Lima,

Asunto

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

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0 7 OCT 20 10 PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS SEDE PA LAC I O

TRAM ITE D OC U M E NTA RIO

de la

1 3 OCT 2010

Opinión legal sobre aplicación del Decreto Supremo N° 021-

2000-PCM en locadores de servicios

Oficio Nº 545-2010-PCM/SGP

Oficio Nº 236-2010/PROMPER/SG

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación a los

Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal Nº 301-2010-

SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Ase.soría Jurídica de la Autoridad Nacional del

Servicio Civil - SERVIR, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de

Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

NH/JAG/M MC/kv Reg. N9 4729-2010

e c. : SGP-PCM

Sin otro particular, quedo de usted .

Atentamente,

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AUTORIOAO NACIONAL DEL SE~VIC IO CIVIL

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De

Asunto

Referencia

Descriptor

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Presidencia_ · · -. · . . -_ -.:. del ~onsejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Disca.pacidad en el Perú"

"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

INFORME LEGAL N°2XJ J -2010-SERVIR/GG-OAJ

JORGE ARRUNÁTEGUI GADEA

Gerente (e) de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Opinión legal de la aplicación del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM

en locadores de servicios.

a) b)

a)

b)

Oficio Nº 545-2010-PCM/SGP Oficio Nº 236-2010/PROMPERU/SG

Competencia de SERVIR Locadores de servicios y ejercicio de funciones de dirección

y/o de confianza

c) Configuración del acto de nepotismo

Lima, 2 g SEP 2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia, mediante

el cual la Secretaria de Gestión Pública (e) de la Presidencia de Consejo de Ministros remite

el documento b) de la referencia en el que la Secretaria General del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, consulta si una persona que hubiera sido contratado por servicios no

personales o locación de servicios, era pasible de ejercer cargos de confianza y/o dirección en una entidad pública, a fin de determinar la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM - Reglamento de la Ley que establece prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público, en casos de parentesco.

Al respecto, expresamos lo siguiente:

Antecedentes y Base Legal:

1.1 De los documentos alcanzados se advierte que la consulta se origina a partir del hecho que en el año 2003 la ex Comisión de Promoción del Perú en adelante la ex -

PROMPERU, contrata por Locación de Servicios a una persona para efectuar las tareas de jefe de la Oficina.

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"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

Sin embargo, cabe precisar que pese a que la ex - PROMPERÚ contaba con ROF, MOF y CAP aprobados, las personas que prestaban servicios en dicha entidad eran contratadas por servicios no personales, debido a que sus políticas remunerativas y escalas salariares no fueron aprobadas por el Ministerio de Economía y Finanzas.

En ese sentido, la Consulta planteada es: si dicho servidor era pasible de ejercer cargos de dirección y/o confianza, a fin de determinar la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM.

1.2 El artículo 13.1 de la Ley Nº 27879 que aprueba la Ley Presupuesto para el año 2003, establecia que:

"Artículo 13º.- Ejecución Presupuestaria en materia de Servicios 13.1 Los Contratos de Servicios no personales o Locación de Servicios para nuevo personal, podrán ser suscritos única y exclusivamente, por un plazo no mayor a seis {6} meses no renovables y para la realización de labores estrictamente ajenas y distintas a las funciones previstas en el Manual de Organización y Funciones - MOF de la entidad y para labores especializadas no desempeñadas por el personal de la entidad en los cargos establecidos en el Cuadro para Asignación de Personal - CAP."

1.3 Conforme al Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, Reglamento de la Ley NQ 26771,

modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, señala que:

"Artículo 2!l Configuración del Acto de Nepotismo Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1º de la Ley cuando Jos funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene Ja facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad.

Entiéndase por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el supuesto contenido en el párrafo anterior, es ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en Ja que se realizó Ja contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan Jo decisión de contratar o nombrar en Jo Entidad correspondiente.

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Presidencia ~ · del Consejo de Ministros

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No configura acto de nepotismo la renovación de contratos de servicios no personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Público."

11 Análisis:

Competencia de SERVIR 2.1. Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, acceso e incluso, impedimentos para acceder a un puesto dentro del Estado.

Es precisamente en dicho contexto, que SERVIR asume competencia para emitir opiniones sobre la interpretación del Ley Nº 26771 - Ley que establece prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco así como sus normas reglamentarias y complementarias.

No obstante ello, siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre ~si n hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.2 Advertimos, como punto de partida, que no existe una previsión expresa sobre dicha cuestión, por lo que la respuesta a la misma debe ser encontrada a partir de una lectura integral de la normativa concernida .

Consideraciones sobre la condición de funcionario público o servidor público 2.3 Tradicionalmente, se entendía que la calidad de funcionario público se encontraba

basada en la existencia de un vínculo laboral o estatutario con el Estado, derivándose de ese vínculo una serie de derechos, deberes y prohibiciones aplicables a quienes ostentan aquella condición .

A partir de la década de 1990, el Estado Peruano comenzó una progresiva flexibilización de las formas de vinculación estatal para el ejercicio de función pública, lo que implicó que una persona podía ocupar cargos y asumir funciones dentro de

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Presidencia · del Consejo de Ministros

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una organización estatal, aun sin tener una vinculación laboral o estatutaria con la administración pública. En efecto, el ejercicio de la función pública dentro de una entidad estatal podía realizarse mediante contratos de naturaleza no laboral (como los Servicios No Personales o la contratación a través del Fondo de Apoyo Gerencial) o incluso sin una vinculación directa con el Estado como la vinculación a través de organismos internacionales (caso PNUD).

Dado que el ejercicio de la función pública dejó de estar necesariamente condicionado a la existencia de una relación laboral o estatutaria entre el Estado y la persona a su servicio, no resulta lógico considerar que sólo son aplicables a los trabajadores con vinculación laboral o estatutaria, las normas que regulan (en incluso sancionan) el adecuado ejercicio de la función pública.

2.4 Es precisamente sobre la base de esta consideración que, por ejemplo, la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, atribuye un carácter amplio a las expresiones "función pública" y "empleado público".

En efecto de acuerdo a los artículos 2º y 4º de dicha norma, "función pública" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos; en tanto que por "empleado público" se entiende a todo funcionario o servidor de las entidades que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado, con independencia de su tipo de

vínculo. Significa ello, que toda persona que se encuentre en dicha condición se sujeta a las obligaciones y prohibiciones que aquella norma establece, siendo susceptible de ser sancionada conforme a sus disposiciones.

En consecuencia, la condición de funcionario o servidor público se encuentra fundamentalmente determinada por el ejercicio de función pública, y no sólo por el carácter laboral o estatutario del vínculo que enlace a una persona con el Estado.

Sobre el contrato de Servicios No Personales 2.5 Aun cuando el procedimiento de selección se realizaba conforme a las antiguas

normas de contrataciones y adquisiciones estatales, los contratos de servicios no personales tenían una naturaleza civil como servicios autónomos, es decir la

autonomía con que el contratado realizaba las labores objeto de la contratación y el carácter específico de las mismas, determinaba que dichas personas no dependieran ni se encontraran subordinadas a un empleador.

Asimismo, para evitar la desnaturalización de dicho vínculo (que como hemos dicho, era de naturaleza civil) y se convirtiera en uno laboral o estatutario, las normas

presupuestales establecían prohibiciones para que las personas contratadas bajo dicha modalidad pudieran ejercer funciones propias de la entidad (es decir, las

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funciones previstas en los instrumento de gestión) o incluso ejercer cargos dentro de la entidad.

En efecto, sólo a título de ejemplo podemos recordar que el artículo 13.1 de la Ley Nº 27879 que aprobó la Ley Presupuesto para el año 2003, establecía que los contratos de servicios no personales o locación de servicios para nuevo personal, podían ser suscritos única y exclusivamente, por un plazo no mayor a seis (6) meses y para la realización de labores estrictamente ajenas y distintas a las funciones previstas en el Manual de Organización y Funciones - MOF de la entidad y para labores especializadas no desempeñadas por el personal de la entidad en los cargos establecidos en el Cuadro para Asignación de Personal - CAP.

Como podemos observar la Ley de Presupuesto para el año 2003, prohibía que los contratados por servicios no personales ejerzan cargos establecidos en el CAP y funciones previstas en el MOF. Sin embargo, durante dicho periodo todas las personas que prestaban servicios en la ex - PROMPERÚ eran locadores de servicios, dado que el Ministerio de Economía y Finanzas no aprobó sus políticas remunerativas y escalas salariares.

2.6 En ese sentido, si todos los servidores de la ex - PROMPERÚ eran contratados por servicios no personales y/o locación de servicios, entonces se entiende que no había manera que las tareas o funciones previstas en el MOF y ROF de dicha entidad pudiera ser realizadas por otras personas distintas a las vinculadas civilmente con el Estado. Por ello, sin perjuicio de la idoneidad o no de dicha forma de contratación, debemos advertir que aquellas personas que desempeñaban funciones públicas, asumían las responsabilidades propias del cargo y le eran aplicables las disposiciones propias de la función pública inclusive las normas de nepotismo.

Configuración del acto de nepotismo 2.7 Tal como lo señalamos en el Informe Legal Nº 166-2010-SERVIR/GG-OAJ, el artículo

2º del Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, define el acto de nepotismo, como aquel en que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan la facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.

2.8 En ese sentido, podemos apreciar que para que se configure el acto de nepotismo la

persona debe tener la condición de funcionario de dirección y/o personal de confianza y ejercer la facultad de nombramiento o contratación de personal,

respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad

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"Decenio de las Personas con 1 iscapacidad en el Perú"

"Año de la Consolidación Econót ca y Social del Perú"

y por razón de matrimonio, o ejercJr injerencia directa o indirecta en el

nombramiento y contratación de los misl os.

Por ello, una persona contratada bajo servicios no personales que ejerce funciones

directivas en una entidad, independienter ente de la ausencia de una contratación laboral con el Estado, le es aplicable las n1rmas de nepotismo contenidas en la Ley Nº 26771, toda vez que dicha norma es horizontal a todas las formas de contratación de personas al servicio del Estado, siempre que quien tiene el poder de decisión o influir

en la contratación de personal de una entidad, guarden una relación de parentesco con la persona contratada.

111 Conclusión

Considerando el marco normativo reseñado, se concluye que que el acto de nepotismo se configura cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza que guardan el parentesco señalado por la norma, ejerzan injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar, tanto al interior de la entidad como fuera de la misma, dicha prohib ición se extiende a todas las personas que ejerzan dichos funciones.

En ese sentido, aquellas personas que desempeñan tareas o ejercen funciones de dirección y/o de confianza, independiente que sean contratos por servicios no personales u otro tipo de contratación que no implique vinculo laboral con el Estado o de la clasificación del cargo que podría ejercer dentro del empleo público, entonces les son aplicables las disposiciones de las normas de nepotismo.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

MMC/itr

R:\lr is Tello Rivera\IL. SNP y Nepotismo

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