discretionair.

7.5.4 Weerslag van het faillissement op de in uitvoering zijnde

overeenkomsten

Algemene regel: continuïteit van de lopende overeenkomsten

Principieel heeft het faillissement geen gevolg voor de in uitvoering zijnde overeenkomsten. In de

praktijk wordt dit echter in veel gevallen niet gedaan.

De lopende overeenkomsten betreffen deze overeenkomsten waarbij de karakteristieke prestatie op

het ogenblik van het faillissement nog niet volledig is geleverd. Het is onverschillig door wie de

prestatie nog moet geleverd worden. De curator kan de verdere uitvoering van de overeenkomst

eisen. Indien de verdere uitvoering aanleiding geeft tot verplichtingen lastens de gefailleerde, zullen

deze verbintenissen ten laste van de boedel komen als boedelschuld.

Indien de overeenkomst enkel nog een betalingsverbintenis van de gefailleerde behelst, dan zal het

faillissement tot gevolg hebben dat deze verbintenis onmiddellijk in de faillissementsboedel kan

worden opgenomen: de termijnschuld wordt onmiddellijk opeisbaar en vormt een schuld in de

boedel.

Uitzondering: automatische beëindiging door faillissement

Het faillissement maakt wel een einde aan:

• Overeenkomsten intuitu personae t.a.v. de gefailleerde (o.a.: kredietopening, lastgeving,

rekening-courant, handelsagentuurovereenkomst indien de gefailleerde agent is)

• Overeenkomsten die een ontbindende voorwaarde bevatten in geval van faillissement (↔

gerechtelijke reorganisatie)

De arbeidsovereenkomst blijft gelden, ook al is zij intuitu personae.

Het optierecht van de curator bij lopende overeenkomsten

Art.46, §1 lid FW: De curator beslist over het al dan niet verder uitvoeren van een bestaande

overeenkomst, voor zover deze overeenkomsten niet automatisch door het faillissement beëindigd

zijn.

Indien de curator de verdere uitvoering vordert, kan de wederpartij niet weigeren. De

schuldvordering van de wederpartij ontsnapt aan de regel van samenloop: het betreft een schuld van

de boedel.

De curator zal slechts uitvoering vragen wanneer de boedel belang heeft bij de uitvoering.

Het niet-uitvoeren van de overeenkomst staat gelijk met een wanprestatie langs de zijde van de

curator, die aan de wederpartij de mogelijkheid biedt om zijn prestaties op te schorten,

schadevergoeding te eisen en gebeurlijk de ontbinding van de overeenkomst te vorderen met

schadevergoeding. Deze schadevergoeding is een schuld in de boedel. De wederpartij kan evenwel

niet de uitvoering van de overeenkomst in natura vorderen.

Indien de overeenkomst nog een tijd werd voortgezet, en pas naderhand tot eenzijdige verbreking

werd overgegaan, zal de schadevergoeding wegens verbreking een schuld van de boedel zijn.

HvC 2004: Mogelijkheid voor de curator om een lopende overeenkomst te beëindigen (verregaander

dan niet uitvoeren). De curator kan dit weliswaar enkel doen wanneer de beëindiging noodzakelijk is

voor het beheer van de boedel als goed huisvader.

HvC 2008: Curator heeft het recht een einde te maken aan een lopende overeenkomst, zelfs

wanneer deze aan de medecontractant rechten verleent die aan de boedel tegenwerpelijk zijn,

wanneer dit noodzakelijk is voor het beheer van de boedel (de voortzetting van de overeenkomst

belet of bezwaarde de vereffening van de boedel op abnormale wijze). De bewijslast rust evenwel op

de curator. De medecontractant zal evenwel aanspraak kunnen maken op een vergoeding (= schuld

in de boedel).

Rechten van de medecontractanten van de gefailleerde bij lopende overeenkomsten

Bij stilzitten van de curator om te beslissen over het al dan niet voortzetten van de lopende

overeenkomst, kan de wederpartij-schuldeiser de curator aanmanen om die beslissing binnen 15

dagen te nemen. Bij ontstentenis hiervan zal de overeenkomst geacht zijn door toedoen van de

curator eenzijdig te zijn verbroken. De schade voor de wederpartij die hieruit voortvloeit is een

schuld in de boedel.

De schuldeiser kan geen uitvoering in natura van de overeenkomst opleggen.

De schuldeiser kan zijn positie via verschillende remedies verbeteren:

• De schuldeiser behoudt de mogelijkheid om een retentierecht uit te oefenen op de

goederen van de gefailleerde die hij onder zich heeft

• Enac: schorsen van de verdere uitvoering van de overeenkomst

• Stilzwijgende ontbinding wegens wanprestatie door de gefailleerde

• Uitvoering in equivalent

Recht op schadevergoeding bij niet-uitvoering van lopende overeenkomsten door de curator

De overeenkomsten die door de curator niet worden uitgevoerd, geven lastens de boedel aanleiding

tot gedwongen ontbinding, en dus tot schadevergoeding. Dit is een schuld in de boedel

De toetsing van de schadebedingen geschiedt in het kader van het faillissement op grond van

algemene of specifieke criteria

1) Schending van de rechten van de verdediging

Ieder beding tot verhoging van de schuldvordering, ingeval deze in rechte zou worden geëist, wordt

als niet geschreven beschouwd.

2) Schending van de gelijkheid van schuldeisers

Indien een schadebeding specifiek zou bepalen dat het eisbaar is bij faillissement, los van enige

wanprestatie door de gefailleerde schuldenaar, dan schendt dit de gelijkheid van de schuldeisers en

is het bijgevolg ongeoorloofd.

Geen bezwaar kan worden gemaakt tegen een algemeen beding waarbij het schadebeding eisbaar is

bij wanprestatie, ongeacht de oorzaak ervan, inclusief het faillissement.

Wanneer de schuldeiser, in het kader van een reorganisatie, verzaakt aan de toepassing van het

schadebeding door aangifte te doen van de werkelijke schade; dan blijft deze verzaking doorwerken.

3) Schadebedingen betreffende interesten

Schadebedingen, die bij wanprestatie de schuldenaar forfaitair veroordelen tot de betaling van de

nog resterende termijn, zullen moeten gezuiverd worden van de rentevergoeding.

4) Gemeenrechtelijke toetsing van schadebedingen

De schadebedingen die de schuldeiser een vergoeding verschaffen die kennelijk het bedrag te boven

gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de

overeenkomst te vergoeden zijn ongeoorloofd.

Een overmatig schadebeding kan door de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de curator

gematigd worden. De rechter kan evenwel niet lager gaan dan de werkelijk geleden schade.

Faillissement van de koper van nog niet geleverde koopwaar

Indien de koopwaar reeds is geleverd aan de koper-gefailleerde, dan is de koopwaar onder zijn

bewind gekomen. De onbetaalde verkoper wordt in beginsel gewone schuldeiser in de boedel.

Rechten onbetaalde verkoper:

• In geval van contante verkoop van het roerend goed beschikt de verkoper over een recht van

terugvordering van het goed binnen 8 dagen na de levering, op voorwaarde dat het zich nog

in dezelfde staat bij de koper bevindt, dit wordt niet verhinderd door het faillissement

• De ontbetaalde verkoper kan zich beroepen op de ontbinding van de overeenkomst

(retroactieve werking: revindicatie); dit ontbindingsrecht vervalt evenwel in alle gevallen

waarin ook het revindicatierecht of het voorrecht van de onbetaalde verkoper vervalt

• Uitoefenen voorrecht onbetaalde verkoper, tenzij de goederen onroerend zijn geworden

door bestemming of incorporatie (tenzij: bedrijfsuitrustingsmaterieel)

• Art.101 FW: Hij kan een eigendomsvoorbehoud (eigendom gaat pas over na betaling)

bedongen hebben; de onbetaalde verkoper kan dan de terugvordering eisen van de

koopwaar

Geldigheidsvereisten eigendomsvoorbehoud:

• Schriftelijk

• Overeengekomen uiterlijk op het ogenblik van de levering

• De goederen moeten zich nog in natura bij de schuldenaar bevinden

• Rechtsvordering tot terugvordering moet ingesteld worden voor de sluiting van het p-v van

verificatie van schuldvorderingen

• Betaling van de kosten voor bewaring of teruggave aan de boedel

Art.106 FW:Indien de koopwaar op het ogenblik van het faillissement nog niet is geleverd, dan

behoudt de verkoper een retentierecht.

→ vereist dat de koopwaar zich nog onder het bewind van de verkoper bevindt

Art.107 FW:De curator kan eisen dat de overeenkomst wordt uitgevoerd: dan moet hij de gehele

koopsom betalen.

Het retentierecht heeft slechts betrekking op de verbintenissen uit een overeenkomst. Bij

overeenkomsten met successieve leveringen kan men bedingen dat het retentierecht terzake een

levering ertoe kan strekken de betaling af te dwingen van andere leveringen, die door de gefailleerde

verschuldigd zijn hetzij op grond van dezelfde overeenkomst, hetzij zelfs op grond van meerdere

opeenvolgende overeenkomsten mits deze samenhang uitdrukkelijk is bedongen (kruiselings

retentierecht).

Art.104 FW: De verkoper die de koopwaar reeds aan de koper heeft verzonden heeft een

retentierecht voor zover de koopwaar nog niet bij de koper werd geleverd.

De verkoper kan in zijn bezit worden hersteld t.a.v. deze nog niet geleverde koopwaar (stoppage in

transitu). Er is een leveringsverbod voor de nog niet geleverde koopwaar.

Werden de goederen verzonden onder een vrachtbrief of cognossement, en werd deze voor de

aankomst verkocht, zo heeft de verkoper geen titel meer op de koopwaar, en vervalt zijn recht.

Art.105 FW: De terugvorderende verkoper moet de aanspraken voldoen van de vervoerders of

verzekeraars, evenals van de schuldeisers die de koopwaar in pand zouden hebben genomen.

Het middel kan niet meer worden aangeweend eens na verkoop de prijs ervan werd betaald.

Faillissement van de huurder van roerende goederen

In beginsel zal de verhuurder de ontbinding vorderen van de overeenkomst, en teruggave van het

gehuurde goed. Hij dient een vordering tot schadevergoeding in bij de massa. Hij is geen

bevoorrechte schuldeiser (↔ verhuurder van onroerende goederen).

Wordt de huurovereenkomst voortgezet, dan zijn de toekomstige huurgelden schulden van de

boedel.

Huurkoop: overeenkomst waarbij de koper, gedurende de aanbetalingsperiode, als huurder

huurgelden betaalt, die dan na verloop van de huurperiode aanleiding geven tot automatische

eigendomsoverdracht.

→ kan revindiceren maar moet deze vordering instellen voor de neerlegging van het 1e p-v van

verificatie

Leasing: De huurder verleent het recht het goed te gebruiken, op het einde van de huurperiode heeft

hij een aankoopoptie. Bij faillissement van de huurder kan de verhuurder het goed terugnemen. In

de regel neemt de leasing een einde bij faillissement van de huurder (intuitu personae).

→ HvC: aard van de verrichting bepaalt of al dan niet kan worden gerevindiceerd

Gevaar: Lessee moet bij wijze van schadevergoeding alle resterende termijnen betalen + goed

teruggeven

→HvC: De opbrengst van de verkoop van het gerevindiceerde goed moet worden toegerekend op de

vordering tot schadevergoeding (schuld in de boedel) die in de boedel wordt uitgeoefend en de door

de leasingnemer verschuldigde achterstallige huurgelden.

De afwezigheid of aanwezigheid van een “plaatje” op het goed is irrelevant.

Faillissement van de huurder van onroerende goederen

Principieel blijft de huurovereenkomst in werking, tenzij een ontbindende voorwaarde de

overeenkomst automatisch beëindigt in geval van faillissement van de huurder. In dat geval kan de

verhuurder de gehuurde zaak terug in bezit nemen en het voorrecht op de stofferende huisraad

laten gelden.

Bij ontstentenis van ontbindende voorwaarde, blijft de huurovereenkomst bestaan en zal de curator

beslissen of hij ze al dan niet voortzet.

Indien de curator de overeenkomst niet wenst verder te zetten, zal hij zo spoedig mogelijk opzeg

moeten geven.

Indien de huurovereenkomst voor bepaalde duur werd aangegaan, zal de curator opzeg moeten

geven volgens de toepasselijke regels. De opzegvergoeding en eventuele achterstallige

huurtermijnen vormen een schuld in de boedel. Beslist de curator tot voortzetting van de

huurovereenkomst, dan zijn de toekomstige huurgelden boedelschulden.

Indien de overeenkomst voor bepaalde duur werd aangegaan en zij heeft geen vaste datum, dan

moet zij behandeld worden als een overeenkomst voor onbepaalde duur.

Indien de overeenkomst voor bepaalde duur werd aangegaan en wel vaste datum heeft, dan moet zij

in beginsel worden uitgevoerd. De curator kan de overeenkomst niet eenzijdig beëindigen door

opzeg, tenzij anders bepaald in de overeenkomst. Bij verbreking van de overeenkomst zal de

verhuurder aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding in de boedel.

Bij voortzetting overeenkomst van bepaalde duur:

HvC 1936: niet-vervallen huurgelden bij faillissement zijn te beschouwen als termijnschulden, die

onmiddellijk opeisbaar worden door het faillissement (schulden in de boedel)

→ theorie is ondertussen impliciet verworpen: nog te vervallen huurgelden zijn boedelschulden.

Indien de curator een nieuwe huurovereenkomst aangaat, dan zijn de oude schulden in de boedel en

de nieuwe schulden van de boedel.

7.5.5 Invloed van het faillissement op het familiaal vermogen

Tot de boedel van de gefailleerde persoon behoren zowel zijn eigen goederen als de goederen die tot

het gemeenschappelijk vermogen behoren. Beide vermogens worden aan het bewind van de curator

onderworpen.

Art.96 FW: De curator mag zonder beperking over beide vermogens beschikken.

Art.98 FW: Het eigen vermogen van de ene echtgenoot kan echter niet aangesproken worden door

de failliete massa van de andere echtgenoot.

De curator kan de gezinswoning verkopen zonder inspraak van de echtgenote van de gefailleerde.

Art.97 FW: De voordelen die in het huwelijkscontract zijn bepaald kunnen noch door de echtgenote,

noch door de curator worden opgeëist, indien de ontbinding van het huwelijksgoederenstelsel

plaatsgrijpt na het faillissementsvonnis, en voor de sluiting van het faillissement. Indien het

verhaalsobject van de schuldeisers zou worden aangetast door een vrijwillige wijziging van het

huwelijksgoederenstelsel, dan is deze wijziging de failliete massa niet tegenwerpelijk in de

omstandigheden bepaald in art.17-18 FW.

Bij scheiding van goederen beperkt de werking van het faillissementsvonnis zich tot de eigen

goederen van de gefailleerde.

7.5.6 Invloed van het faillissement op de borgen en hoofdelijke

medeschuldenaars van de gefailleerde

→ Art.84-87 FW

Het faillissement van de schuldenaar wijzigt in beginsel de toestand van de borg niet: het voordeel

van de tijdsbepaling blijft behouden ten voordele van de borg.

→ Indien geen tijdsbepaling: schuldeiser kan borg uitwinnen

Art.24bis FW: T.a.v. de natuurlijke persoon die zich kosteloos borg heeft gesteld ten gunste van de

gefailleerde worden de middelen van tenuitvoerlegging opgeschort vanaf het vonnis van

faillietverklaring.

De schuldeiser kan de borg of elke medeschuldenaar afzonderlijk aanspreken en verplichten tot

betaling van de gehele som.

De borg blijft instaan voor de betaling van de intresten, zelfs indien deze in hoofde van de boedel zelf

niet meer worden aangerekend.

De borg die betaald heeft wordt in de rechten van de schuldeiser gesubrogeerd. Hij heeft een

vordering in de boedel.

De verschoonbaarheid van de ex-gefailleerde kan niet worden ingeroepen door de borgen.

7.5.7 Werking van de schuldvergelijking

Schuldvergelijking voor het faillissement

→ Wettelijke schuldvergelijking: van rechtswege

Schuldvergelijking tijdens de verdachte periode

→ Conventionele schuldvergelijking is niet tegenwerpelijk aan de boedel.

Schuldvergelijking na het faillissementsvonnis

Schuldvergelijking na faillissement is in beginsel uitgesloten.

Uitzonderingen:

• Wanneer er tussen de vordering en de schuld nauwe verbondenheid bestaat kan

schuldvergelijking wel. In de regel moeten beide vorderingen uit dezelfde oorzaak

voortvloeien (of onderlinge afhankelijkheid)

• Partijen kunnen de samenhang tussen vorderingen conventioneel bedingen mits daartoe een

ondeelbare rekening in het leven wordt geroepen waarop talloze verrichtingen zullen

worden gedebiteerd en gecrediteerd (vb.: rekening-courant)

Wet Financiële Zekerheden: veralgemening van de mogelijkheid om conventioneel tot wederzijdse

compensatie van onderlinge schulden en schuldvorderingen over te gaan, en deze overeenkomst

uitwerking te laten krijgen in geval van faillissement of andere situaties van samenloop.

→ Nettingovereenkomsten: maken bilaterale of multilaterale schuldvergelijking mogelijk of maken

het mogelijk over te gaan tot ontbinding van rechtsbetrekkingen verbonden aan zulke

schuldvergelijking (close out-netting). Deze overeenkomsten zijn tegenstelbaar aan de failliete

boedel.

7.5.8 Revindicatie

Revindicatie in natura

Art.101 FW: Het faillissement doet geen afbreuk aan het recht van terugvordering van de eigenaar

van goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar.

Voor revindicatie is vereist dat de goederen nog in natura aanwezig zijn en dat de eiser zijn titel kan

bewijzen.

Onrechtmatige verkoop van de goederen:

• Door de gefailleerde voor het faillissement: schuld in de massa

• Door de curator: schuld van de massa

Terugvordering van de prijs

Art.103 FW: Indien de goederen reeds werden verkocht, en de prijs nog niet aan de curator werd

betaald, kan de eiser zich op deze vordering tot betaling van de koopprijs verhalen.

= verlengd revindicatierecht

→ enkel indien de koopwaar door de gefailleerde werd verkocht voor rekening van de schuldeiser

(vertegenwoordigingsverhouding)

→ o.a. bij verkoopscommissie

≈ rechtstreekse vordering

De vordering kan evenwel niet worden uitgeoefend:

• Wanneer de commissionair reeds betaling heeft ontvangen

• Wanneer de betaling aan de commissionair teniet is gegaan door compensatie in rekening-

courant

• Wanneer de eisbaarheid van de schuldvordering werd geschorst gezien de uitgifte van een

handelseffect

Terugvordering van handelseffecten

Art.102 FW: Handelseffecten die aan de gefailleerde werden overhandigd met een incasso-opdracht,

kunnen worden teruggevorderd, indien zij ten dage van het faillissement nog in natura voorhanden

zijn, en nog niet werden geïncasseerd.

Werden zij reeds geïncasseerd: vordering in de massa.

Geheim incasso-endossement: steunt op verborgen lastgeving

→ terugvordering ook mogelijk, tenzij deze geheim was om de rechten van de schuldeisers te

krenken

Eens de opbrengst van het effect in de rekening-courant wordt begrepen, is geen revindicatie meer

mogelijk.

7.6 Gevolgen van een faillissement t.a.v. de gefailleerde

7.6.1 Algemeen

De gefailleerde wordt tijdens de duur van de procedure uit het bezit van de boedel gezet. Hij blijft

bekwaam en wordt in beginsel niet gesanctioneerd.

7.6.2 Vrijheidsbeperkingen

Art.50 FW: De tot de gefailleerde gerichte briefwisseling dient aan de curator overhandigd te worden

en door hem te worden geopend. De brieven die uitsluitend op de handelsactiviteit betrekking

hebben worden door de curator bewaard; de andere brieven gaan naar de gefailleerde. Deze

maatregel duurt tot de sluiting van het p-v van verificatie van de schuldvorderingen.

Art.53 FW: De gefailleerde moet zich ter beschikking houden van de curator.

De gefailleerde kan in principe een nieuwe activiteit uitoefenen, maar de nieuwe schulden worden

geimputeerd op de nieuwe activa en het netto-actief komt in de failliete boedel.

7.6.3 Algemeen beroepsverbod

Algemene regeling bij faillissement

→ Art.1 KB 24 oktober 1934

Art.3 KB 24 oktober 1934: De rechter kan elke niet in eer herstelde gefailleerde (niet-verschoonbaar

verklaarde gefailleerde) een beroepsverbod opleggen.

Het beroepsverbod houdt in dat de ex-gefailleerde noch persoonlijk, noch door een tussenpersoon

de functie van bestuurder, zaakvoerder of vertegenwoordiger in een vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid mag bekleden, of het bestuur waarnemen van een Belgische vestiging van een

buitenlandse vennootschap.

Het staat de rechter vrij om al dan niet een verbod uit te spreken. De rechter bepaalt de duur dat

maximum 10 jaar bedraagt.

Strafveroordeling wegens inbreuken op de faillissementsrechtelijke misdrijven

Art.1bis KB 24 oktober 1934: In geval van veroordeling tot één van de misdrijven die verband

houden met het faillissement of wegens misbruik van vennootschapsgoederen, moet de rechter zich

uitdrukkelijk over het al dan niet uitspreken over het verbod om persoonlijk of door een

tussenpersoon een koopmansbedrijf uit te oefenen.

Algeheel beroepsverbod bij schandelijk faillissement

Art.3bis KB 24 oktober 1934: Wanneer een kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het

faillissement, kan de rechtbank van koophandel de gefailleerde een algemeen verbod opleggen om

persoonlijk of via tussenpersoon het koopmansbedrijf te voeren, of om een bestuurs- of

toezichtsfunctie te bekleden in een handelsvennootschap.

= dubbele sanctie

Beroepsverbod buiten de faillissementscontext

Art.1 KB 24 oktober 1934: Limitatieve opsomming van misdrijven die voor de rechter de

mogelijkheid geven een beroepsverbod uit te spreken als bijkomende straf.

7.6.4 Strafsancties in de context van het faillissement

De faillissementswet bevat specifieke strafbepalingen voor gefailleerde fysieke personen en voor

bestuurders van rechtspersonen die bepaalde handelingen hebben nagelaten of gesteld. Verstrengde

straffen gelden bij bedrieglijk opzet:

• Het niet tijdig aangeven van het faillissement, met het oogmerk om de faillietverklaring uit te

stellen

• Aangaan van overmatige schulden

• Bevoordeling van een schuldeiser ten nadele van de boedel

• Verduistering of verberging van activa

• Doen verdwijnen van de boeken

De strafvervolging staat los van de faillissementsrechtelijke; de strafrechter stelt de toestand van

virtueel faillissement vast zonder dat voorafgaandelijk faillissement moet zijn uitgesproken. De

uitspraak van de rechtbank van koophandel i.v.m. het faillissement heeft echter kracht van gewijsde

t.a.v. de strafrechter, doch niet omgekeerd.

Art.102 FW: Indien de gefailleerde natuurlijke persoon of de bestuurder of zaakvoerder van de

gefailleerde vennootschap voor een faillissementsmisdrijf wordt vervolgd, brengt de PdK de rechter-

commissaris en de curator hiervan op de hoofte.

7.7 De administratie van het faillissement

7.7.1 De curator

Aanstelling

Art.27 FW: Het faillissementsvonnis benoemt één of meer curators, opgenomen in de lijst van de

curators.

Enkel advocaten komen in aanmerking voor opname op de lijst.

Binnen de lijst blijft de keuze van de rechtbank vrij. De rechtbank zal evenwel waken over de

objectiviteit van de aangeduide curator, en niet tot curator aanstellen een advocaat die met de

gefailleerde verwant is, of diens belangen in vorige zaken heeft waargenomen.

Art.30 en 32 FW: Regeling belangenconflicten:

• Bij de aanvaarding van zijn ambt moet de curator aan de voorzitter van de rechtbank elke

vorm van tegenstrijdigheid van belangen of schijn van partijdigheid melden.

• In functie van deze melding gedaan door de curator, oordeelt de voorzitter van de rechtbank

of deze situatie de uitvoering door de curator van zijn taak verhindert. De rechtbank kan

eventueel de curator vervangen.

• Indien tijdens het verloop van de procedure een belangenconflict in hoofde van de curator

optreedt, kan een curator ad hoc worden aangesteld teneinde de handelingen en

verrichtingen te stellen waaromtrent de curator een belangenconflict heeft. Dit kan zowel op

verzoek van de curator als door de rechtbank ambtshalve.

Art.27, 4e lid FW: Niet-advocaten kunnen worden aangesteld tot toegevoegd curator, wanneer

bijzondere bekwaamheden dit noodzakelijk maakt.

Art.31 FW: Afzetting of vervanging van een curator kan ten allen tijde geschieden, doch enkel door

de rechtbank of op verzoek van de curator zelf.

Art.75, §3 FW: Op verzoek van de gefailleerde of van een schuldeiser die van oordeel is dat zijn

belangen bij de vereffening door een voorgenomen verkoop van activa worden benadeeld, kan de

rechtbank een curator ad hoc aanstellen.

Vergoeding van de curator

De curator wordt vergoed door de te vereffenen boedel (boedelschuld). Zijn vergoeding is een op de

boedel bevoorrechte schuldvordering.

Art.33 FW:

• Het ereloon is in functie van belang en complexiteit van de opdracht

• Het mag niet uitsluitend bestaan in een procentuele vergoeding bepaald op basis van de

gerealiseerde activa

• De Koning bepaalt nader de regels en barema’s tot vaststelling van het ereloon

• De vergoeding wordt door de rechtbank van koophandel vastgesteld bij sluiting van het

faillissement

• De curator heeft recht op een voorschot dat niet meer mag zijn dan ¾ van de

gebaremiseerde vergoeding

Functie van de curator

De curator voert als neutrale persoon het bewind over de te vereffenen boedel als gerechtelijk

mandataris. Zijn opdracht bestaat uit:

• Het beheer van het buitenbezitgestelde vermogen

• De samenstelling en het beheer van het vermogen

• De vereffening en verdeling van het vermogen

Hij treedt niet op als eigenlijke vertegenwoordiger. De handelingen die hij treft zijn voor elk van de

partijen bindend en kunnen niet betwist worden.

De curator treedt op qualite qua: hij moet geen volmacht bewijzen, de verwijzing naar de

bekendmaking in het BS volstaat.

De curator kan enkel optreden ter vertegenwoordiging van de boedel (alle schuldeisers, behalve de

bijzonder bevoorrechte en de pandhoudende). Individuele schuldeisers kan hij niet

vertegenwoordigen.

HvC (UNAC-arrest): Exclusieve bevoegdheid van de curator om de belangen van de boedel te

verdedigen. Hij bezit ook het alleenrecht om de rechten en vorderingen uit te oefenen die tot het

buitenbezitgestelde vermogen behoren. De curator kan optreden telkens een handeling van een

derde nadeel heeft toegebracht aan de gezamenlijke belangen van de schuldeisers. Dit is het geval

wanneer de laakbare gedraging van de derde ertoe heeft geleid dat het actief van de gefailleerde is

verminderd of zijn passief is vermeerderd.

Het vorderingsrecht van de curator belet niet dat onder omstandigheden ook individuele

schuldeisers een concurrerende vordering tegen de derde kunnen instellen ter vergoeding van de

persoonlijke schade die ze door de laakbare gedraging hebben geleden. Het betreft een vordering die

schade andere dan schade aan de failliete boedel vergoed wil zien.

Wet 4 september 2002: Individuele schuldeisers hebben een vorderingsrecht jegens de bestuurder of

de zaakvoerder die wegens een kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement.

→ Eventuele vergoeding komt toe aan de individuele schuldeiser

→ Verzwakt de UNAC-rechtspraak

→ Verhinderen dat dergelijke bestuurders buiten schot blijven

Art.47 FW: De curator kan met toestemming van de rechtbank de handelsactiviteit voorlopig

voortzetten. Dit zal echter enkel mogelijk zijn indien dit de boedel ten goede komt.

Aansprakelijkheid van de curator

Art.40, 2e lid FW: De curator beheert het faillissement als een goed huisvader.

De curator is een professioneel, bezoldigde vertegenwoordiger (→ aansprakelijkheid).

In de verhouding tot de boedel (de schuldeisers) wordt zijn aansprakelijkheid als gerechtelijk

mandataris vastgelegd (quasi-contractueel).

Extern is de aansprakelijkheid gesteund op art.1382 BW.

Er is geen toepassing van art.1384 BW (er is geen ondergeschiktheid).

Alternatieve benadering: orgaantheorie.

7.7.2 De rechter-commissaris

Art.35 FW: De rechtbank wijst één van haar leden aan om de afhandeling van het faillissement op te

volgen. Zijn taak is dubbel:

• Toezicht op het beheer van de curator, zonder er zich evenwel te mogen in mengen; verslag

uitbrengen bij de rechtbank over het door de curator gevoerde vereffeningsbewind, en zit de

vergadering van schuldeisers voor

• Hulporgaan van het vereffeningsbewind: hij geeft toelating voor bepaalde handelingen van

de curator

7.7.3 De vergadering van de schuldeisers

Op meerdere tijdstippen in de faillissementsafhandeling worden de schuldeisers bijeengeroepen om

bepaalde beslissingen te nemen, of om het verslag van de curator aan te horen.

Art.76 FW: De bijeenroeping gebeurt door de rechter-commissaris. Hij is hiertoe verplicht indien het

verzoek uitgaat van schuldeisers die meer dan 1/3 van de schulden vertegenwoordigen.

De vergadering strekt er in wezen toe om de curator verslag te laten uitbrengen over de stand van de

vereffening. In principe gebeurt dit driejaarlijks.

De schuldeisers kunnen bij gewone meerderheid de curator belasten met het onderhandelen over

een vaste prijs voor de overdracht van alle of een deel van de activa.

Art.79 FW: Bij de sluiting van de vereffening worden de schuldeisers opgeroepen om het verslag van

de curator te aanhoren en hun rekeningen te bespreken. Zij kunnen hier de aansprakelijkheid van de

curator ter sprake brengen. De schuldeisers geven advies over de verschoonbaarheid van de

gefailleerde.

7.7.4 Het O.M.

Art.36 FW: Het O.M. kan van alle faillissementsverrichtingen kennis nemen, er aanwezig zijn en

advies uitbrengen m.b.t. de belangrijkste vorderingen die uit het faillissement ontstaan.

Art.60, 2e lid FW: Het O.M. wordt op de hoogte gebracht door de rechter-commissaris.

7.7.5 De rechtbank van koophandel

De rechtbank vervult de ultieme beslissingsfunctie in het gehele faillissementsgebeuren.

Territoriale bevoegdheid

Bevoegd is de rechtbank van koophandel van de plaats waar de schuldenaar natuurlijke persoon zijn

hoofdvestiging (≠ woonplaats) heeft of als het een rechtspersoon betreft, zijn (statutaire) zetel. Deze

regel is van openbare orde.

De hoofdvestiging is deze waar de koopman zijn hoofdkantoor heeft, van waaruit hij zijn zaken leidt,

en waar hij effectief zijn handel drijft.

De bevoegdheid wordt bepaald in functie van de hoofdvestiging op de dag van de aangifte van het

faillissement, of de dag van het instellen van de vordering.

Indien de statutaire zetel van de vennootschap fictief is, dan kan de werkelijke zetel als

aanknopingspunt worden gehanteerd.

T.a.v. kooplieden of vennootschappen die hun hoofdvestiging resp. zetel hebben verplaatst tijdens

het jaar voorafgaand aan de faillissementsvordering is er een keuzerecht.

Indien de vennootschap haar werkelijke zetel in het buitenland heeft, is de Belgische rechter

onbevoegd.

Regel van de eenheid van het faillissement: alle faillissementshandelingen worden beheerst door de

rechtsorde die door de hoofdvestiging/zetel is aangewezen.

→ MAAR: secundair faillissement: bijkantoor van een gefailleerde die in een andere Europese

lidstaat zijn hoofdinrichting heeft.

Materiële bevoegdheid

Alle geschillen i.v.m. het faillissement moeten gebracht worden voor de rechtbank van koophandel

die het faillissement heeft uitgesproken.

1975: Aanpassing van de regel:

• Rechtstreeks uit het faillissement ontstane geschillen (kunnen zich niet voordoen zonder

faillietverklaring) → rechtbank van koophandel

• Geschillen die ook buiten het faillissement hadden kunnen ontstaan → gewone rechter (vb.

arbeidsrechtbank)

7.8 Het verloop van de faillissementsprocedure

7.8.1 Voorbereidende handelingen

1) Betekening van het vonnis aan de gefailleerde

2) Ambtsaanvaarding (ondertekening p-v van aanstelling) en eedaflegging door de curator

3) Art.11 FW: Plaatsopneming

4) Art.43 FW: Inventarisatie

5) Art.54 FW: Verificatie van de balans

6) Art.41 FW: Verzegeling

7) Verzoek tot kosteloze rechtspleging door de curator indien de overblijvende boedel niet zal

volstaan om de kosten van het faillissement te dragen

8) Art.39 FW: Openen van een faillissementsdossier

7.8.2 Beheer van de boedel

Ten aanzien van de activa

Art.51 FW:De curators dienen de activa, en onder meer de schuldvorderingen van de gefailleerde op

te sporen.

Overdracht à forfait: het geheel van de vorderingen wordt tegen een contante prijs overgedragen, in

de regel min een disconto.

Art.49 FW: De curator kan met machtiging van de rechter-commissaris onmiddellijk overgaan tot de

verkoop van de activa die aan spoedig bederf of snelle waardevermindering onderhevig zijn.

Hetzelfde geldt wanneer de kosten voor het bewaren van de goederen in verhouding tot de totale

activa, te groot zijn.

→ wordt niet verhinderd door verzet of beroep tegen het vonnis van faillietverklaring

Art.51, 2e lid FW: De liggende gelden moeten door de curatele gestort worden op de Deposito- en

Consignatiekas, en zulks binnen 1 maand. Een beperkt bedrag, nodig voor de lopende verrichtingen,

kan op een bankrekening worden bewaard: de rechter-commissaris oefent hier toezicht op uit.

Art.47 FW: De rechtbank kan de voorlopige voortzetting van de handel van de gefailleerde door de

curators bevelen. Tot deze voortzetting kan worden overgegaan door de curator in afwachting van

een beslissing van de rechtbank

Art.75, §4 FW: In het kader van de faillissementsprocedure kan de overdracht van de onderneming in

werking worden toegestaan.

Ten aanzien van de passiva

De schuldeisers worden opgeroepen om hun vorderingen aan te geven,uiterlijk binnen de 30 dagen

van het vonnis van faillietverklaring.

Art.72 FW: Schuldeisers die niet tijdig hun vordering hebben aangegeven, worden van de verdeling

uitgesloten. Bij laattijdige aangifte kunnen zij evenwel nog opname vorderen voor de latere

verdelingen. Dit recht verjaart 3 jaar na de faillietverklaring.

Art.11, 2e lid FW: De verificatie van de schuldvorderingen dient te geschieden binnen de 5 tot en met

30 dagen van het einde van de termijn om de vorderingen aan te geven.

Art.67 FW: Van de verificatie wordt een 1e p-v opgesteld, dat door de curator en de rechter-

commissaris worden ondertekend, en dat ter griffie wordt neergelegd uiterlijk op de dag hiertoe

bepaald in het faillissement (5 tot en met 30 dagen na het einde van de termijn om de vorderingen

aan te geven).

Art.68 FW: Eenmaal om de 4 maanden wordt door de curator een aanvullend p-v van verificatie ter

griffie neergelegd

Art.69 FW: De gefailleerde en de schuldeisers kunnen hun bezwaren laten kennen.

Betwistingen i.v.m. de verificatie van schuldvorderingen:

• Betwistingen over het bestaan en de omvang van de vordering: doorverwijzing naar de

bevoegde rechtbank

• Betwistingen over de opname in het passief en rangregeling worden voorgelegd aan de

rechtbank van koophandel

o Gevallen van niet-tegenstelbaarheid van handelingen gesteld tijdens de verdachte

periode

o Vordering tot toelating van betwiste vorderingen tot het passief van de boedel

o Betwistingen nopens de al dan niet bevoorrechte aard van vorderingen

o Betwistingen rond schuldvergelijking

Bijzondere vereffeningsprocedures:

• Pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers: het in pand gegeven roerend goed

of de in pand gegeven handelszaak kan worden verkocht op initiatief van de pandhoudende

schuldeisers: eventueel worden zijn executierechten geschorst tot na het 1e p-v van

verificatie van schuldvorderingen

• Art.100 FW: Hypothecaire schuldeisers: In beginsel verkopen de curators de

gehypothekeerde onroerende goederen van de gefailleerde. Indien evenwel een beslag werd

overgeschreven voor het faillissement, zal de curator slechts kunnen optreden mits de

rechtbank hem daartoe toelating verleent. De eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser

kan zonder tussenkomst van de curator, het goed doen verkopen, doch pas na het p-v van

verificatie van schuldvorderingen

• Art.46 FW: Lopende overeenkomsten

7.8.3 Einde van de faillissementsprocedure

Vereffening

Art.75 FW: Van zodra alle vorderingen bepaald zijn, kan tot vereffening worden overgegaan. Alle

goederen van de gefailleerde worden verkocht. De gefailleerde of de schuldeisers die zich benadeeld

voelen, kunnen in kort geding de aanstelling van een curator ad hoc vorderen.

Verdeling

Art.99 FW: De uitdeling aan de schuldeisers geschiedt op bevel van de rechter-commissaris.

Sluiting

Art.79 FW: Nadat het geheel actief is uitgedeeld, worden de gefailleerde en de schuldeisers

bijeengeroepen. De vergadering van schuldeisers verneemt de rekening van de curator en sluit deze

af.

De rechtbank sluit daarna definitief de faillissementsprocedure.

Advies over de verschoonbaarheid

Op de vergadering van schuldeisers geven de schuldeisers advies over de verschoonbaarheid van de

gefailleerde. De rechtbank beslist over de vraag of de schuldenaar dusdanige fouten heeft begaan

dat hem het voordeel van verschoonbaarheid moet worden ontzegd.

Art.82 FW: De verschoonbaarheid van de gefailleerde doet zijn schulden teniet. De schuldenaar die

niet verschoonbaar werd verklaard zal verder aansprakelijk blijven voor het onbetaalde deel van zijn

faillissementschulden.

Tegen de beslissing inzake verschoonbaarheid staat derdenverzet open (voor schuldeisers en voor

gefailleerde).

Sluiting van het faillissement

1) Sluiting van het faillissement volgens de reguliere procedure

Art.80 FW: Aantal beslissingen betreffende de afsluiting van de faillissementsverrichtingen:

• Goedkeuring van de faillissementsrekeningen

• Beslissing over de verschoonbaarheid

De sluiting van het faillissement maakt een einde aan de opdracht van de curator, en houdt tevens

kwijting van diens aansprakelijkheid in.

2) Summiere rechtspleging tot sluiting van het faillissement

→Actief is zodanig klein dat het zelfs niet toelaat om de kosten van de procedure te dragen

Art.73 FW: Onmiddellijke sluiting zonder eigenlijke vereffening en uitdeling aan de schuldeisers.

De sluiting wordt bij vonnis vastgesteld op verzoek van de curator of zelfs ambtshalve, na de curator

te hebben gehoord.

De gefailleerde wordt in de raadkamer opgeroepen en gehoord over de verschoonbaarheid. De

rechtbank spreekt zich uit over de verschoonbaarheid van de gefailleerde natuurlijke persoon.

Is de gefailleerde een rechtspersoon, dan houdt deze bij sluiting na summiere rechtspleging

onmiddellijk op te bestaan.

Indien de gefailleerde niet verschoonbaar werd verklaard, herwinnen de schuldeisers hun individueel

vervolgings- en uitvoeringsrecht

Mochten naderhand toch nog activa van de gefailleerde opduiken, dan vindt geen heropening van

het faillissementplaats, maar worden de activa in consignatie gegeven bij de Deposito- en

Consignatiekas.

7.9 Gevolgen van de sluiting van het faillissement – de

verschoonbaarheid

7.9.1 Algemeen: humanisering door de Faillissementswet

Vóór 1997: De gefailleerde werd na de sluiting van het faillissement opnieuw blootgesteld aan zijn

schuldeisers voor het saldo van de schuldvorderingen die ze niet uit het faillissement hebben kunnen

krijgen.

→ alle nieuwe inkomsten konden in beslag worden genomen door de oude schuldeisers

Faillissementswet 1997: Invoering van het principe van verschoonbaarheid, dat toelaat om de

gefailleerde als bevrijd te beschouwen van zijn schuldeisers.

7.9.2 De reparatiewet van 4 september 2002

Wijzigingen:

• Onderscheid naargelang de gefailleerd een natuurlijke persoon dan wel rechtspersoon is

• Andere regeling voor borgen en medeschuldenaren van de ex-gefailleerde

Toepassingsgebied van de verschoonbaarheidsregeling: onderscheid tussen natuurlijke en

rechtspersoon

Het vonnis dat de sluiting van het faillissement vaststel stelt automatisch een einde aan de

rechtspersoon.

→ schuldeisers hebben geen verhaal meer

Grondvoorwaarden voor verschoonbaarheid

De Faillissementswet kent het voordele enkel toe aan de gefailleerde natuurlijke persoon. Deze gunst

kon door de rechtbank worden verleend indien:

• De gefailleerde het slachtoffer is van omstandigheden onafhankelijk van zijn wil

• De gefailleerde garanties biedt om in de toekomst een betrouwbare wederpartij in het

economisch verkeer te zijn

Wet 4 september 2002: de rechtbank spreekt de verschoonbaarheid uit van de ongelukkige

gefailleerde die te goeder trouw handelt.

= moraliteitsbeoordeling

Indien er gewichtige redenen bestaan, kan de rechtbank de gefailleerde die ongelukkig en te goeder

trouw handelde toch niet-verschoonbaar verklaren: dit moet wel bij beslissing met bijzondere

redenen omkleed.

De verschoonbaarheid wordt ontzegd aan de gefailleerde natuurlijke persoon die is veroordeeld

wegens bepaalde misdrijven die zijn onbetrouwbaarheid uitwijzen.

= absolute niet-verschoonbaarheid die geen motivering behoeft

→ MAAR: deze bepaling is ondertussen vernietigd door het GwH

Gevolgen van de verschoonbaarheid voor de gefailleerde

Faillissementswet: De gefailleerde kan niet meer worden vervolgd door zijn schuldeisers (de schuld

zelf bleef bestaan). De gefailleerde kon de schuld vrijwillig voldoen.

Wet 4 september 2002: De verschoonbaarheid doet de schulden van de gefailleerde teniet.

→ vrijwillige betaling is terugvorderbaar wegens onverschuldigde betaling

Het tenietgaan van de schulden treft evenwel niet alle schulden:

• Onderhoudsschulden van de ex-gefailleerde

• Schulden voortvloeiend uit schadevergoeding voor overlijden of lichamelijke schade van een

ander, waaraan de ex-gefailleerde schuld heeft

Gevolgen van de verschoonbaarverklaring voor de borgen en medeschuldenaars van de

gefailleerde

Faillissementswet: Verschoonbaarheid is een persoonlijke exceptie die niet ten goede komt aan

borgen of medeschuldenaars van de gefailleerde.

2002: GwH verklaart deze bepaling ongrondwettig (schending gelijkheidsbeginsel).

Wet 4 september 2002: De bevrijdende werking komt ten goede aan:

• De natuurlijke persoon die zich kosteloos borg heeft gesteld voor schulden van de

gefailleerde

• De echtgenoot van de gefailleerde die zich persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor een

schuld van deze laatste

7.9.3 De jurisprudentie van het Arbitragehof na de wet van 4 september

2002

Automatische onverschoonbaarheid bij bepaalde strafrechterlijke veroordelingen

Bepaalde strafrechterlijk veroordeelden automatisch uitsluiten van de mogelijkheid tot

verschoonbaarverklaring = strijdig met gelijkheidsbeginsel.

Gevolgen van de verschoonbaarheid voor de echtgenoot

De gunstige situatie van de echtgenoot t.o.v. andere medeschuldenaren op het vlak van de gevolgen

van de verschoonbaarheid ≠ strijdig met het gelijkheidsbeginsel.

Uit de wet ontstane schulden van de echtgenoot zijn wel nog verschuldigd = strijdig met het

gelijkheidsbeginsel.

Het volstaat dat de gefailleerde en diens echtgenoot nog gehuwd waren op datum van het

faillissementsvonnis.

Gevolgen van de verschoonbaarheid voor de kosteloze borg – natuurlijke persoon

Onderscheid tussen kosteloze borg en overige borgen ≠ schending van het gelijkheidsbeginsel.

Verschoonbaarheid enkel voor de gefailleerde natuurlijke persoon en niet voor de rechtspersoon ≠

schending van het gelijkheidsbeginsel.

Onderscheid tussen natuurlijke persoon als kosteloze borg en rechtspersoon als kosteloze borg =

schending van het gelijkheidsbeginsel.

7.9.4 De wet van 20 juli 2005

• De verschoonbaarheid blijft voorbehouden aan de natuurlijke persoon die ongelukkig en te

goeder trouw is, en heeft bevrijdende werking t.a.v. het merendeel van diens schulden

• Art.80 FW: De gefailleerde kan de uitspraak over de verschoonbaarheid verkrijgen vóór de

afsluiting van het faillissement vanaf 6 maanden na het faillissementsvonnis

• Het regime van de verschoonbaarheid geldt niet voor rechtspersonen

• Elke natuurlijke persoon die ten kosteloze titel een persoonlijke zekerheid heeft verschaft

ten gunste van de gefailleerde is bevrijd

• Art.63, 2e lid FW: De schuldeiser wiens schuld gewaarborgd is door een kosteloze

persoonlijke zekerheid is verplicht bij zijn aangifte melding te doen van deze zekerheid

• De zekerheidsverschaffer is verplicht om bij de rechtbank aanvraag te doen teneinde bevrijd

te worden van zijn zekerheid

• De zekerheidsverschaffer kan de rechtbank verzoek om zich vroeger dan bij de sluiting van

het faillissement uit te spreken over de vraag of hij bevrijd is

• Criterium voor de rechtbank om de bevrijding toe te staan: wanverhouding tussen de

zekerheid en de vermogenssituatie

HvC: De kosteloze aard van de borg refereert aan het ontbreken van enig economisch voordeel,

zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de persoonlijke zekerheidsteller kan genieten ten gevolge

van de zekerheidsstelling.

MAAR: steeds concrete beoordeling vereist van de situatie van de bestuurder of aandeelhouder die

een persoonlijke zekerheid aangaat voor de vennootschap.

8. Handelsdistributie

8.1 Inleiding

8.1.1 Probleemstelling: hoe geproduceerde goederen/diensten bij

gebruiker brengen?

Klassiek: uitbouw distributienetwerk → keuze tussen eigen netwerk of extern netwerk

Eigen netwerk:

• Verkoper heeft controle

• Verkoper draagt financieel risico voor distributie

• Interne organisatie: handelsvertegenwoordigers

• Externe organisatie: zelfstandige tussenpersonen (agenten en commissionairs)

Extern netwerk:

• Beperkte controle voor de verkoper

• Verkoper beperkt het financieel risico

• Wederverkoop, Verkoopconcessie of franchising

8.1.2 Juridische omkadering

Privaatrechtelijke rechtsverhoudingen:

• Handelen voor rekening/vertegenwoordiging

• Rechtsverhouding tussen opdrachtgever en tussenpersoon (voornamelijk bescherming van

de economisch zwakkere partij: de tussenpersoon)

8.2 Handelsagentuur

8.2.1 Handelsagentuur - notie

Art.1 Handelsagentuurwet: De handelsagentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de

agent door de principaal belast wordt met het bemiddelen en eventueel afsluiten van zaken in naam

en voor rekening van de principaal, zonder dat de agent onder het gezag staat van de principaal.

Handelsagentuur = objectieve daad van koophandel

→ valt onder handelsrecht indien gesteld met winstoogmerk

8.2.2 Constitutieve elementen van de definitie

De agent treedt op in naam en voor rekening van de principaal

= vertegenwoordiging van de principaal.

De regelen inzake lastgeving zijn toepasselijk.

De agent is niet persoonlijk verbonden, maar verbindt de principaal.

De principaal draagt het risico voor de insolvabiliteit van de klant-wederpartij (uitz.:

delcrederebeding).

Handelsagent Commissionair Makelaar Concessiehouder

Stelt

rechtshandelingen in

naam en voor rekening

van de opdrachtgever

Stelt

rechtshandelingen

voor rekening van

opdrachtgever, maar

in eigen naam

Beperkt zich tot het in

contract brengen van

en bemiddelen tussen

partijen

Koopt en

wederverkoopt in

eigen naam en voor

eigen rekening

De handelsagent staat niet onder gezag van de principaal

↔ handelsvertegenwoordiger

De principaal kan de agent geen bevelen geven over de organisatie van diens werk (bepaalde

instructies zijn wel mogelijk).

Indien er ondergeschiktheid is dan zal de tussenpersoon als een handelsvertegenwoordiger

beschouwd worden. Het is de principaal die de handelsagentuur moet bewijzen (omkering

bewijslast). Dit moet bevestigd worden door feitelijke elementen, onderworpen aan de

beoordelingsbevoegdheid van de rechter:

• Keuze van methode van uitoefening activiteit

• Vrije beschikbaarheid over tijd

De handelsagent is een sociaalrechtelijk zelfstandige.

De opdracht bestaat in het bemiddelen en eventueel afsluiten van zaken

De notie zaken wordt ruim opgevat, het slaat zowel op goederen als op het verlenen van diensten.

De aard van transactie waarop de opdracht slaat is irrelevant.

Het volstaat dat er bemiddeld wordt tussen opdrachtgever en potentiële wederpartij. Dit

veronderstelt onderhandeling met klanten en doorgeven van order (niet: loutere prospectie). Ook

het aanbrengen van cliënteel voor een welbepaalde opdrachtgever komt in aanmerking mits

permanentie.

De agent heeft de bevoegdheid om een overeenkomst te sluiten met de wederpartij, in naam en

voor rekening van de opdrachtgever.

Permanentie van de opdracht

Permanentie veronderstelt een bestendige contractuele samenwerking tussen principaal en agent,

en regelmaat in de activiteit.

Het moet een hoofd- of bijberoep betreffen.

De makelarij valt meestal buiten de Wet Handelsagentuur, want zij berust meestal op eenmalige of

niet-permanente opdrachten.

De regelmatige facturatie van het commissieloon is een indicator van permanentie.

Permanentie ≠ exclusiviteit.

De agent voert zijn opdracht uit tegen vergoeding

Handelsagentuur = daad van koophandel, dus winstoogmerk en vergoeding voor de opdracht zijn

essentieel.

Art.9 Handelsagentuurwet: Vorm van de vergoeding:

• Vast bedrag

• Commissies

• Combinatie van vast bedrag en commissies

Overige kenmerken van de agentuurovereenkomst

1) Overeenkomst intuitu personae

In hoofde van de principaal is de overeenkomst intuitu personae aangezien de keuze van de agent

essentieel is.

In hoofde van de agent is dit betwist (beoordeling door de rechter).

Gevolgen intuitu personae karakter:

• Overeenkomst eindigt bij overlijden/faillissement van de agent

• Beroep op subagenten is principieel uitgesloten, maar: art.7 Handelsagentuurwet:

2) Overeenkomst sui generis

3) Exclusiviteit van de opdracht is niet essentieel voor handelsagentuur

De agent kan voor verschillende principalen optreden (maar dit kan vragen opwerpen van

mededingingrecht).

8.2.3 De overeenkomst van handelsagentuur: vormvereisten

In principe is het een consensuele overeenkomst en is er vrije bewijsvoering t.a.v. de handelsagent

(daad van koophandel).

Art.4 Handelsagentuurwet: De overeenkomst geldt voor onbepaalde duur als zij niet op schrift is

gesteld. Bij agentuur voor bepaalde duur is dus een geschrift vereist.

Bij voortzetting van de overeenkomst na het verstrijken van de erin bepaalde duur wordt de

overeenkomst vermoed van onbepaalde duur te zijn. Dit vermoeden is echter weerlegbaar.

Voor een concurrentie- of een delcrederebeding is een geschrift vereist voor de geldigheid van het

beding.

Art.5 Handelsagentuurwet: Eén van de partijen kan steeds een ondertekend geschrift van de

tegenpartij eisen. Dit geschrift heeft de bewijswaarde van een eenzijdig bewijsmiddel. De wet legt

echter geen sanctie op bij weigering (dwanguitvoering in natura).

8.2.4 Verbintenissen van de agent

Belangen principaal behartigen / loyaal en te goeder trouw handelen

→ Art.6 Handelsagentuurwet

= middelenverbintenis (tenzij anders bedongen).

De agent mag de principaal geen concurrentie aandoen en moet de van cliënten ontvangen gelden

doorstorten.

De agent moet de zaken naar behoren onderhandelen en afsluiten, moet de nodige inlichtingen aan

de principaal verschaffen en moet de redelijke richtlijnen van de principaal opvolgen.

Delcrederebeding

→ Art.25 Handelsagentuurwet

In principe is de handelsagent aansprakelijk voor fouten bij de uitvoering van zijn opdracht.

Door een delcrederebeding neemt de agent de aansprakelijkheid op voor verplichtingen van de klant

uit bemiddelde zaken.

Voorwaarden:

• Schriftelijk

• Mag enkel slaan op effectief persoonlijk of via subagent bemiddelde zaken

• Betreft in principe enkel insolvabiliteit

• Aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag van de overeengekomen commissie (tenzij

delcredere sloeg op de bemiddeling voor welbepaalde zaken of de agent was gemachtigd tot

het afsluiten van zaken voor rekening van de principaal)

• Rechter heeft matigingsrecht

8.2.5 Verbintenissen van de principaal

• Art.8 Handelsagentuurwet: Loyaal en te goeder trouw handelen

o Nodige documentatie ter beschikking stellen

o Nodige inlichtingen verschaffen

o Informatie over gevolg van aangebracht order

• Vergoeding van de agent

• Eerbiedigen van de exclusiviteit van de agent

• Vergoeden van uitzonderlijke kosten (maar meestal wordt een regeling i.v.m.

kostenvergoeding uitgewerkt in de overeenkomst)

8.2.6 Vergoeding van de agent

Modaliteiten van de vergoeding

→ Art.9 Handelsagentuurwet

De vergoeding is ofwel een vast bedrag, een commissie of een combinatie van een vaste en variabele

vergoeding.

De Wet Handelsagentuur sluit niet uit dat andere elementen meespelen in de berekening van de

vergoeding.

Vaste vergoeding :

• Geen loon, waardoor er geen loonbescherming toepasselijk is

• Art.17 Handelsagentuurwet: Maandelijkse betaling, tenzij anders overeengekomen

• Komt zelden voor in de praktijk

Variabele vergoeding = vergoeding in functie van aantal of waarde van de zaken.

Grondslag van de vergoeding

→ Art.15 Handelsagentuurwet

De vergoeding wordt vrij bepaald in de overeenkomst. Zoniet dan gebeurt de waardering a.d.h.v. de

gebruiken in de economische sector of wordt voorzien in een billijke vergoeding.

Ontstaan recht op vergoeding

→ Art.10 Handelsagentuurwet: bij afsluiten van de zaak

Indien de agent enkel bemiddelaar is dan is er slechts commissie na aanvaarding van de bestelling

door de principaal.

Zaken afgesloten gedurende overeenkomst met agent:

• Agent heeft recht op rechtstreekse commissie indien er een rechtstreekse band is tussen het

optreden van de agent en de totstandkoming van de transactie

• Agent heeft recht op onrechtstreekse commissie indien de klant reeds vroeger werd

aangebracht door agent (veronderstelt geslaagde bemiddeling door de agent in het verleden

m.b.t. gelijkaardige zaak)

• Agent heeft recht op onrechtstreekse commissie bij exclusiviteit (ook vergoedingt voor niet

aangebrachte klanten)

→ regels van dwingend recht

Art.11 Handelsagentuurwet: Zaken afgesloten na het einde van de overeenkomst met de agent:

• Agent heeft recht op commissieloon als de bestelling ontvangen werd voor het einde van de

overeenkomst, maar werd aanvaard na het einde van de overeenkomst

• Agent heeft recht op commissieloon indien de zaak hoofdzakelijk te danken is aan zijn

vroegere activiteit tijdens de overeenkomst (binnen de 6 maanden na einde van de

overeenkomst)

Art.12 Handelsagentuurwet: Voorrang aan de oude agent: nieuwe agent heeft geen recht op

commissie, tenzij verdeling billijk is.

Opeisbaarheid van de commissie

→ Art.13 Handelsagentuurwet:

• Principaal heeft de overeenkomst met de wederpartij uitgevoerd

• Principaal moest overeenkomst uitvoeren

• Tegenpartij is overeenkomst (gedeeltelijk) nagekomen

De betaling van de commissie is een verbintenis onder tijdsbepaling.

Contractuele afwijkingen zijn toegestaan inzake de opeisbaarheid in voordeel van de agent. De

“commissie bij goede afloop” wordt betwist.

De commissie wordt betaald uiterlijk 1 maand na het einde van het kwartaal van de opeisbaarheid.

Verval van het recht op commissie

→ Art.14 Handelsagentuurwet

Het recht op commissie kan enkel vervallen indien de partijen dit overeengekomen zijn wanneer:

• De derde zijn verbintenissen niet uitvoert (tenzij de oorzaak te wijten is aan de principaal)

• De uitvoering van de overeenkomst onmogelijk is (tenzij de oorzaak te wijten is aan de

principaal)

• Gewichtige redenen voor niet-uitvoering door principaal (imprevisieleer)

Controlerecht van handelsagent m.b.t. verschuldigde commissies

→ Art.16 Handelsagentuurwet

In principe verstrekt de principaal een opgave van de verschuldigde commissies. De agent mag ter

controle gegevens opvragen i.v.m. de commissies.

= dwingende regels t.v.v. handelsagent

8.2.7 Einde van de handelsagentuurovereenkomst

Gemeenrechtelijke gronden

• Onderlinge toestemming

• Verstrijken van de duur

• Overlijden/faillissement van de handelsagent

• Overmacht

Beëindiging door opzegging

→ Art.18 Handelsagentuurwet

De overeenkomst voor bepaalde duur kan opgezegd worden mits dit bedongen is (zoniet:

contractuele fout).

Bij de overeenkomst voor onbepaalde duur is er steeds een recht op opzegging voor beide partijen.

De opzeggingstermijn moet nageleefd worden in functie van de anciënniteit van de agent. Er is geen

keuzerecht voor de opzeggende partij tussen opzeggingstermijn of –vergoeding, maar bij

onmiddellijke beëindiging of te korte opzeggingstermijn is er een vergoeding verschuldigd (=

gebruikelijke vergoeding).

Beëindiging wegens uitzonderlijke omstandigheden

→ Art.19 Handelsagentuurwet

Voorwaarde: verdere professionele samenwerking is onmogelijk (geen fout vereist)

Er moet kennis worden gegeven van de beëindiging en binnen de 7 werkdagen moet de motieven

worden medegedeeld.

Sanctie: opzeggingsvergoeding.

Beëindiging wegens ernstige tekortkoming

→ Art.19 Handelsagentuurwet

Ernstige tekortkoming ≈ dringende reden bij werknemers.

= elke fout die de verdere uitvoering van de overeenkomst onmogelijk maakt wegens

vertrouwensbreuk tussen de partijen.

Zelfde procedure en sanctie als bij uitzonderlijke omstandigheden.

8.2.8 Gevolgen van de beëindiging

Recht op uitwinningsvergoeding voor de handelsagent

→ Art.20 Handelsagentuurwet

• Normale beëindiging

• Beëindiging door agent wegens uitzonderlijke omstandigheden of door ernstige

tekortkoming door principaal

• Beëindiging wegens leeftijd, ziekte, invaliditeit of overlijden

De vergoeding slaat op het aanbrengen van nieuwe klanten door de agent (weerlegbaar vermoeden

indien er een concurrentiebeding is) en de aanzienlijke uitbreiding van zaken met het bestaande

cliënteel.

Bedrag van de vergoeding:

• Criterium = gerealiseerde aanbreng/uitbreiding

• Plafond: vergoeding van 1 jaar, tenzij de werkelijke schade hoger is

• Bij betwisting wordt de vergoeding door de rechter bepaald naar billijkheid

Concurrentiebeding

→ Art.24 Handelsagentuurwet

Het concurrentiebeding is een contractueel verbod voor de handelsagent om een gelijkwaardige

activiteit te ontplooien als agent of voor eigen rekening na het einde van de overeenkomst.

Geldigheidsvoorwaarden:

• Schriftelijk

• Enkel voor soort zaken waarmee agent belast was

• Beperkt tot geografisch/klant bereik van agent

• Duur is max. 6 maanden

Sanctie = nietigheid, geen reducering

Het concurrentiebeding heeft geen uitwerking indien de overeenkomst beëindigt werd door de

principaal zonder ernstige tekortkoming of uitzonderlijke omstandigheid, of indien ze beëindigt werd

door de agent wegens ernstige tekortkoming of uitzonderlijke omstandigheid.

Indien de handelsagent het concurrentiebeding schendt, heeft de principaal recht op

schadevergoeding dat eventueel geraamd wordt via een schadebeding dat niet hoger mag zijn dan

het plafond voor de uitwinningsvergoeding.

8.3 Commissie

8.3.1 Commissieovereenkomst - notie

De commissie is een overeenkomst waarbij een persoon (commissionair) zich tegen vergoeding

verbindt om in eigen naam maar voor rekening van een andere (committent) handelsverrichtingen te

stellen.

Commissie = objectieve handelsdaad.

Vergoeding is essentieel.

Handelsverrichtingen: handel in goederen/waardepapieren

Externe verhouding (commissionair – wederpartij):

• Commissionair is persoonlijk verbonden t.o.v. de wederpartij

• Geen contractuele band tussen wederpartij en committent

Interne verhouding (commitent – commissionair):

• Committent geeft opdracht aan commissionair

• Bij uitvoering van de opdracht door de commissionair is er afrekening

↔ Lastgeving: de lastgever is contractpartij van de wederpartij en de lasthebber is niet persoonlijk

verbonden.

↔ Naamlening: de interne verhouding is niet gekend bij de wederpartij, de naamlener treedt op in

eigen naam en voor eigen rekening.

↔ Verkoopconcessie: concessionair treedt op in eigen naam en voor eigen rekening

8.3.2 Rechten en verplichtingen van de commissionair

• Uitvoering van de opdracht conform de instructies van de committent

o Opvolgen van specifieke instructies gegeven door de committent

o Indien geen instructies: best effort (middelenverbintenis)

o Sanctie: contractuele wanprestatie t.o.v. committent (maar geen gevolg voor

verhouding met wederpartij)

• Uitvoering van de overeenkomst, gesloten met de wederpartij

• Informatieverstrekking aan de committent

o O.m. gewijzigde omstandigheden, gunstiger voorwaarden,…

o Niet verplicht identiteit van de wederpartij mee te delen

• Geheimhouding over identiteit committent

o Wederpartij weet wel dat de commissionair voor andermans rekening optreedt

o Sanctie: schadevergoeding

• Rekening en verantwoording afleggen

o = essentie van afrekening met de committent

o Committent neemt handeling voor zijn rekening

• Verbod om op te treden als tegenpartij (tenzij voorafgaande toestemming of bekrachtiging a

posteriori door committent)

• Aansprakelijkheid committent

o Aansprakelijk voor correcte uitvoering van de opdracht

o Niet aansprakelijk voor niet-uitvoering van de overeenkomst door tegenpartij (uitz.:

delcrederebeding)

Het delcrederebeding kent bij de commissieovereenkomst geen bijzondere vorm- of

geldigheidsvereisten.

8.3.3 Rechten en verplichtingen van de committent

• Betaling van commissieloon

o Omvang wordt vrij bepaald

o Commissieloon is doorgaans verschuldigd vanaf sluiting van transactie

• Terugbetaling van kosten en voorschotten

8.4 De makelaar

8.4.1 Notie makelaar

De makelaar is een onafhankelijke tussenpersoon, die geen permanente band heeft met zijn

opdrachtgever en wiens taak erin bestaat om 2 of meer personen met elkaar in contact te brengen

zodat tussen deze personen een overeenkomst kan worden gesloten, zonder dat de makelaar zelf

tussenkomt in de sluiting van de overeenkomst.

Er is geen gezagsverhouding (↔ handelsvertegenwoordiger), hij is een sociaalrechtelijk zelfstandige.

Hij heeft geen permanente band met een opdrachtgever ↔ handelsagent.

De makelaar komt zelf niet tussen in de contractsluiting. Het contract kan zowel handelsrechtelijke

als burgerlijke handelingen betreffen.

De makelaarsovereenkomst wordt opgesplitst in 2 rechtsverhoudingen: de aanneming en de

lastgeving. Indien opsplitsing onmogelijk is, geldt de absorptietheorie: regelen toepassen die

overheersen in de rechtsverhouding.

8.4.2 Verplichtingen van de makelaar

Kwalificatie als aanneming: middelenverbintenis om medecontractant te zoeken, informatieplicht

t.a.v. opdrachtgever.

Kwalificatie als lastgeving: rekening en verantwoording afleggen.

8.4.3 Verplichtingen van de opdrachtgever

• Betalen makelaarsloon

• Matigingsbevoegdheid van de rechter speelt alleen bij kwalificatie als lastgeving

8.5 De verkoopconcessie

8.5.1 Notie verkoopconcessie

Art.1 Alleenverkoopwet: De verkoopconcessie is een overeenkomst waarbij de concessiegever aan

de concessiehouder het recht voorbehoudt om gedurende een (on)bepaalde tijd de producten van

de concessiegever in eigen naam en voor eigen rekening te verkopen.

De concessiegever heeft een vrije keuze tussen verschillende potentiële concessiehouders.

De concessiehouder kan eventueel een onderconcessiehouder aanduiden.

8.5.2 Kenmerken verkoopconcessie

• Concessiegever: plicht om te verkopen (concessiehouder geniet bijzondere rechten inzake

o.m. bevoorrading)

• Concessiehouder: recht om te verkopen

o Exclusiviteit is niet wezenlijk voor concessie

o Wederverkoop in eigen naam en voor eigen rekening (concessiehouder draagt risico

en is niet ondergeschikt aan de concessiegever)

• Voorwerp: verkoop van producten van de concessiegever (indien de concessiehouder de

goederen bewerkt is er geen sprake van concessie)

• Concessie = kaderovereenkomst

o Uitbouw duurzame handelsrelatie ter bevordering van de verkoop van producten

o Er moet een duidelijke intentie zijn van de partijen om een duurzame handelsrelatie

in wederzijds belang uit te bouwen (anders: successieve leveringen/aankopen)

o Indien er geen prijsafspraken, verkoopquota’s, bevoorrading, … is dan kan men niet

spreken van een concessie

• Intuitu personae karakter?

o T.a.v. concessiehouder: ja

o T.a.v. concessiegever: product primeert

8.5.3 Eenzijdige beëindiging van de verkoopconcessie door de

concessiegever

Toepassingsgebied:

• Alleenverkoop

• Quasi-alleenverkoop (geen juridische, wel feitelijke exclusiviteit)

• Concessie met belangrijke verplichtingen voor concessiehouder

Eenzijdige beëindiging van concessie voor onbepaalde duur

Art.2 Alleenverkoopwet: In principe kan elke partij eenzijdig beëindigen mits een redelijke

opzeggingstermijn of een billijke vergoeding.

De redelijke opzeggingstermijn is de tijd nodig om een evenwaardige vervangende concessie te

vinden. In de praktijk varieert dit van 3 maanden tot meer dan 3 jaar.

De billijke vergoeding bestaat uit de verwachte winst gedurende de redelijke opzeggingstermijn (er is

dus geen vergoeding bij een verlieslatende concessie). Het criterium is de semi-nettowinst (netto-

winst + niet-indrukbare kosten).

Art.3 Alleenverkoopwet: Wanneer de overeenkomst wordt beëindigd door de concessiegever of

door de concessiehouder wegens grove tekortkoming van de concessiegever dan ontstaat er een

recht op een billijke bijkomende vergoeding. De omvang wordt bepaald door de partijen bij de

beëindiging, indien zij niet overeenkomen beslist de rechter het bedrag a.d.h.v. de aangebrachte

meerwaarde inzake cliënteelkosten van de concessiehouder en “rouwgeld” aan het personeel.

De opzeggende partij heeft de keuze tussen de opzeggingstermijn of de billijke vergoeding.

De duur en de omvang worden bepaald op het ogenblik van de beëindiging, het is niet mogelijk dit te

bedingen voor de beëindiging van de overeenkomst (dwingende regel). Indien er geen akkoord

wordt bereikt dan beslist de rechter naar billijkheid.

Eenzijdige beëindiging voor concessie van bepaalde duur

Art.3bis Alleenverkoopwet: In principe is opzegging vereist, zoniet is er een onweerlegbaar

vermoeden van instemming met vernieuwing.

De duur van de opzeggingstermijn is 3 à 6 maanden.

De duur van de vernieuwing is bepaald in de overeenkomst, zoniet wordt ze vernieuwd voor

onbepaalde duur.

Bij een derde hernieuwing verkrijgt de concessie automatisch onbepaalde duur.

9. Verzekeringsrecht

9.1 Inleidende bepalingen

9.1.1 Definities

Art.1 WLVO: De verzekeringsovereenkomst is een overeenkomst, waarbij een partij, de verzekeraar,

zich er tegen betaling van een vaste of veranderlijke premie tegenover een andere partij, de

verzekeringnemer, toe verbindt een in de overeenkomst bepaalde prestatie te leveren in het geval

zich een onzekere gebeurtenis voordoet waarbij, naargelang het geval, de verzekerde of de

begunstigde belang heeft dat die zich niet voordoet.

Verzekerbaar risico: een onzekere en mogelijke gebeurtenis waarvan de verwezenlijking buiten de

wil van de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde valt.

Een onzekere gebeurtenis impliceert dat het ontstaan of het tijdstip onzeker is.

Het is vereist dat de gebeurtenis mogelijk is. Een verzekering is nietig wanneer bij het sluiten van de

overeenkomst het risico niet bestaat of reeds verwezenlijkt is.

De verzekerde:

• Bij schadeverzekering: degene die door de verzekering gedekt is tegen vermogensschade.

• Bij persoonsverzekering: degene in wiens persoon het risico van het zich voordoen van het

verzekerde voorval gelegen is.

Begunstigde: Degene in wiens voordeel de verzekeringsprestaties bedongen zijn.

Verzekeringnemer: Hij die de verzekeringsovereenkomst onderschrijft.

Benadeelde: Degene aan wie schade is toegebracht waarvoor de verzekerde aansprakelijk is

(aansprakelijkheidsverzekering).

De benadeelde is geen contractspartij, maar is wel titularis van een rechtstreekse vordering tegen de

verzekeraar.

Indemnitaire verzekering: De verzekeraar verbindt er zich toe de prestatie te leveren die nodig is

om de schade die de verzekerde geleden heeft of waarvoor hij aansprakelijk is, geheel of gedeeltelijk

te vergoeden.

Forfaitaire verzekering: De prestatie van de verzekeraar is niet afhankelijk van de omvang van de

schade.

Schadeverzekering: Onzeker voorval dat schade veroorzaakt aan iemands vermogen.

Persoonsverzekering: Onzeker voorval dat iemands leven of fysieke integriteit aantast.

Schadeverzekeringen kunnen enkel indemnitair zijn, persoonsverzekeringen kunnen indemnitair of

forfaitair zijn.

Wezenlijke bestanddelen van de verzekeringsovereenkomst:

• Premie

• Verzekeringsprestatie

• Risico

• Verzekerbaar belang

Kenmerken van de verzekeringsovereenkomst:

• Synallagmatisch

• Consensueel

• Intuitu personae

Volgens het BW is het verzekeringscontract een kanscontract.

9.1.2 Toepassingsgebied

Art.2 WLVO: De wet is van toepassing op alle landverzekeringen voor zover er niet door bijzondere

wetten wordt van afgeweken.

NIET:

• Zeeverzekeringen

• Herverzekering

• Transportverzekering

• Sommige kredietverzekeringen

• WAM

• Arbeidsongevallen

9.1.3 Dwingend karakter

Art.3 WLVO: De bepalingen van de wet zijn van dwingend recht tenzij uit de bewoordingen blijkt dat

de mogelijkheid wordt gelaten om ervan af te wijken.

9.2 Bepalingen van toepassing op alle

verzekeringsovereenkomsten

9.2.1 Totstandkoming

→ Art.4 WLVO

Gemeenrechtelijke vereisten:

• Toestemming

• Bekwaamheid

• Bepaald voorwerp

• Geoorloofde oorzaak

Documenten in de pre-contractuele fase:

• Verzekeringsvoorstel: niet bindend

• Verzekeringsaanvraag: bindend

• Voorafgetekende polis: bindend

9.2.2 Bewijs en inhoud van de verzekeringsovereenkomst

→ Art.10 WLVO

Verzekeringsovereenkomsten worden bewezen door een geschrift, ookal is de waarde beneden

€375, en ookal betreft het een handelsverbintenis

Het geschrift moet een aantal gegevens vermelden.

Het bestaan en de inhoud van een verzekeringsovereenkomst kunnen niet door vermoedens worden

bewezen, tenzij een begin door bewijs van geschrift wordt geleverd.

De derde mag het bestaan van de overeenkomst met alle rechtsmiddelen bewijzen.

9.2.3 Verplichtingen van de verzekeringnemer

Opgave van het risico

→ Art.5 WLVO: De verzekeringnemer is verplicht de bekende omstandigheden mee te delen die van

invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar.

Art.6 WLVO: Opzettelijke verzwijging of onjuist meedelen van gegevens. De verzekeraar moet

bewijzen misleid te zijn en moet het opzet bewijzen.

→ nietigheid van de overeenkomst, maar de premies blijven behouden

De nietigverklaring van de verzekeringsovereenkomst heeft tot gevolg dat de overeenkomst met

terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt.

De gevolgen van de nietigverklaring strekken zich uit tussen partijen, tot alle prestaties die de

verzekeraar heeft verricht, met inbegrip van de vergoedingen uitgekeerd aan de benadeelden van

het ongeval.

Art.7 WLVO: Onopzettelijk verzwijgen of onjuist meedelen van gegevens:

• Ontdekking vooraleer schadegeval zich voordoet: verzekeraar kan voorstellen de

overeenkomst te wijzen, of hij kan deze opzeggen

• Ontdekking bij schadegeval: verzekeraar is gehouden tot de volle prestatie indien de

verzwijging niet verwijtbaar is aan de verzekeringnemer; is dit wel het geval dan is de

verzekeraar slechts gehouden tot een verhoudingsgewijze prestatie

Betaling van de premie

→ Art.13 WLVO

De verzekeringnemer betaalt aan de verzekeraar. Betaling aan een derde is bevrijdend indien deze

derde de betaling vordert en hij klaarblijkelijk als lasthebber van de verzekeraar optreedt.

De premie is een haalschuld.

De verzekeraar is verplicht een vervaldagbericht te sturen.

Art.14 WLVO: Niet-betaling van de premie kan leiden tot:

• Schorsing van de dekking

o Na het verstrijken van een wachttermijn

o Overeenkomst blijft bestaan

• Opzegging van de overeenkomst

Art.15 WLVO: Bij niet-betaling is de verzekeraar verplicht de verzekeringnemer in gebreke te stellen.

Aangifte van risicoverzwaring

→ Art.26 WLVO

= elke aanmerkelijke en blijvende verzwaring van de kans dat het verzekerde voorval zich voordoet.

Voor de verzekeringsnemer geldt een mededelingsplicht, behalve indien het gaat om leven, ziekte of

krediet.

De verzekeraar kan een nieuw voorstel doen of de overeenkomst opzeggen.

De sanctionering verschilt naargelang de niet-kennisgeving al dan niet verwijtbaar is of met opzet is

gedaan.

Art.25 WLVO: Risicovermindering.

Voorkoming schade en beperking nadelige gevolgen

Art.20 WLVO: De verzekeraar moet alle redelijke maatregelen nemen om de gevolgen van het

schadegeval te voorkomen en te beperken.

Art.21 WLVO: Sanctie:

• Vermindering van prestatie voor de verzekeraar

• Bij bedrieglijk opzet: verval van recht

Melding van het schadegeval

Art.19 WLVO: De verzekerde moet zodra mogelijk, en in elk geval binnen de termijn bepaald in de

overeenkomst het schadegeval aan de verzekeraar melden..

Art.21 WLVO: Sanctie:

• Vermindering van prestatie voor de verzekeraar

• Bij bedrieglijk opzet: verval van recht

9.2.4 Verplichtingen van de verzekeraar

Verzekeringsprestatie bij verwezenlijking van het gedekte risico.

De bewijslast van het schadegeval en de dekking ligt bij de verzekerde.

De verzekeraar kan betalen via een verzekeringstussenpersoon, deze is slechts bevrijdend bij

werkelijke ontvangst door de verzekerde

9.2.5 Dekking – uitgesloten risico’s – verval van prestatie

In beginsel wordt de omvang van de dekking vrij bedongen.

Men kan contractuele uitsluitingsgronden in het leven toepen. Het is de verzekerde die het bewijs

van de dekking, de schade en de gebeurtenissen die tot de schade hebben geleid moet leveren.

Het bewijs van prestatieverval door een contractuele fout van de verzekerde moet geleverd worden

door de verzekeraar.

De partijen kunnen contractueel bepaalde risico’s uitsluiten.

Art.8 WLVO: De verzekeraar kan niet verplicht worden dekking te geven aan hem die het

schadegeval opzettelijk heeft veroorzaakt.

→ De bewijslast ligt bij de verzekeraar

De grove schuld is de schuld waarvan de gevolgen niet gewild zijn, maar die wijst op een

onvoorzichtigheid of nalatigheid van die aard dat de verzekerde er zich bewust van was of had

moeten zijn. Deze schuld is echter verzekerbaar, maar de verzekeraar is bevrijd voor de gevallen van

grove schuld die op uitdrukkelijke en beperkende wijze bepaald zijn in de overeenkomst.

De verzekeraar kan zich niet bevrijden voor de gevallen van grove schuld die in algemene

bewoordingen zijn bepaald.

De Koning kan een beperkende lijst opstellen van feiten die niet als grove schuld aangemerkt mogen

worden.

Art.9 WLVO: De verzekeraar dekt geen schade veroorzaakt door oorlog, gelijkaardige feiten of

burgeroorlog.

In de overeenkomst kan men echter anders overeenkomen.

9.2.6 Duur en verlenging van de overeenkomst

Art.30 WLVO: De duur van de verzekeringsovereenkomst mag niet langer zijn dan een jaar.

→ Uitzonderingen: ziektekosten, levensverzekering

Er is steeds stilzwijgende vernieuwing, behoudens schriftelijk verzet tenminste 3 maanden voor de

vervaldag.

9.2.7 Eenzijdige wijziging van de premie/polisvoorwaarden

De aankondiging van de premiewijziging door de verzekeraar dient 4 maanden vooraf te gebeuren.

De verzekeringnemer kan aanvaarden of opzeggen.

De aankondiging van nieuwe poliswaarde geldt als een verzet tegen de stilzwijgende vernieuwing, al

kan de verzekeringnemer aanvaarden.

9.2.8 Einde van de overeenkomst

Gronden:

• Verstrijken van de conventionele duur

• Nietigheid

o Gemeenrechtelijke gronden

o Afwezigheid verzekerbaar belang

o Niet-bestaan van risico

o Opzettelijk verzwijgen of onjuist meedelen van gegevens

o Niet-gemachtigde onderneming

• Verval

o Wegvallen van voorwerp of oorzaak

o Werkt ex tunc (↔nietigheid)

• Beëindiging (na wijziging premie/polisvoorwaarden of opzegging na schadegeval)

o In gemeen overleg

o Eenzijdig door de verzekeraar

� Onopzettelijke verzwijging of onjuist meedelen van gegevens

� Verzwaring van risico

� Niet-betaling van premie

� Na schadegeval

o Eenzijdig door de verzekernemer

� Vermindering van risico

� Na schadegeval

9.3 Indemnitaire verzekeringen

9.3.1 Verzekerbaar belang

Art.37 WLVO: De verzekerde moet kunnen aantonen dat hij een in geld waardeerbaar belang heeft

bij het behoud van de zaak of bij de gaafheid van het vermogen.

Het belang is te beoordelen in hoofde van de verzekerde.

Art.38 WLVO: Verzekering ten behoeve van een derde.

≈ beding ten behoeve van een derde

De excepties eigen aan de verzekeringsovereenkomst zijn tegenstelbaar aan de verzekerde.

9.3.2 Omvang van de verzekeringsprestatie

Indemnitair beginsel: verzekerde mag zich niet verrijken.

Art.39 WLVO: De door de verzekerde geleden schade en ook het verlies van gebruik en gederfde

winst.

De schade is niet uitsluitend gemeenrechtelijk te begroten.

9.3.3 Samenloop van verzekeringen

Art.45 WLVO: Elke verzekeraar kan worden aangesproken.

Subsidiariteitsclausules zijn niet geoorloofd.

Verdeling van de schadelast:

• Indien de waarde bepaalbaar is dan geschiedt de omslag naar evenredigheid

• Indien de waarde onbepaalbaar is: aanrekening gebeurt tot het hoogste gemeenschappelijke

bedrag, het eventueel overblijvende gedeelte wordt op dezelfde wijze verdeeld

9.3.4 Subrogatie

Art.41 WLVO: De verzekeraar die de schadevergoeding betaald heeft, treedt ten belope van het

bedrag van die vergoeding, in de rechten en rechtsvorderingen van de verzekerde of de begunstigde

tegen de aansprakelijke derden.

De subrogatie is beperkt tot de uitkering en tot de aansprakelijkheid van de derde.

9.3.5 Onder- en oververzekering

Art.44 WLVO: Onderverzekering: De bepaalbare verzekerbare waarde is hoger dan het verzekerd

bedrag: toepassing evenredigheidsbeginsel.

Art.42 WLVO: Oververzekering te goeder trouw: recht op vermindering.

Art.43 WLVO: Oververzekering te kwader trouw: nietigheid met behoud van premies.

9.4 Aansprakelijkheidsverzekeringen

Art.86 WLVO: Eigen recht van de benadeelde tegen de verzekeraar.

→ rechtstreekse vordering

Verplichte aansprakelijkheidsverzekering:

• Geen tegenwerpelijkheid van excepties, vrijstellingen, nietigheid en verval van recht

• Bescherming slachtoffer

• Niet-bestaan of niet-uitwerking kan tegengeworpen worden mits effectief geworden voor

het schadegeval

• Schorsing van de dekking wegens niet-betaling is niet tegenwerpelijk

Niet-verplichte aansprakelijkheidsverzekering:

• Excepties, nietigheid en verval van recht kunnen worden tegengeworpen voor zover deze

hun oorzaak vinden in een feit dat het schadegeval voorafgaat

• Koning kan het stelsel der verplichte verzekeringen verder uitbreiden

Het bestaan of de draagwijdte van de overeenkomst is steeds tegenwerpbaar.

Art.88 WLVO: Verhaalsrecht van de verzekeraar tegen de verzekeringnemer.

9.5 Forfaitaire verzekeringen

Art.48 WLVO: Verzekerbaar belang.

Bij forfaitaire verzekeringen is er geen:

• Indeplaatsstelling

• Vermindering bij samenloop

• Over- of onderverzekering