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Paris EUROPLACEParis EUROPLACECommission CO2 et EnergieCommission CO2 et Energie

Qualification Juridique des Quotas d’émission de gaz à effet de

serre « Quotas CO2 »

18 février 2010

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PlanPlan

1- Champ de l’étude

2- Régime actuel / Droit positif

3- Problématiques liées à la qualification juridique

4- Obstacles à la requalification des quotas en instrument financier (IF)

5- Annexe / Revue du dispositif applicable en cas de requalification des quotas en instrument financier (IF)

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1- Champ de l’Etude1- Champ de l’EtudeQuotas Kyoto - GES

- Par opposition aux instruments ou unités émis et conclus dans le cadre de l’économie de changement climatique et de la finance environnementale

- Marché au comptant avec livraison SPOTEt non marché dérivé (Instrument financier).Attractivité de la place de Paris : acquis de la place

financière de Paris sur les « commodities » et sur les quotas (cf. les marchés de dérivés sont à Londres)

- Conséquences d’une requalification en Instrument Financier (IF)

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2- Régime actuel / Droit positif2- Régime actuel / Droit positif

2.1 Analyse juridique des quotas

- Régime juridique actuel en France

- Régime juridique à l’étranger

2.2 Analyse juridique du contrat de cession

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2.1- Analyse juridique des quotas2.1- Analyse juridique des quotasEN FRANCE

Code de l’environnement – art L.229-5 à L.229-15 Bien meuble (temporaire; fongible; consomptible) Dont la propriété est matérialisée par une inscription en compte dans le registre

national (« RN ») Pouvant être librement acquis, détenu et cédé par :

Exploitant avec installation nécessitant une autorisation d’émettre des GES délivrée par un Etat Membre (« EM »),

Toute personne physique ressortissant de l’UE, Toute personne morale avec son siège social dans UE, Etats Membres, Toute personne physique ou morale ressortissante ou ayant son siège social dans pays

tiers ayant (i) ratifié le protocole où il figure (annexe B) fait à Kyoto le 11/12/1997 à la convention-cadre des NU sur les changements climatiques et (ii) conclu avec l’UE un accord de reconnaissance mutuelle.

Possible sous-jacent d’IF, Art. D – 211-1.A.I du COMOFI :

« 7 : Les contrats d’option, contrats à terme fermes, contrats d’échanges, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des variables climatiques, à des tarifs de fret, à des autorisations

d’émissions ou à des taux d’inflation ou d’autres statistiques économiques officielles qui doivent être réglés en espèces ou peuvent être réglés en espèces à la demande d’une des parties autrement qu’en cas de défaillance ou d’autre incident amenant la résiliation.»

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2.1 suite2.1 suite

Traitement comptable et fiscal

Traitement comptable

- Immobilisation incorporelle (comité d’urgence du CNC, avis n°2004/ ) chez l’utilisateur et actif circulant chez l’intermédiaire

Traitement fiscal de la cession

- Neutralité de TVA tant chez les opérateurs que chez les intermédiaires (en voie d’évolution)

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2.1 suite2.1 suite

A L’ETRANGER

● Nature juridique restant à définir

Russie, Royaume-Uni, Italie, Espagne, Corée du Sud, Singapour, Japon, Chine, Etats-Unis

● Bien de droit public

Allemagne

● Marchandise

Inde

● Instrument financier

Australie, Suisse

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2.1 suite2.1 suite

ANALYSE CRITIQUE DE LA QUALIFICATION JURIDIQUE FRANCAISE

● Les directives

- Directive Quota : absence de qualification

- MIF : terminologie approximative / Autorisation d’émission

● Le droit français

- Art. 225-19 Code de l’Environnement

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2.1 suite2.1 suite

ANALYSE CRITIQUE DE LA QUALIFICATION JURIDIQUE FRANCAISE

● Quota : - bien meuble

- objet d’un droit de propriété

- inscrit en compte

- négociable

- confère des droits identiques aux détenteurs

● Exclusion de la qualification d’autorisation administrative et de droit de créance

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ANALYSE CRITIQUE DE LA QUALIFICATION JURIDIQUE FRANCAISE

Art. D – 211-1.A.I COMOFI

« 7 : Les contrats d’option, contrats à terme fermes, contrats d’échanges, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des variables climatiques, à des tarifs de fret, à des autorisations d’émissions ou à des taux d’inflation ou d’autres statistiques économiques officielles qui doivent être réglés en espèces ou peuvent être réglés en espèces à la demande d’une des parties autrement qu’en cas de défaillance ou d’autre incident amenant la résiliation »

Art. D – 211-1.A.II COMOFI

« Pour l’application de l’article L.431-7, sont également des instruments financiers à terme les contrats d’options, contrats à terme, contrats d’échanges et tous autres contrats à terme sur marchandises ou autorisations d’émission autres que ceux mentionnés au I, à condition qu’ils fassent l’objet, en suite de négociation, d’un enregistrement par une chambre de compensation reconnue ou d’appels de couvertures périodiques.»

.

2.1 suite2.1 suite

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2.2 Analyse juridique du contrat 2.2 Analyse juridique du contrat de cessionde cession

Cession au comptant selon le régime de la vente de biens

- De gré à gré

- À travers un intermédiaire (financier ou non)

- Sur une plateforme de négociation Règles librement fixées par entité gestionnaire BlueNext SA

- Établit les conditions et modalités d’admission aux négociations

- Règles standardisées pour confrontation des ordres d’achat et de vente

- S’interpose entre le vendeur et l’acheteur

A l’étranger, marché généralement non régulé

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3. Problématiques liées à la 3. Problématiques liées à la qualification juridiquequalification juridique

Objectifs Nécessité d’asseoir une liquidité suffisante avec

l’établissement d’un signal/prix fort et stable Maintenir Paris comme place de référence sur le marché CO2

au comptant

Constats – Dimension politique Les quotas ont vocation à se raréfier et à augmenter en prix Les quotas sont une contrainte qui pèse sur les seuls

utilisateurs Faut-il abandonner le marché de quotas à la logique ordinaire

des marchés financiers ?

Les réponses à ces questions d’ordre politique conditionnent la qualification et le régime juridique applicables aux quotas.

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Faut-il créer un régime ad hoc ou s’adosser sur un des régimes juridiques existants ?

● Marchandise ?

● Energie ?

● Instrument financier ?

3. Suite3. Suite

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4- Obstacles à la requalification des 4- Obstacles à la requalification des quotas en instrument financierquotas en instrument financier

ASPECTS DE NATURE

● Les contrats financiers et les quotas s’excluent

● Quotas et titres financiersLes critères des titres financiers

L’émetteur

La scripturalisation

La négociabilité

Convergence relative entre Quotas et titres financiers

Un point de divergence : l’émetteur

Faut-il créer une nouvelle sous-catégorie de titres financiers ?

● La consubstantialité des Quotas avec les UQAUn découplage problématique

● Faut-il traiter différemment les quotas des commodities ?

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4- Obstacles à la requalification des 4- Obstacles à la requalification des quotas en instrument financierquotas en instrument financier

ASPECTS DE REGIME

● Différence de nature entre compte- quotas et compte-titres

● Différence de tuyauterieQuota : registre national / ITL / représentants autorisés

Titres financiers : teneur de compte conservateur / dépositaire central

● Mécanismes de garantieNantissement

- Quota : Code civil

- Titres financiers : COMOFI

Le droit spécial des garanties financières

● Le service de négociation pour compte propre : quelle approche ?

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5-1 CONSEQUENCES JURIDIQUES 5-1-1 Corpus Prospectus

5-1-2 Corpus Transparence

5-1-3 Corpus Abus de Marché

5-1-4 Corpus Offres publiques d’acquisition

5-1-5 Corpus MIF

5-1-6 Corpus OPCVM

5-1-7 Autres textes applicables

5-2 CONSEQUENCES FISCALES

5 – ANNEXE 5 – ANNEXE Revue du dispositif Revue du dispositif applicable en cas de requalification des applicable en cas de requalification des quotas en instrument financier (IF)quotas en instrument financier (IF)

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5-1-1 Corpus Prospectus5-1-1 Corpus ProspectusTEXTES APPLICABLES

- Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre publique de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE

- Règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission du 29 avril 2004 mettant en œuvre la directive n° 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations contenues dans les prospectus, la structure des prospectus, l'inclusion d'informations contenues dans les prospectus, la structure des prospectus, l'inclusion d'informations par référence, la publication des prospectus et la diffusion des communications à caractère promotionnel

- Article L. 412-1 COMOFI

REGIME ACTUEL

- Inapplicabilité du corpus dans la mesure ou celui ci ne vise que l’offre au public de « titres financiers »(i) ou leur admission sur un marché réglementé (ii)

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5-1-2 Corpus Transparence5-1-2 Corpus Transparence

TEXTES APPLICABLES

- Directive 2004/109/CE du parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2001/34/CE

- Directive 2007/14/CE de la commission du 8 mars 2007 portant modalités d'exécution de certaines dispositions de la directive 2004/109/CE sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé

- Articles L. 451-1-1 et s. COMOFI

REGIME ACTUEL (cf. Abus de Marché)

- Inapplicabilité du corpus dans la mesure ou le quota n’est pas un instrument financier

- Applicabilité du corpus aux contrats financiers qui sont reconnus comme tels par le COMOFI (cf. article L 211-1 et D 211-1 A) et dont le (s) sous-jacent(s) est (sont) des quotas.

- Inapplicabilité du corpus aux opérations effectuées sur le marché au comptant de quotas

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5-1-3 Corpus Abus de marché5-1-3 Corpus Abus de marchéTEXTES APPLICABLES

- Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché)

- Directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de l'information privilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, l'établissement de listes d'initiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des opérations suspectes

- Directive 2003/125/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d'investissement et la mention des conflits d'intérêts

- Articles L. 465-1 et s. COMOFI

REGIME ACTUEL

- Inapplicabilité du Corpus aux quotas dans la mesure où le quota n’est pas un instrument financier

- Applicabilité du corpus aux contrats financiers qui sont reconnus comme tels par le COMOFI (cf. article L 211-1 et D 211-1 A) et dont le (s) sous-jacent(s) est (sont) des quotas

- Inapplicabilité du Corpus aux opérations effectuées sur le marché au comptant de quotas

205-1-3 Corpus Offres Publiques 5-1-3 Corpus Offres Publiques d’Acquisitiond’Acquisition

TEXTES APPLICABLES

- Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition

- Articles L. 433-1 et s. COMOFI

REGIME ACTUEL

- Non applicable

215-1-5 Corpus Marchés 5-1-5 Corpus Marchés d’Instruments Financiersd’Instruments Financiers

TEXTES APPLICABLES

- Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil

- Directive 2006/73/CE de la commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive

- Règlement (CE) N° 1287/2006 de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de ladite directive

REGIME ACTUEL

Application du corpus de « façon indirecte » dans la mesure où :

- la directive s'applique aux entreprises d'investissement et aux marchés réglementés

- la définition de l’entreprise d’investissement renvoie à la notion de service d’investissement

- la définition des services d’investissement renvoie à la notion d’instrument financier.

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5-1-6 Corpus OPCVM (1)5-1-6 Corpus OPCVM (1)

TEXTES APPLICABLES

Directive 2009/65/CE du parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (refonte)

Directive 2007/16/CE de la Commission du 19 mars 2007 portant application de la directive 85/611/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), en ce qui concerne la clarification de certaines définitions (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

Articles L. 214-4 COMOFI

Articles R. 214-1-1 COMOFI

Articles R. 214-13 COMOFI

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5-1-6 Corpus OPCVM (2)5-1-6 Corpus OPCVM (2)REGIME ACTUEL

● UCITS IV 

Les quotas d’émission de gaz à effet de serre ne sont pas admissibles à l’actif des OPCVM coordonnés ni directement ni via un contrat financier

● COMOFI

Les quotas d’émission ne font pas partie de la liste des actifs éligibles au sein des OPCVM mentionnée aux articles L. 214-4 et R 214-1-1du COMOFI.

Ils ne sont pas non plus admissibles via des contrats financiers, les contrats financiers que l’OPCVM peut conclure devant porter uniquement sur des sous-jacents eux-mêmes admissibles à son actif (cf. R. 214-13 COMOFI)

C’est seulement dans le cas où ils seraient considérés comme des « marchandises », que les quotas pourraient être admis à l’actif des OPCVM non coordonnés et uniquement sous forme de contrats sur indices de contrats sur matières premières ou de contrats sur matières premières. (R. 214-13 II COMOFI).

● OPCVM Contractuels (souscription réservée à des investisseurs qualifiés, art. L. 214-35-3) 

sous réserve du respect des conditions énoncées à l’article L. 214-35-2 du Comofi, l’actif des fonds contractuels semble pouvoir comprendre des quotas d’émission que ce soit directement ou via des contrats financiers.

● FCIMT

Ils semblent pouvoir conclure des contrats financiers ayant pour sous-jacent des quotas d’émission (R. 214-90) (souscription réservée à des investisseurs qualifiés, art. L. 214-42) 

Dans tous les cas, nécessaire information des porteurs via le prospectus du fonds

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5-1-7 Autres textes applicables (1)5-1-7 Autres textes applicables (1)

● Compensation et appels de couverture

Articles L. 211-36 à L. 211-40 et L. 440-1 et s. COMOFI

● Inscription en compte

Articles L. 211-3 à L. 211-13 COMOFI; R. 211-1 à R. 211-9 COMOFI

● Nantissement de comptes titres

Article L. 211-20 COMOFI; Articles D. 211-10 à 211-14 COMOFI

● Transmission

Articles L. 211-14 à L. 211-34 COMOFI

● Titrisation

Article L. 214-42-1 à L. 214-49-14 COMOFI

● Services d’investissement et services connexes

Article L. 321-1 COMOFI; Article D. 321-1 COMOFI; Article L. 321-2 COMOFI

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5-1-7 Autres textes applicables (2)5-1-7 Autres textes applicables (2)

● Démarchage bancaire et financier

Articles L.341-1 et s. COMOFI

● Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

Articles L. 561-2 et L. 561-36 COMOFI

● Fourniture à distance de services financiers

- Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE

- Articles L. 343-1et s. COMOFI (cf Renvoi à l’article L. 121-20-8)

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5.2 REGIME FISCAL (1)5.2 REGIME FISCAL (1)Régime actuel : Neutralité temporaire du régime TVA ( cf. Espagne, Pays Bas, Royaume Uni)

L’administration fiscale a publié une instruction (3-L1-09, du 10 juin 2009) conduisant à exonérer sans possibilité d’option - des opérations sur les quotas qui sont considérés comme des biens meubles incorporels dont la cession est assimilée à une prestation de service entrant dans le champ d’application de la TVA.

Les opérations portant sur ces droits bénéficient de l’exonération des opérations sur titres, autres que la garde et la gestion, telle que codifiée à l’article 261-C-1 e) du CGI ( Cf. précisions de l’administration fiscale)

Le traitement fiscal retenu est celui des produits dérivés décrit dans l’instruction 3L-1-06.

Conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat « Divonne les Bains » (CE 03/11/1978 – n° 2409) - bien qu’elles soient effectivement exonérées en raison d’une doctrine administrative - les opérations du marché carbone n’étant pas légalement exonérées de TVA ouvrent droit à déduction de la TVA d’amont.

Le régime doctrinal français d’exonération de TVA reste sans conséquence pour les opérateurs assujettis en ce qui concerne l’exercice de leurs droits à déduction de TVA et le calcul de leur rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires.

En pratique, le régime fiscal actuel est donc équivalent à un dispositif d’imposition à la TVA à taux zéro.

Les rémunérations perçues par les intermédiaires agissant au nom et pour le compte de leurs clients dans l’achat ou la vente de ces droits sont également exonérées de TVA avec toutefois une possibilité d’option pour l’assujettissement

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Régime à venir : possibilité d’opter pour un régime d’autoliquidation 

Proposition de directive du Conseil modifiant la directive 2006/112/CE en ce qui concerne l’application facultative et temporaire de l’autoliquidation aux livraisons de certains biens et prestations de certains services présentant un risque de fraude.

Si cette directive devait être adoptée rapidement, elle pourrait être transposée en droit français dans la loi Energie dont l’adoption devrait intervenir au printemps 2010.

Contenu du dispositif proposé

Elle aménagerait pour les Etats membres la possibilité d’instituer un régime d’auto liquidation en lieu et place du régime d’exonération : les opérations redeviendraient taxables mais la TVA serait liquidée et déduite instantanément par le Preneur (acheteur), ce qui est susceptible d’offrir un régime de neutralité.

L’institution du régime d’autoliquidation entre opérateurs pourrait rendre la rémunération des intermédiaires également taxable. La question de la compétitivité de la place de Paris se poserait alors puisque cette TVA serait un coût final pour les opérateurs non récupérateurs (banques principalement).

Si les quotas devaient être qualifiés d’instruments financiers, leur cession entre opérateurs redeviendrait exonérée mais en grevant les droits à déduction du vendeur.

En ce qui concerne les intermédiaires, leur rémunération serait également exonérée sauf option pour l’assujettissement à TVA des commissions.

Si ce régime était retenu, il se traduirait par un avantage compétitif pour les intermédiaires français dont la clientèle est établie hors de France, puisque grâce à l’option, faculté offerte en France, ceux-ci auraient la possibilité de récupérer la TVA d’amont alors que leurs concurrents établis dans un autre pays de l’Union Européenne, seraient privés de cette possibilité.

5.2 REGIME FISCAL (2)5.2 REGIME FISCAL (2)