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LA JUSTICIA PE NAL ALTERNATIVA EN EL MODELODE JUSTICIA PE NAL DE CHIHUAHUA

SISTEMA DE JUSTICIA PE NALEN EL ESTADO DE CHI HUA HUA

5

Coodinadores de la colección:Rosa María Álvarez de Lara

Jorge Witker

Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores ÁvalosCoordinadora ed i to rial: Karla Beatriz Templos Núñez

Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha CachoDiseño de interiores: Wendy Vanesa Rocha CachoDiseño y elaboración de forro: Edith Aguilar Gálvez

GUILLERMO ZEPEDA LECUONA

La justicia pe nalalternativa en el

modelo de justiciape nal de Chi hua hua

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

PROCURADURÍA GEN ERAL DE JUSTICIA DEL ESTADODE CHI HUA HUA

MÉXICO, 2010

Primera edición: 20 de enero de 2010

DR © 2010. Universidad Nacional Autónoma de MéxicoDR © 2010. Procuraduría Gen eral de Justicia del Estado de Chi hua hua

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Mae stro Mario de la Cueva, s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-02-1188-1

CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

Patricia GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

I. El sistema penal contemporáneo y el “proceso deexpropiación del conflicto” . . . . . . . . . 1

II. La “crisis del sistema penal” y el cuestionamientoa los principios rectores del sistema penal . . . 5

III. Ubicación de la justicia alternativa dentro de losmecanismos de resolución de conflictos penales. 17

1. Despenalización . . . . . . . . . . . . 21

2. Resolución alternativa de conflictos penales (jus-ticia restaurativa) . . . . . . . . . . . . 23

3. Criterios de oportunidad . . . . . . . . . 26

4. Justicia consensual . . . . . . . . . . . 29

5. Proceso penal . . . . . . . . . . . . . 32

IV. La justicia penal alternativa en el derecho compa-rado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

1. Qué clase de conflictos penales se pueden re-solver por mecanismos alternativos . . . . . 37

IX

IX

2. Diseño institucional de la justicia restaurativa,ubicación orgánica de la instancia mediadora, yperfil y habilidades del mediador . . . . . . 42

3. Principios de la justicia restaurativa y sus técni-cas de resolución de las controversias. . . . 49

V. Evidencia empírica y desafíos de instrumentación 55

VI. Anexo. Algunas disposiciones en el derecho com-parado sobre justicia restaurativa. . . . . . . 69

VII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . 73

CONTENIDOX

La justicia pe nal alternativa en elmodelo de justicia pe nal de Chi hua -hua, editado por el Instituto deInvestigaciones Jurídicas de laUNAM, se terminó de imprimir el 20 de enero de 2010 en Ed i to rial Color S. A. de C. V., Naranjo 96 bis, col.Sta. María la Ribera, delegaciónCuauhtémoc, 06400 México, D. F. Se utilizó tipo FrnkGothlTC Bk Bt de9, 10 y 11 puntos. En esta ediciónse usó papel cul tural 57 x 87 de 37 ki los para las páginas interiores ycartulina couché de 162 ki los paralos forros; consta de 100 ejemplares.

PRÓLOGO

La experiencia reformista del estado de Chihuahua y las modi-ficaciones procesales penales en gestación en nuestro país,conforman un sistema complejo de múltiples facetas que re-quiere de cambios normativos e institucionales significativos.

Se ha elaborado la presente colección de diez volúmenes,copatrocinada por la Procuraduría del Estado de Chihuahua yel Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, focalizan-do el análisis de la reforma integral de la justicia penal en elestado de Chihuahua y en otras entidades federativas, regis-trando de paso, los procesos de reforma procesal penal encurso de implementación en América Latina, así como la justi-cia penal alternativa, los procesos orales y la legislación sobrevíctimas y la violencia contra las mujeres.

Lo anterior además como una forma de contribuir al inter-cambio de ideas, reflexiones y planteamientos sobre un nuevoenjuiciamiento penal que ya ha comenzado a despuntar en va-rias entidades en torno a la reforma a la Constitución políticarecientemente aprobada al respecto y que deberá regir en unhorizonte de ocho años en toda la República mexicana.

Se agradece a los autores la oportuna contribución que des-de sus respectivas experiencias y apreciaciones conforman es-ta colección.

Patricia GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Procuradora General de Justicia del Estado de ChihuahuaChihuahua, Chihuahua, septiembre, 2008

XI

www.juridicas.unam.mx

I. EL SISTEMA PENAL CONTEMPORÁNEO

Y EL “PROCESO DE EXPROPIACIÓN

DEL CONFLICTO”*1

El sistema penal como entramado institucional que canaliza yresuelve (o reprime) la conflictiva social definida como delitotiene una larga historia. El delito no siempre fue un conflicto deinterés público. De acuerdo con el desarrollo social, al conflictoy la violencia descentralizada entre los miembros de la sociedadse le fue tratando de canalizar por mecanismos de resoluciónde las controversias y, en su caso, aplicación de sanciones; enocasiones de cara a la comunidad, otras con la presencia deautoridades tribales o religiosas. Poco a poco se fueron cons-truyendo normas de resolución de conflicto y de prueba (ritua-les y ordalías).

Conforme la sociedad y sus normas se fueron haciendo máscomplejas, surgió la aspiración totalizadora y sistematizadoraque habría de marcar el inicio del “proceso de expropiación delconflicto”, reduciendo paulatinamente el ámbito de interés re-conocido legalmente y la participación de los protagonistas delconflicto concreto en aras de un “interés superior”.

1

* El desarrollo de nuestras investigaciones sobre seguridad ciudadana, jus-

ticia penal y derechos humanos en México ha sido posible gracias a los gene-

rosos apoyos de las fundaciones William y Flora Hewlett, y John D. y Catherine

T. Mac-Arthur. Mil gracias. Se agradece la colaboración en esta investigación

de la licenciada Lizeth Adriana Gutiérrez García.

1

1 Expresión formulada en EIRAS (2005), p. 25.


El impulso sistematizador del derecho canónico dejó su hue-lla en los cimientos del derecho penal cuando, en el siglo XI,juristas como San Anselmo trasladaron el desarrollo teológicode la expiación a la conformación del incipiente sistema retribu-tivo, pues además de la ofensa a la víctima implicaba respon-sabilidad frente a Dios por haber pecado. Esto último lo hacíaacreedor a un sufrimiento temporal, un castigo, proporcional alacto pecaminoso.

Esta trascendencia del conflicto entre personas, adosándoleuna sanción por la ofensa a la divinidad, la formularía dos siglosdespués Santo Tomás de Aquino en el sentido de que “...losdelitos penales y los civiles exigen un pago como indemniza-ción a la víctima; pero, puesto que el delito, en contraste conel delito civil o cuasidelito, es un desafío a la propia ley, el cas-tigo, y no una simple reparación, debe imponerse como el pre-cio por la violación de la ley”.2

Siguiendo la misma pauta, la conformación de los Estadosnacionales en el siglo XVI reclama para el Estado el agravio de-rivado de un delito y la potestad de castigarlo. El Estado abso-lutista alcanza un poder concentrado de definición de conduc-tas prohibidas, averiguación de los actos criminales, así comode la imposición y ejecución de las sanciones en las manos delmonarca o de sus agentes.

La reacción de las revoluciones burguesas frente al absolu-tismo planteó límites a las exorbitadas potestades punitivas delEstado, formulando la noción de mínima intervención y antepo-niendo a la acción de la autoridad normas del debido procesoy de respeto a los derechos fundamentales de las personas. Porotra parte, el interés público, consignado ahora en una normajurídica elaborada y avalada por representantes populares, se-

LA JUSTICIA PENAL ALTERNATIVA EN CHIHUAHUA2

2 BERMAN (1996), p. 195.

guía reclamando para sí la retribución por las conductas delic-tivas.

De esta concepción surge el principio de legalidad como unapieza central del sistema penal contemporáneo: garantía deseguridad jurídica, dique frente al arbitrio del Estado. Esta lega-lidad estricta en materia penal no dejaba espacio al arbitrio ju-dicial (en nuestra tradición el Poder Judicial es la “boca quepronuncia las palabras de la ley”, Montesquieu, dixit). Al ser-vicio del interés público en la retribución por la comisión deldelito se establecía la persecución pública, la búsqueda de laverdad material como meta del proceso y la imposibilidad dedisponer, transigir o convenir la sanción.

En esta concepción, las expectativas o deseos de la víctimapasan a un segundo plano (o tercero, considerando que sueleconsiderársele con posterioridad al imputado). El agravio a lasociedad, representada por el Estado y sus agentes, tomó talpreponderancia que en el modelo penal tradicional “«el conflic-to no es presupuesto indispensable del proceso penal»: puedeexistir éste —por indisponibilidad del interés público—, auncuando aquél se desvanezca”.3

EL SISTEMA PENAL CONTEMPORÁNEO 3

3 GARCÍA RAMÍREZ (2003), p. 557, cita la primera frase del doctor Jesús

Zamora Pierce.

II. LA “CRISIS DEL SISTEMA PENAL”

Y EL CUESTIONAMIENTO A LOS PRINCIPIOS

RECTORES DEL SISTEMA PENAL

Durante la segunda mitad del siglo XX se registró una “inflaciónpenal” consistente en la tendencia de abordar desde la san-ción penal los conflictos que se presentan en las cada vez máscomplejas relaciones sociales, económicas y tecnológicas delos nuevos tiempos (delitos fiscales, ambientales, cibernéticos,etcétera). El principio de intervención mínima señala que el de-recho penal es la última ratio, el recurso final de la sociedadfrente a un conflicto. Sin embargo, la inflación penal es unaantinomia creciente del derecho penal actual. Del mismo modoel incremento en la carga de trabajo del sistema penal deriva-do de estas sociedades cada vez más complejas, con concen-traciones urbanas y fenómenos migratorios y productivos queincrementan la fricción, acelerando y agudizando la conflictivasocial.

Las nuevas dinámicas de los fenómenos criminales y las de-mandas contemporáneas de una sociedad plural y diversa hanimpulsado el análisis y el cuestionamiento sobre las premisasfundamentales y centenarias de la pena y el proceso penal. Seseñala que la teoría de la pena y su justificación ya no cum-plen los fines para los que fueron concebidos.

En prácticamente todas las latitudes, las comunidades sesienten insatisfechas con el desempeño de sus instituciones

5

5


penales y se habla con frecuencia de la “crisis del sistema pe-nal”. De esta forma, se replantean los fines del derecho penaly los alcances de las instituciones procesales que pretenden suinstrumentación.

Como ha señalado Julio MAIER:

El derecho penal se enfrenta hoy con una crisis de proporcionesen su propio sistema. Su instrumento principal, la pena estatal,nacida como expresión del poder soberano sobre sus súbditosen una organización social que supone la concentración del po-der político y la coacción (fuerza pública), entonces, como deriva-ción natural del Estado-nación, no logra cumplir, empíricamente,los fines propuestos para ella idealmente, a manera de justifica-ción de su uso, ni tan siquiera se acerca a ellos; sus correlatosnaturales en el procedimiento que pretende legitimar ese uso, lapersecución penal oficial y la verdad como meta de ese procedi-miento, revelan también imposibilidades similares en el mundoreal.4

El exceso en la carga de trabajo y el creciente rezago en laatención de los asuntos presentan evidencia empírica del efec-to embudo, que ha abierto paso a criterios de selección de ca-sos (criterios de oportunidad) de facto (también ha sido deno-minada “selectividad espontánea del sistema penal”)5 a pesardel principio de legalidad de jure. La seguridad jurídica, se di-ce, ha quedado vulnerable, dada la ineficacia de dicho princi-pio de legalidad. Cada vez una mayor proporción de víctimasse quejan de que sus daños no son reparados y exigen instru-mentos jurídicos para hacer valer sus pretensiones. También se


4 MAIER (2000), p. I.5 Exposición de motivos del Código Orgánico de Procedimiento Penal de

Venezuela, citada en RESUMIL (2001), p. 55.

plantea mejorar la posición de las víctimas y los imputados enlos procedimientos de resolución de controversias, proponien-do, para algunos supuestos, que el Estado devuelva el conflictopenal a sus protagonistas, después de 500 años de su expro-piación. La pretensión abstracta del Estado para que se apli-quen las penas cede ante la pretensión concreta de la repara-ción del daño.

Así, han comenzado a diseñarse, proponerse e instrumentar-se diversas instituciones que contradicen más de 700 años deconformación gradual del sistema penal contemporáneo. He-rramientas que le son ajenas al sistema de enjuiciamiento mix-to.6 Hay quienes señalan que el principio de legalidad es unfrente imposible de cubrir por el sistema penal y sus institucio-nes, que los procesos se han formalizado de manera excesivay que la duración de los procesos se ha prolongado en dema-sía.7 Así, por ejemplo, Adrián MARCHISIO llama la atención so-bre la imposibilidad material de investigar todos los delitos, quehace cuestionable la eficacia del principio de igualdad ante laley en el proceso penal. Asimismo, plantea que incorporar ex-cepciones al principio de legalidad (con base en investigacio-nes criminológicas) permitiría establecer criterios de políticacriminal para lograr redistribución de recursos de la administra-ción de recursos.8

Dentro de esta argumentación, el mencionado autor argenti-no cita a Francesco CARRARA en su célebre Programa de dere-

cho penal: “…la insensata idea de que el derecho punitivo de-be extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penala la idolatría del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo…”.9

LA “CRISIS DEL SISTEMA PENAL” 7

6 RODRÍGUEZ (2000a), p. 17.7 Sobre estas críticas véase ARMENTA (2005), p. 31.8 MARCHISIO (2002), p. 26.9 Idem.

Frente a los argumentos pragmáticos de quienes proponeninstrumentos y modalidades de la justicia restaurativa, del prin-cipio de oportunidad y de la justicia penal consensuada, seesgrime el riesgo latente de una disminución sensible de ga-rantías10 y la traducción de las desigualdades sociales de losprotagonistas del conflicto en actos de injusticia e impunidad.Estos factores, se dice, a la larga podrían minar la legitimidadde todo el sistema penal.

Algunos autores señalan que no deben intentarse segundasopciones y debe buscarse salvaguardar la cobertura y la igual-dad en el proceso penal, basado en el principio de legalidad.Así, por ejemplo, Niceto ALCALÁ señalaba: “allí donde exista unaorganización judicial eficiente por su capacidad y suficiente porsu número y distribución, el juicio truncado no tiene razón deser, porque nunca ofrecerá las garantías del juicio completo”.11

La cabal atención de la demanda de servicios de justicia penalimplicaría un enorme desafío para tener una estructura judicialinstalada, así como la organización y gestión del proceso ade-cuadas y suficientes.

En favor de la justicia restaurativa no sólo se argumenta lanecesidad de descongestionar y eficientar la gestión de los ca-sos; también se aduce que, en determinados conflictos, el pro-ceso penal tradicional no es el mejor instrumento de que dis-pone la sociedad. Así, alternativas como la conciliación o lamediación pueden dar una respuesta de mayor calidad a con-flictos penales. Al respetar y avalar acuerdos autocompositivosy descentralizados se tienen mayores probabilidades de restau-rar y mantener la armonía (particularmente entre vecinos y fa-miliares); en tanto que el proceso penal tradicional suele pola-


10 Por ejemplo, un texto clásico: ALCALÁ (2001), así como ARMENTA (2005).11 ALCALÁ (2001).

rizar las posturas y sus mecanismos se han formalizado cre-cientemente. Esta concepción es consistente con el principiode mínima intervención penal. De hecho, como se verá, la fron-tera entre la justicia restaurativa y la descriminalización o des-penalización es muy tenue.

Realizando un análisis panorámico sobre la incidencia delic-tiva y la capacidad de respuesta del sistema de investigaciónpenal, así como de los servicios de impartición de justicia en lamisma materia, se puede apreciar que México no ha escapadoa esta tendencia. El embudo procesal muestra que, en la prác-tica, el sistema sólo puede atender un pequeño porcentaje delos asuntos que le plantea la sociedad (véase gráfica 1). Dehecho, se hace un círculo vicioso en el que la falta de atencióndesincentiva el reporte, lo que aumenta la impunidad y la des-legitimación del sistema penal. La proporción de delitos denun-ciados se ha estimado en apenas el 12% del total de inciden-tes delictivos. Y sin embargo, con ese pequeño porcentaje dereportes las instancias de investigación y enjuiciamiento penalestán saturadas.

El fenómeno delictivo es muy complejo y se integra con he-chos de muy diversa naturaleza y de muy distintos niveles deviolencia (véase gráfica 2). Por ello, el desafío de la delincuen-cia debe conocerse y analizarse en sus diversos segmentos pa-ra emprender diagnósticos particulares de los que se derivenpropuestas y políticas focalizadas, que mejoren la efectividadde las políticas de seguridad.


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GRÁFICA 2. COMPOSICIÓN DEL FENÓMENO DELICTIVO

EN MÉXICO DURANTE 2007

Un análisis cuidadoso de política criminal señala que debedarse una atención diferenciada a los diversos segmentos de laincidencia delictiva: simplificar y eficientar los procedimientos desanción y de atención a víctimas en delitos no violentos; des-criminalizar y simplificar los procedimientos en materia de acci-dentes de tráfico (que actualmente contribuyen a saturar lasinstancias de procuración de justicia); y atajar a tiempo, canali-zar y dar seguimiento a los conflictos incipientes (en lugar deignorarlos como sucede en la actualidad), antes de que esca-len a mayores niveles de violencia y deriven en delitos graves.

En la gráfica 3 se presenta la composición de la incidenciadelictiva en Chihuahua durante 2006 (antes de la entrada en


vigor de la reforma). Esto permitió que al diseñarse y preparar-se la instrumentación de la reforma se pudiera anticipar su im-pacto, según las modalidades delictivas en las que puedenemplearse los diversos mecanismos institucionales introducidospor la reforma procesal. Asimismo, estos indicadores permitendar seguimiento a la interacción mediata entre capacidad derespuesta del sistema de procuración e impartición de justiciapenal del estado y la incidencia delictiva. En algunos casos, elque más casos reciban resolución en el sistema puede incenti-var el incremento en la proporción de hechos denunciados; entanto que la disminución en la impunidad en los delitos violen-tos puede reducir su incidencia.

GRÁFICA 3. UNA RADIOGRAFÍA DE LA INCIDENCIA

DELICTIVA EN CHIHUAHUA DURANTE 2006

FUENTE: Con base en información de la Procuraduría General de Justiciadel Estado, publicada en el anuario estadístico estatal del INEGI, 2007.


De esta forma, en el estado de Chihuahua los conflictos in-cipientes (12.8%) y los delitos imprudenciales no violentos (co-mo accidentes de tráfico en los que no se registren lesionados,muertos y en los que no esté presente el consumo de alcoholo estupefacientes) anticipaban la demanda de servicios de jus-ticia alternativa que se podía enfrentar en el distrito en el quese aplicaría la reforma y, posteriormente, en todo el estado.Los delitos patrimoniales no violentos (33.3%) podrían repre-sentar un ámbito de amplia aplicación de la suspensión provi-sional del procedimiento a prueba y el juicio abreviado.

Los denominados delitos de alto impacto social fueron muysignificativos en 2006, alcanzando el 30.8% de la incidencia to-tal, es decir por encima de la media nacional, que es de 22.1%(gráfica 2). En estos casos, también la justicia consensual y eljuicio oral podrían presentar las formas de canalizar estos con-flictos.

La política criminal desacertada y la marginación de los deli-tos menores ha llevado a paradojas como el que una gran can-tidad de recursos se dedique a los delitos no graves ni violen-tos; los conflictos incipientes y menores no atendidos escalanen sus niveles de violencia; en tanto que los delitos de mayorimpacto, los que alimentan la percepción ciudadana de insegu-ridad y los que mayores pérdidas sociales generan, no recibensuficientes recursos para destinar a la inversión en inteligenciapolicial, cuerpos policiacos de elite para la reacción inmediataen casos de delitos violentos o situaciones de crisis.

Asimismo, las instancias de procuración e impartición de jus-ticia que tratan estos casos tan delicados operan sin cargas detrabajo acotadas y con recursos humanos y materiales siempreinsuficientes.

Estas políticas extraviadas provocaron que en apenas ochoaños se haya duplicado el número de reclusos, sin que ello sig-


nifique que la ciudadanía se sienta dos veces más segura. Co-mo se puede apreciar en la gráfica 4, demasiados recursos sedestinan al rubro de operación del sistema penitenciario.

GRÁFICA 4. DEMASIADOS RECURSOS EN CHIHUAHUA (2006)SE DIRIGÍAN AL SISTEMA CARCELARIO

FUENTE: Tomado del presupuesto estatal para 2006, publicado en el Pe-

riódico Oficial del Estado.

Mediante este ejercicio de analizar la trayectoria de la inci-dencia delictiva y su conformación en los últimos dos lustros,fue posible hacer un ejercicio de proyección de las proporcio-nes de los casos susceptibles de ser atendidos en instanciasalternativas (véase gráfica 5).

Como se verá, de acuerdo con la evidencia disponible parael primer año de instrumentación de la reforma, se han reba-


sado las expectativas de aplicación de los mecanismos deatención de los conflictos penales introducidos por el nuevosistema.

GRÁFICA 5. POSIBLE ESCENARIO QUE SE PLANTEABA EN 2006PARA LA APLICACIÓN DE REFORMAS A PARTIR DE 2007

(ESTIMACIÓN CON BASE EN TIPOS DE DELITOS REGISTRADOS

EN LOS JUZGADOS PENALES DE CHIHUAHUA Y PONDERADO

POR LOS DATOS DE INSTRUMENTACIÓN EN CHILE,COAHUILA Y NUEVO LEÓN)


III. UBICACIÓN DE LA JUSTICIA ALTERNATIVA

DENTRO DE LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN

DE CONFLICTOS PENALES

Ya sea desplazando los principios fundamentales del procesopenal tradicional o estableciéndose como excepciones, se haido abriendo paso una amplia gama de mecanismos diferen-ciados de atención y resolución de conflictos penales.

Así, frente al principio de legalidad se sitúan modalidades oexcepciones del principio de oportunidad; frente al principio dela verdad material como objetivo del proceso penal se configu-ran modalidades en las que se puede disponer, negociar y pac-tar el contenido y alcance de las imputaciones, suspendiendoo terminando de forma anticipada el procedimiento de resolu-ción del conflicto penal. Asimismo, frente a una justicia retribu-tiva que supedita el conflicto penal al interés público derivadode la comisión del delito, se plantean supuestos en los queproceda una justicia restaurativa, en virtud de no existir un in-terés social o público en la persecución del delito, o bien, quede existir tal interés, éste puede ceder ante la posibilidad deresolver el conflicto social y restaurar el orden y la armonía enel grupo social en el que se dieron los hechos.

Legalidad — OportunidadPersecución oficial y verdad material — Justicia penal

consensuadaJusticia retributiva — Justicia restaurativa

17

17


Delimitar el alcance y contenido de la justicia alternativa den-tro de esta amplia gama de mecanismos no es una tarea senci-lla. Se habla con frecuencia de acepción amplia del principio deoportunidad (como toda excepción al principio de legalidad),12

salidas alternas13 o salidas alternativas al juicio oral,14 cuyaconcepción podría abarcar la mayoría de las instituciones pro-puestas por los movimientos de reforma.

Así, por ejemplo, BACIGALUPO proporciona una noción ampliadel principio de oportunidad: “...todo tratamiento penal diferen-ciado del conflicto social que representa el hecho delictivo”.15

De esta forma, esta noción abarca prácticamente todo desa-rrollo procedimental distinto del proceso penal jurisdiccional:

…todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social repre-sentado por el hecho delictivo, esto es, tanto las técnicas des-penalizadoras cuanto las específicamente procesales. Con arre-glo a un sentido más estricto, el principio de oportunidad selimita en el aspecto subjetivo a los sujetos públicos, y desde elobjetivo al marco del proceso, abarcando, o bien la obligaciónde incoación ante todo conocimiento de una ‘notitia criminis’,que se enerva; o bien el desarrollo del proceso que puede verseinterceptado por acuerdo de acusador y acusado u otro meca-nismo distinto a la resolución judicial al final del mismo.

Por su parte, NATARÉN (2008) considera dentro de la noción“salidas alternas” los criterios de oportunidad, el procedimientoabreviado, los acuerdos reparatorios y la suspensión del proce-so a prueba.


12 ARMENTA (1991).13 NATARÉN (2008).14 MARCHISIO (2002).15 BERZOSA (2001), p. 15, refiriéndose a la postura de BACIGALUPO.

MARCHISIO (2002a) considera el criterio de oportunidad, ycomo salidas alternativas al juicio oral: suspensión condicionaldel proceso, juicio abreviado y reparación integral.

Con base en el estudio y análisis del marco conceptual de-sarrollado en diversos autores consultados, proponemos el si-guiente esquema para ubicar los diversos mecanismos de aten-ción a los conflictos sociales, respecto del proceso penal.

GRÁFICA 6. MECANISMOS DE ATENCIÓN A LOS CONFLICTOS

SOCIALES, RESPECTO DEL PROCESO PENAL

En una breve descripción de estas figuras, se tiene en pri-mer término el ámbito extraprocesal o, como señala la doctoraTeresa ARMENTA DEU, “la huida del proceso hacia mecanismos

UBICACIÓN DE LA JUSTICIA ALTERNATIVA 19

1) Extraprocesales

2) Procesales

a) Despenalización

b) Resoluciónalternativa de

conflictos penales

� Conciliación� Mediación� Conferencia deconciliación con mediador

� Acuerdos reparatorios

a) Criterios de oportunidad

b) Justicia consensual

c) Proceso penal

� Transacciones� Suspensión delprocedimiento a prueba� Procedimientoabreviado

alternativos”.16 En sentido contrario a la inflación penal de lasúltimas décadas, este movimiento reductor del ámbito de laprohibición y sanción penales parte del reconocimiento de unaserie de conflictos sociales para los que el sistema penal haacreditado no ser el mejor cauce para su atención y resolución.

En las siguientes tablas se presenta un panorama generalde algunos países latinoamericanos, así como de algunas enti-dades federativas, de los mecanismos de atención a los con-flictos penales distintos del proceso penal tradicional.

TABLA 1. MECANISMOS ALTERNATIVOS

AL JUICIO ORAL EN LATINOAMÉRICA

Argentina Bolivia Colombia Chile

Oportunidad No Sí No Sí

Acuerdoreparatorio

No Sí Sí Sí

Suspensióncondicional

Sí Sí No Sí

Juicioabreviado

Sí Sí Sí Sí

Ecuador Paraguay Venezuela

Oportunidad No Sí Sí

Acuerdoreparatorio

No Sí Sí


No Sí Sí

Juicioabreviado

Sí Sí Sí

FUENTE: Tomado de MARCHISIO (2002a), p. 551.


16 ARMENTA (2005), p. 31.

TABLA 2. MECANISMOS ALTERNATIVOS AL PROCESO PENAL

JURISDICCIONAL EN MÉXICO

Chihuahua Oaxaca Nuevo

León

Coahuila Jalisco

Oportunidad Sí Sí No No No

Acuerdoreparatorio

Sí Sí Sí Sí Sí17


Sí Sí Sí Sí No

Juicioabreviado

Sí Sí Sí Sí Sí

FUENTE: Elaborado con base en la legislación local.

1. Despenalización

La primera vía extraprocesal, la despenalización o descrimi-nalización,18 se funda en el reconocimiento de que el reprochesocial no debe implicar una sanción de corte penal. La instan-cia criminal polariza los conflictos y amenaza el tejido socialque pueda quedar en torno a las relaciones interpersonalesafectadas por el conflicto. La solución autocompositiva espon-tánea o en instancias ajenas al sistema legal o ante personasque no sean servidores públicos, sino que pertenezcan a lapropia comunidad en un contexto de informalidad, han demos-trado ser soluciones de mayor calidad y mucho más estables.19


17 Está previsto en la legislación de justicia alternativa, aunque se ha pos-

tergado la entrada en vigencia de dicha ley.18 Alexandro Baratta consideraba la descriminalización como una técnica

extrasistémica o exterior al derecho penal. Referido en ARMENTA (1991), p. 25.19 GESSNER (1986) documentó que en México, en el ámbito rural, un gran

Asimismo, de manera consistente con el principio de un de-recho penal mínimo, antes de acudir a las figuras delictivas,las instancias sociales de deliberación deben considerar agotarlos mecanismos de la justicia cívica, de la procuración social,la justicia administrativa o la reparación civil.

Se parte de que la sanción penal no es una respuesta ade-cuada para todos los conflictos legítimos de las personas, sinoque debe reservarse para los conflictos de alta intensidad y al-to impacto.20

Para trascender a la categoría de tipo penal, una conductaque busque ser prohibida debería de pasar por el cedazo de lajustificación penal, el principio de proporcionalidad, el análisisde la idoneidad de la sanción, así como el análisis del costosocial de la prohibición de determinado comportamiento.

Como afirmara BECCARIA hace más de doscientos años: “pro-hibir una enorme cantidad de acciones indiferentes no significaprevenir los crímenes que de ellas puedan resultar, sino crearotros nuevos”.21

La descriminalización puede ser general (en la ley) o particu-lar (caso por caso), ya sea suprimiendo tipos penales, o bien,si subsisten como tales, dándoles una sanción alternativa a laprisión o bien de naturaleza no penal, como una sanción admi-nistrativa.22

En México, en el pasado reciente se han dado casos de des-criminalización que reconocen la necesidad de discutir y enjui-ciar si sigue siendo válida la existencia de ciertos tipos penales.


número de conflictos se resuelven en instancias tales como la mediación del

profesor rural, el párroco del pueblo o las autoridades comunales o ejidales.20 EIRAS (2005), p. 27.21 Citado en EIRAS (2005), p. 27.22 ARMENTA (1991), pp. 25 y 26.

Así, en el ámbito federal se eliminó el delito de injurias, dejan-do expedita la vía de reparación civil. Recientemente —juniode 2008—, en el Distrito Federal se acordó que los acciden-tes de tránsito en los que no se registren lesiones u homicidiosimprudenciales, ni estén asociados con el consumo de alcoholo alguna otra sustancia tóxica, se canalizarán a instancias dela justicia cívica capitalina.

Desde luego que la política de atención de estos conflictosdeberá llevar un registro que permita dejar constancia y docu-mentar los antecedentes y sanciones respectivas. Estas medi-das deberían ser objeto de un detenido análisis por parte de lasautoridades para ponderar sus resultados, en aras de aprenderde su instrumentación. Buenas prácticas en esta materia se-rían un gran referente para muchas entidades federativas. Porejemplo, en Jalisco durante 2007 se iniciaron más averiguacio-nes previas por el delito de daño en las cosas derivado de ac-cidentes de tránsito que por el delito de robo.

2. Resolución alternativa de conflictos penales

(justicia restaurativa)

El análisis de estos mecanismos es el objeto de este texto.Sus características doctrinales y legislativas, tanto en el dere-cho comparado como en el ordenamiento de Chihuahua, asícomo su proceso de instrumentación, serán abordados en lossiguientes apartados.

La justificación del desarrollo de estos mecanismos es lamisma que el mecanismo de la despenalización: el principio demínima intervención en materia penal; con la diferencia de queen la despenalización se opta por sanciones no penales. En lajusticia restaurativa las conductas bajo las que subyace el con-flicto están tipificadas como delitos. Si bien la prohibición y la


sanción penal permanecen, lo que se suaviza es el procedi-miento de la resolución del conflicto, que queda fuera del pro-ceso penal ante autoridad jurisdiccional.

Compartiendo la convicción de que el proceso penal no esel mecanismo idóneo para la resolución de conflictos socialesincipientes, menores o no violentos, se establece un procedi-miento flexible e informal en el que se puedan dar acuerdosespontáneos. A pesar de que esta vía despierta suspicacias enlos juristas más ortodoxos, estos mecanismos informales y fle-xibles tienen un gran potencial habida cuenta de que muchosde los delitos (la mitad, según RODRÍGUEZ, 2000) son conflictosno violentos entre familiares, vecinos, amigos, compañeros detrabajo o socios, y que en estos conflictos suelen tener rolesintercambiables, pasando de víctimas a victimarios y viceversa,a lo largo del tiempo.

Los medios alternativos de resolución de controversias tienentres principios fundamentales: voluntariedad (las partes debenaceptar libremente acudir a la vía); confidencialidad (no puedeutilizarse información expuesta en el procedimiento alternativoen caso de ir a proceso jurisdiccional ni puede interpretarse laparticipación en el procedimiento como una aceptación de loshechos imputados), y neutralidad (el mediador o facilitador de-be garantizar ante las partes su imparcialidad).

En conflictos de naturaleza penal se agrega un cuarto princi-pio: la horizontalidad, entendido como el

…que el facilitador debe comportarse, respecto de las partes,como alguien sin poder sobre ellas, que obtiene la legitimaciónde su intervención por la aceptación de ambos. Este principioaportará la imprescindible nota diferenciadora entre el sistemainformal (RAC) y el sistema judicial de persecución pública, ca-racterizado por la figura fuerte del Estado (representado por el


juez o por el fiscal) que desplaza a la víctima de su lugar de due-ño del conflicto.23

Aunque se insistirá en estos aspectos a lo largo de este tex-to, es muy importante señalar desde este apartado introducto-rio de los mecanismos alternativos que la definición de los ca-sos que son susceptibles de ser canalizados a estas instanciasno procesales o extraprocesales se da con base en el análisisde las características del conflicto, sin otro fundamento que elconsiderar que esta vía le permitirá una mayor calidad de losservicios de resolución del conflicto, siguiendo el principio deque la justicia sustantiva debe estar por encima de una justiciaformal.

Por ello, en el diseño y operación de la justicia alternativa orestaurativa no deben introducirse intenciones de descongestiónni medidas inspiradas por criterios de política criminal. Estastendencias suelen ser fuertes tentaciones para el legislador ypara los operadores del sistema, y en caso de concretarse enlas modalidades de justicia alternativa o restaurativa rasgos alservicio de la descongestión o la política criminal, se desnatu-ralizarían estas figuras con efectos adversos tanto para la efi-cacia de los derechos fundamentales de víctimas e imputadoscomo para la legitimidad y calidad de los servicios del sistemapenal.

No obstante, los estudiosos y operadores de programas exi-tosos de justicia restaurativa suelen señalar que estos meca-nismos, debidamente instrumentados y aplicados por facilita-dores muy calificados, podrían extender su aplicación a unaamplia gama de delitos.24


23 RODRÍGUEZ (2000), p. 11.24 Ibidem, p. 9.

Entre las modalidades o mecanismos específicos de la justi-cia restaurativa o alternativa más frecuentes se encuentran laconciliación, la mediación y los acuerdos reparatorios. En mu-chos casos las primeras dos modalidades pueden traducirse enun acuerdo reparatorio. También modalidades de la justiciaconsensual, como la suspensión del procedimiento a prueba,pueden plasmarse en un acuerdo reparatorio. Diversos autoresy la legislación presentan otras modalidades de estos mecanis-mos de resolución alternativa de conflictos penales. Por ejem-plo: mini juicio y mediación-arbitraje;25 negociación y juntas defacilitación.26

3. Criterios de oportunidad

Para Manuel ORTELLS,

el principio de legalidad se contrapone al principio de oportuni-dad, según el cual el órgano de la acusación dispondría de unaesfera de discrecionalidad para valorar la conveniencia de ejerci-tar la acusación en determinados supuestos, que el legisladordelimitaría en atención a consideraciones vinculadas a la finali-dad preventiva de la pena o —en caso de infracciones leves— ala sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales y a laeficacia general del sistema penal.27

En los países europeos y latinoamericanos de tradición delderecho civil, han respetado como regla el principio de legali-dad, que como señala el doctor Julio MAIER, implica que “fren-


25 Ibidem, p. 1.26 Artículo 1o. de la Ley de Justicia Penal Alternativa del Estado de Chihua-

hua (LJPACH).27 ORTELLS (1998), p. 536.

te a la noticia de un hecho, eventualmente punible, persegui-ble por acción pública, es obligatorio promover la persecuciónpenal y, tras el trámite procesal pertinente, arribar a la deci-sión judicial que solucione el caso según las normas del dere-cho penal y ponga fin al proceso”.28 Ante esta regla se regulanalgunas excepciones que implican criterios de oportunidad, quede acuerdo con el mismo tratadista argentino significa

...la posibilidad de que órganos públicos a quienes se les enco-mienda la persecución penal, prescindan de ella, en presenciade la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la pruebamás o menos completa de su perpetración, formal o informal-mente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicio-nalmente, por motivos de utilidad social o razones político-crimi-nales.29

En no pocos casos, reformas posteriores a la operación deesos criterios suelen ampliar progresivamente el ámbito de suaplicación.

Estos mecanismos para desestimar un caso o darle una sali-da alternativa sin necesidad de iniciar un proceso o, en casode que se inicie el mismo, sin necesidad de llegar a una sen-tencia, suelen proceder en casos de delitos no graves.30 Por


28 MAIER (2002), p. 830.29 Ibidem, p. 836.30 Esta noción de gravedad o escaso interés público suele ser asociado por

el legislador a la eventual sanción que podría recibirse por el delito imputado.

Así, en Perú se aplica el principio de oportunidad cuando la pena mínima no

supera los dos años (artículo 2o., apartado 2); en Chile se aplican criterios de

oportunidad cuando la pena no excede los 540 días de privación de la libertad.

En el estado mexicano de Coahuila, la “vía de falta penal” (mediante la que se

determina no ejercer la acción penal o sobreseer el proceso imponiendo una

multa y un “pago preventivo de la reparación del daño”) procede cuando el mí-

ejemplo, en Perú el artículo 2o. del Código Procesal Penal, alregular el “principio de oportunidad”, establece que

el Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado,podrá abstenerse de ejercer la acción penal... cuando se tratede delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia noafecten gravemente el interés público... cuando la culpabilidaddel agente... o su contribución a la preparación del mismo seanmínimos...

Resulta peculiar la aplicación del principio de oportunidaden Perú cuando “...el agente haya sido afectado gravementepor las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropia-da” (Código Procesal Penal, artículo 2o., apartado 1). Algunosordenamientos otorgan la posibilidad de que las autoridades deinvestigación apliquen estos criterios como contraprestación alos imputados que brinden información sobre grupos del cri-men organizado.

En algunos supuestos, otra condicionante para que se dejede ejercer la acción penal es que se dé la reparación del daño.La mayoría de los países contemplan el control judicial (enotros el control por parte de superiores del fiscal) sobre la apli-cación de los criterios de oportunidad. En la mayoría de los sis-temas, la víctima puede impugnar la procedencia de la aplica-ción del criterio de oportunidad, así como inconformarse por elmonto de la reparación del daño.31


nimo de la pena no excede los tres años (artículo 265, Código de Procedimien-

tos Penales) y pueden considerarse delitos no graves que no tengan pena má-

xima de seis años de prisión (artículo 29).31 Considerando las referencias que se harán en este texto al ordenamien-

to de Chihuahua, se transcribe a continuación la regulación de los criterios de

oportunidad en el nuevo Código de Procedimientos Penales de dicha entidad:

ARTÍCULO 83. Principios de legalidad procesal y oportunidad.

4. Justicia consensual

En estos mecanismos la resolución del conflicto es el resul-tado de una transacción entre la autoridad de investigación y elimputado. La legislación establece un incentivo (evitar quedar


El agente del Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos

los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

No obstante, el Ministerio Público podrá prescindir, total o parcialmente,

de la persecución penal, que se limite a alguno o a varios hechos o a alguna de

las personas que participaron en su realización, cuando:

I. Se trate de un hecho socialmente insignificante o de mínima o exigua

culpabilidad del imputado, salvo que afecte gravemente un interés público o lo

haya cometido un servidor público en el ejercicio de su cargo o con motivo de

él. No podrá aplicarse el principio de oportunidad en los casos de delitos con-

tra la libertad y seguridad sexuales o de violencia familiar, por afectar grave-

mente el interés público.

II. Se trate de la actividad de organizaciones criminales, de delitos que

afecten seriamente bienes jurídicos fundamentales o de investigación comple-

ja, y el imputado colabore eficazmente con la misma, brinde información esen-

cial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer

el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para pro-

bar la participación de otros imputados que tengan funciones de dirección o

administración dentro de las organizaciones criminales, y siempre que los he-

chos que motivan la acción penal de la cual se prescinda, resulten considera-

blemente más leves que aquellos cuya persecución facilita o cuya continuación

evita;

III. El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, daño físico o

psicológico grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena;

IV. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho

de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a

la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los

restantes hechos, o la que se le impuso o se le impondría en un proceso trami-

tado en otro fuero.

El agente del Ministerio Público deberá aplicar los criterios de oportuni-

dad y otras facultades discrecionales sobre la base de razones objetivas y sin

dis

con antecedentes penales, suspender el procedimiento o recibiruna sanción menor) a cambio del cumplimiento de condiciones(no residir en algún lugar, pago de multa, servicios comunita-rios, acudir a tratamientos o actividades de capacitación), fre-cuentemente la reparación del daño, así como reconocer laparticipación o la responsabilidad en determinadas conductastipificadas como delitos.

Estos mecanismos constituyen salidas alternativas que apor-tan una significativa proporción (en ocasiones mayoritaria) dela descongestión en los sistemas reformados. Asimismo, suinstrumentación se encuentra concebida dentro de las medidasde política criminal de las autoridades. Por ello, generalmentese establece que sólo pueden hacer uso de estos mecanismospersonas sin antecedentes penales (o que hayan cumplido lostérminos y condiciones en casos anteriores), y la suspensiónpermanece latente por ciertos periodos, extinguiéndose la ac-ción penal sólo si se cumplen las condiciones o los términosdel acuerdo reparatorio. También el Estado evita la investiga-ción de casos en los que se ha aceptado responsabilidad, re-duciendo significativamente la carga de trabajo y los costos delsistema de justicia.

Estas transacciones implican el quiebre de principios funda-mentales del proceso penal en nuestra tradición jurídica, comoel principio de legalidad, el derecho a un debido proceso, labúsqueda de la verdad material, así como el principio de la nodisposición de la acción penal ni del objeto del proceso.

Una diferencia significativa con la justicia alternativa o res-taurativa es que la víctima pocas veces participa, y cuando lo


discriminación, valorando las pautas descritas en cada caso individual, según

los criterios generales que al efecto se hayan dispuesto por la Procuraduría Ge-

neral de Justicia del Estado. En los casos en que se verifique un daño, éste de-

berá ser previamente reparado en forma razonable.

hace sólo tiene voz (si se ejerció la querella)32 para defendersu pretensión de que su daño le sea reparado. Se trata de unapropuesta unilateral del imputado o la autoridad investigadora,que implica o da lugar a una negociación entre dichas partes:

Este modelo denominado “suspensión del juicio a prueba” o co-múnmente “probation” puede incluir entre sus medidas la repa-ración del daño causado a la víctima, como así también trabajoscomunitarios. Esta reparación provendrá de un ofrecimiento querealiza el imputado, junto a su defensor, al juez; y éste, sin im-portar en el caso la opinión de la víctima, podrá aceptar e impo-ner como regla de conducta.33

Por lo que se refiere al procedimiento abreviado, algunas le-gislaciones, como la chilena, no lo presentan (Código ProcesalPenal, artículo 406) como una transacción entre los actoresdel proceso penal, simplemente se enuncian los requisitos pa-ra que esta vía proceda, entre ellos que se dé la aceptación delos hechos por parte del imputado. El fiscal solicita una penano mayor a cinco años de presidio, que no podrá ser incre-mentada en el fallo del juez (éste es el incentivo).

Sin embargo, en la página Web del Ministerio Público chile-no (www.ministeriopublico.cl), en el glosario del nuevo procesopenal, al describir el procedimiento abreviado señala: “suponeun acuerdo entre el imputado y el fiscal del Ministerio Públi-co...”. Otras legislaciones son más explícitas sobre la transac-ción entre la parte acusadora y el presunto responsable. El ar-tículo 505 del código procesal de Coahuila establece: “La víade oblación es un medio para auxiliar a la justicia y abreviar elproceso a cambio de reducción de la pena”.


32 RODRÍGUEZ (2000a), p. 19.33 EIRAS (2005), p. 31.

5. Proceso penal

En los sistemas reformados el sistema de juicios orales es elreferente del sistema en que se construye; y consiste en unconjunto de instituciones que pretenden lograr una mejoracualitativa y cuantitativa del sistema penal. En lo cualitativo seconstruye un sistema acusatorio (equilibrio entre atribucionesdel Ministerio Público y el juez, dando la mayor relevancia alproceso penal y no a la averiguación previa como en la actuali-dad) y adversarial (equidad entre el Ministerio Público y la de-fensa del imputado), con oralidad, publicidad y equilibrio entreatribuciones oficiales y garantías ciudadanas (artículo 20 cons-titucional).

Algunos puntos relevantes de este aspecto de la reformason los siguientes:

— El eje del sistema penal pasa a ser el juez, que rige elproceso y controla la actividad de la policía y el MinisterioPúblico.

— Todas las audiencias serán orales y grabadas, terminandocon el anacrónico, ineficiente, bromoso y poco transpa-rente sistema de expedientes escritos.

— Se establece un proceso con un juez imparcial con igual-dad entre las partes (Ministerio Público que acusa y elabogado defensor que asesora al acusado).

— La audiencia pública da transparencia al proceso y le de-jará claro a la sociedad los hechos y la forma en que es-tán siendo juzgados.

— Sistema de salidas alternas.


IV. LA JUSTICIA PENAL ALTERNATIVA

EN EL DERECHO COMPARADO

Ya se han bosquejado los rasgos de los mecanismos de resolu-ción alternativa de conflictos penales que, no sin desconoceralgunas restricciones de la doctrina, se pueden considerar mo-dalidades de justicia restaurativa.

Las modalidades de este tipo de justicia pretenden ser unámbito de mejor calidad de atención para conflictos socialesque dentro del sistema penal tradicional suelen ser margina-dos o sometidos a un sistema formalizado que aplica mayorcontrol social y mayor violencia que la que trata de prevenir ysancionar.

Se trata de una aplicación radical del principio de derechopenal mínimo, creando una instancia intermedia no jurisdiccio-nal que amortigua la fuerza punitiva que suele caracterizar alsistema penal,34 al prescindir de las modalidades retributivaspor las que un tercero, por encima de las partes, irrumpe en larelación bilateral del conflicto. Se trata de un modelo que de-vuelve el conflicto a sus protagonistas, derivada de esta “huidadel proceso” penal jurisdiccional y de su distanciamiento radi-cal del sistema penal retributivo.

Es por ello que los mecanismos alternativos suelen ocuparapartados especiales de las codificaciones procesales y, prefe-rentemente, leyes particulares. Así, en el caso que nos ocupa,

33

33

34 EIRAS (2005), p. 29.


el Congreso del Estado de Chihuahua emitió en diciembre de2006 la Ley de Justicia Penal Alternativa del Estado de Chi-huahua (LJPACH).

Como describe Ulf EIRAS, se trata de

…una forma alternativa al sistema penal: el resultado surge deun proceso de intermediación entre autor y víctima, ampliandode esta manera el primitivo enfoque meramente reparador, lle-vándolo a un verdadero intento por autocomponer situaciones,revincular sujetos y restablecer la paz social.35

La LJPACH define el principio de justicia restaurativa como“todo proceso en el que la víctima u ofendido y el imputado ocondenado, participan conjuntamente, de forma activa, en laresolución de las cuestiones derivadas del delito, en busca deun resultado restaurativo” (artículo 2o., fracción IV). La propiaLJPACH define esta noción de “resultado restaurativo” como “elacuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabili-dades individuales y colectivas de las partes y a lograr la inte-gración de la víctima u ofendido y del infractor en la comuni-dad, en busca de la reparación, la restitución y el servicio a lacomunidad” (artículo 2o., fracción V).

Ya se ha señalado que el proceso penal tradicional polarizalos conflictos con los que entra en contacto, por lo que enocasiones no sólo no logra atajar la problemática y sus nivelesde violencia, sino que, por el contrario, llega a exacerbarlos.36

Por otra parte, existe una serie de conflictos sociales no vio-lentos o generados en ámbitos familiares, escolares, vecinales,laborales o de amistades, que conforman una amplia “…gamade interacciones sociales... maltratada por la maquinaria judi-


35 Ibidem, p. 31.36 Ibidem, p. 26.

cial que rechaza sistemáticamente los casos que no se encuen-tren nomenclados dentro del trámite en el cual se encuentranentrenados los operadores judiciales”.37

Son casos en los que subyacen otros problemas de interac-ción personal, que son la verdadera causa de la confrontación.Estos casos, además del riesgo de polarización, tienen pocasexpectativas de atención y resolución cabal en el sistema juris-diccional tradicional, volcado hacia la estigmatización e intensi-vo en pruebas de la verdad material que colma un supuesto ju-rídico. En muchos de estos problemas son difíciles de probarlas conductas cuando el conflicto está en una relación inter-personal. Es otro de los contrastes entre el sistema tradicionalde retribución penal en el que el sistema se vuelca a la recons-trucción y prueba, mientras que la justicia restaurativa buscaestablecer mejores condiciones de interrelación para el futuro.

Como se desprende de los principios y descripciones de losmecanismos de resolución alternativa de conflictos penales, unaspecto fundamental es reconocer que muchos de los conflic-tos penales se dan de manera descentralizada en las familias,en los centros de trabajo, etcétera, es decir, entre personasque interactúan. Misión fundamental de la justicia restaurativaes lograr a través de procedimientos informales, horizontales yflexibles acuerdos desarrollados por las propias partes que con-tengan lo que los protagonistas han considerado “justo” paraese caso en particular y las expectativas y compromisos queplantean para el futuro de su interacción.

Por lo anterior, es fundamental que el sistema legal reco-nozca, respete y auxilie en su instrumentación estos acuerdosdescentralizados,38 que tienen más fuerza, eficacia y mayor

LA JUSTICIA ALTERNATIVA EN DERECHO COMPARADO 35

37 Ibidem, p. 28.38 RODRÍGUEZ (2000a), p. 30.

probabilidad de ser instrumentados efectivamente que las re-soluciones (que suelen orientarse principalmente a imponersanciones) centralizadas,39 dictadas por un tercero (autoridad)situado en un plano de superioridad respecto de las partes.

De esta forma, se concibe como una atención de mayor ca-lidad y efectividad que la marginación o polarización que sueleofertar el modelo penal punitivo y retributivo por vía jurisdiccio-nal. Es un salto cualitativo, por lo que en este enfoque, se in-siste, se deben excluir pretensiones cuantitativas como la des-congestión o los criterios de política criminal.

La Asamblea General de las Naciones Unidas ha recomen-dado que se impulsen procedimientos informales para la reso-lución de conflictos. El derecho internacional de los derechoshumanos, en sus instrumentos jurídicos, en sus sentencias yen su doctrina, ha desarrollado los principios de la justicia res-taurativa.40

Ulf EIRAS sintetiza y contrasta en el siguiente cuadro (basadoen Highton-Álvarez-Gregorio)41 las diferencias entre el modeloretibutivo y el restaurativo:

TABLA 3. LA JUSTICIA RETRIBUTIVA Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Justicia retributiva Justicia restaurativa

Delito Infracción a la norma Conflicto entre personas

Responsabilidad Individual Individual y social

Control Sistema penal Comunidad


39 Un excelente análisis de este argumento y ejemplos ilustrativos muy in-

teresantes pueden consultarse en OSTROM (1999).40 EIRAS (2005), p. 29.41 Ibidem, p. 35.

TABLA 3. LA JUSTICIA RETRIBUTIVA Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA

(continuación...)

Justicia retributiva Justicia restaurativa

Protagonistas Infractor y el Estado Víctima y victimario

Procedimiento Adversarial Diálogo

Finalidad Probar delitosEstablecer culpasAplicar castigos

Resolver conflictosAsumir responsabilidadesReparar el daño

Tiempo Basado en el pasado Basado en el futuro

En el mismo sentido, GORJÓN y STEELE (2008) citan un estu-dio de derecho comparado realizado por Gema Varón Martínez,quien considera que se pueden establecer cinco rasgos distin-tivos de la mediación penal respecto del proceso penal clásico:

1) Limitación del objeto de la mediación.2) Voluntariedad en el acceso a la mediación.3) Elección directa e indirecta del mediador por las partes.4) Consentimiento de las partes como base del acuerdo.5) Neutralidad del mediador frente a la independencia del

juez que somete a la ley.42

1. Qué clase de conflictos penales se pueden resolver

por mecanismos alternativos

Los modelos más avanzados en materia de justicia restaura-tiva en el ámbito penal plantean que los conflictos en los quedeben usarse los mecanismos restaurativos deben seleccionar-


42 GORJÓN y STEELE (2008), p. 161.

se por las características del propio conflicto, como el que sediera entre personas con una relación previa, o que no se hu-biese aún presentado denuncia. Sin embargo, en las legislacio-nes vigentes (imbuidos de los principios de legalidad e igual-dad) se han abierto paso los catálogos de delitos susceptiblesde ser planteados ante instancias de justicia alternativa.

Generalmente se refieren los delitos de querella, conside-rando que el proceso restaurativo puede llevar al perdón, formade extinguir la acción penal. Asimismo, suelen incluirse los de-litos culposos, esto es, la violencia imprudencial no grave. Tam-bién se colocan grandes categorías delictivas siempre y cuandono rebasen cierta sanción privativa de libertad.

También con frecuencia se hace referencia a que se tratede ilícitos sin “trascendencia social” (LJPACH, artículo 16, frac-ción I); sin “interés público prevalerte en la continuación de lapersecución penal” (Chile, artículo 241, CPP). Estas referenciastienen como propósito dejar en claro que no existe lesión al in-terés público y que el reproche social es mínimo; nombres yrostros institucionales por los que se invoca el espíritu retributi-vo y sancionador que se oponen a que los casos se resuelvandescentralizada y flexiblemente.

Pero esta noción de mínima afectación, común también enotras modalidades de resolución del conflicto distinta de la ju-risdiccional, llama la atención sobre el incumplimiento del prin-cipio de derecho penal mínimo y hacer de los ordenamientospenales la última ratio. La pregunta obligada: ¿si no hay repro-che social o la afectación es mínima, por qué conservar esaconducta tipificada como delito?43

En el mismo sentido, Carlos NATARÉN, al comentar la nociónde “socialmente insignificante” respecto a los hechos denun-


43 Véase, al respecto, BERZOSA (2001).

ciados sobre los que se aplican criterios de oportunidad, seña-la: “El problema de fondo que en mi opinión subsiste es quese reconoce la existencia de tipos penales que el mismo Esta-do considera inútiles, demasiado onerosos en su persecucióno, simplemente, inaplicables”.44

Sobre el ámbito de aplicación de la justicia alternativa, laLJPACH señala en su primer artículo:

la presente Ley tiene como finalidad regular los medios alternosde resolución de conflictos en materia penal, tales como la me-diación, negociación, conciliación, entre otras, cuando esos con-flictos hayan lesionado bienes jurídicos sobre los cuales puedanlas personas disponer libremente, sin afectar el orden público

(resaltado agregado).

Respecto a los ilícitos sobre los que “recaerán” los procedi-mientos alternos, el artículo 3o., párrafo 3, del propio ordena-miento, remite al Código de Procedimientos Penales. Posterior-mente, el artículo 16, reproduciendo el contenido del artículo197 del Código de Procedimientos Penales, señala que la Uni-dad de Atención Temprana canalizará al Centro de Justicia Al-ternativa:

…los delitos imprudenciales en los que proceda el perdón de lavíctima u ofendido, delitos de contenido patrimonial que se ha-yan cometido sin violencia sobre las personas, delitos que admi-tan presumiblemente la sustitución de sanciones o condenacondicional, delitos cuya pena media aritmética no exceda decinco años de prisión y carezcan de trascendencia social (artícu-lo 16, fracción I) (resaltado agregado).


44 NATARÉN (2008), p. 102.

En Nuevo León son susceptibles de mediación o conciliaciónlos delitos culposos no graves, cuya pena máxima no excedade seis años de prisión.45

La doctrina sobre la justicia restaurativa subraya que no sedebe enviar a estas instancias de justicia “casos basura” queel sistema penal formal suele archivar sin siquiera investigar;46

es decir, se debe a los casos de aplicación de criterios de opor-tunidad. Esto se debe en primer lugar a que, como se ha se-ñalado, esta justicia es una alternativa a las salidas y al juiciooral dentro del procedimiento penal; sería incongruente e inútilcanalizar este tipo de casos a la justicia restaurativa. En segun-do término sería también indebido, en virtud de que se introdu-cirían en la justicia alternativa lineamientos o motivaciones depolítica criminal.

Por eso llama la atención que en la LJPACH (artículo 14, frac-ción IV) se indique que al Centro de Justicia Alternativa le co-rresponde “aplicar los criterios de oportunidad, que sean pro-cedentes, al inicio del procedimiento penal”, quizá previendoque algunos casos no atajados anteriormente les sean canali-zados por error (toda vez que quien aplica estos criterios es elMinisterio Público [artículo 53, CPP]).

Una vez que se cumplen las condiciones (entre ellas sueleestar la reparación del daño, así como el transcurso del tiem-po) se extingue la acción penal.

Llama la atención que a pesar de que se refiere la existen-cia de un interés público menor en la continuación oficiosa delcaso, en algunos casos los delitos contemplados como suscep-tibles de ser mediados por la justicia restaurativa alcanzan san-ciones privativas de libertad elevadas. En algunos países, como


45 GORJÓN y STEELE (2008), p. 163.46 RODRÍGUEZ (2000), pp. 7 y 8, nota al pie 10.

Chile, se contemplan como máximo 540 días de presidio; enotros hasta tres años, y en otros más, como Venezuela, llegó aconsiderarse esta categoría a delitos sancionados con hastaocho años de prisión. En México, el incremento sistemático delas penas ha llevado a que alcancen estas modalidades res-taurativas tipos penales para los que se contemplan, como enel caso de Chihuahua, hasta cinco años de término medio arit-mético, y casos como el de Nuevo León, en donde se contem-plan para delitos con pena máxima de seis años, como sucedetambién en Coahuila.

Curiosamente, formas de resolución de conflictos todavía in-mersas en instancias retributivas como la suspensión condicio-nada se aplican a categorías de delitos para los que se prevénsanciones menos severas. Así, en el propio estado de Chihua-hua la suspensión del procedimiento a prueba procede:

...en los casos en que el auto de vinculación a proceso se hayadictado por un delito cuya pena máxima de prisión no exceda decinco años, el imputado no haya sido condenado por delitos do-losos, no tenga o haya tenido otro proceso suspendido a pruebay no exista oposición fundada del Ministerio Público y de la vícti-ma u ofendido; procederá la suspensión del proceso a prueba asolicitud del imputado o del Ministerio Público con acuerdo deaquél (artículo 201, CPP).

En el caso de Nuevo León, este instituto procede por delitoscon sanción de hasta dos años de prisión (artículo 3o., frac-ción X, CPP).

En virtud de que el resultado de la conciliación o mediaciónse traduce en un convenio o acuerdo reparatorio que tiene elefecto de suspender la tramitación del procedimiento penal, esmuy fácil que se confunda a figuras restaurativas con la sus-


pensión del procedimiento a prueba (o suspensión condicio-nal), en los que no hay horizontalidad y la víctima tiene unaparticipación disminuida (es resultado de una transacción entreel órgano de investigación y el imputado). Adrián MARCHISIO cri-tica el diseño institucional de las modalidades de lo que él de-nomina figuras de “reparación integral” en Colombia (“indemni-zación integral”) y Venezuela (“conciliación”), al considerar quesus características y consecuencias no corresponden a las delas figuras autocompositivas de la justicia restaurativa.47

Permitir que cual caballo de Troya se hagan pasar salidasconsensuadas como mecanismos de justicia restaurativa impli-caría transacciones sin garantías y la desnaturalización de lasfiguras autocompositivas, además del contagio del apremio ofi-cial por la descongestión por encima de la justicia sustantiva yla resolución cabal del conflicto.

En el anexo de este trabajo se presenta un cuadro con algu-na legislación comparada en esta materia.

2. Diseño institucional de la justicia restaurativa, ubicación

orgánica de la instancia mediadora, y perfil

y habilidades del mediador

El diseño institucional es fundamental para blindar al mode-lo restaurativo de la influencia de las inercias y tentaciones re-tributivas. Este desafío es fundamental en las primeras etapasde instrumentación para evitar regresiones y la desnaturaliza-ción del sistema alternativo.

A grandes rasgos se puede referir que hay tres tipos de jus-ticia alternativa o restaurativa:48


47 MARCHISIO (2002a), p. 542.48 Siguiendo a RODRÍGUEZ (2000).

a) Modelo comunitario.b) Modelo retenido.c) Modelo derivado.

El modelo comunitario se refiere al diseño en el que los pro-tagonistas del conflicto penal acuden a un mediador no profe-sionalizado dentro de la misma comunidad. En el modelo reteni-do se trata de conflictos ya ingresados al sistema penal formaly procesados por funcionarios del propio sistema penal (fisca-les, jueces o sus colaboradores y asistentes). En el modelo de-rivado, una vez que las instancias penales reciben el caso y deacuerdo con una capacitación especial se identifican asuntosen los que puede operar la mediación u otro mecanismo dejusticia restaurativa, se les informa e invita a participar. En ca-so de que las partes, libre y voluntariamente, acepten acudir auna instancia informal, se les canaliza a una instancia estatal,pero fuera del sistema adversarial, o bien a instancias externasal sector público que podrían pertenecer a figuras comunitariaso sociales.

En el ordenamiento de Chihuahua todos los asuntos que seplantean al sistema penal a través de la Procuraduría Generalde Justicia son recibidos en primera instancia por la Unidad deAtención Temprana, que canaliza las denuncias o querellas, yasea, en los casos en los que no se aprecien elementos consti-tutivos de delito, enviándolos a instancias públicas o privadasa los que correspondan, o bien, en los casos que proceda (enlos términos del apartado anterior), al Centro de Justicia Alter-nativa. En los casos de delitos no susceptibles de ser canaliza-dos a la justicia restaurativa se enviarán a las unidades de in-vestigación criminal en el sistema formal adversarial (artículo16 de la LJPACH).


De acuerdo con esta descripción del inicio del procedimien-to, parecería que en Chihuahua se habría adoptado el modeloderivado; sin embargo, la instancia restaurativa a la que se ca-nalizan los asuntos susceptibles de ser resueltos por estas mo-dalidades es el Centro de Justicia Alternativa, dependiente delMinisterio Público del estado. De hecho, la instancia de aten-ción inmediata y el Centro de Justicia Alternativa están una allado del otro en el mismo edificio. Ambas instancias son de-pendientes de la propia Procuraduría de Justicia. Por ello pue-de considerarse que se trata de un modelo retenido.

En estos modelos retenidos es importante extremar precau-ciones para evitar la posibilidad de contagio de la noción retri-butiva. Como señala Gabriela RODRÍGUEZ, en este diseño insti-tucional existe un riesgo para los derechos fundamentales:

Si se trata de un sistema de alternatividad media inserto en elsistema penal (mediación retenida como alternativa al proceso),el problema de las garantías constitucionales que pudieran versecomprometidas por la introducción de una lógica informal dentrode un sistema formal cobra especial importancia (habría aquíserios problemas de colisión entre el deber de confidencialidadinherente a todo mediador y el de denuncia inherente a todo ha-bitante en ejercicio de la función pública, problemas que no sedarían si se tratara de mediación derivada o comunitaria).49

También es muy importante la configuración y ubicación or-gánica de las instancias de justicia restaurativa. En los siste-mas comunitarios se tata de instancias descentralizadas (comolos conflictos que trata de resolver); en las áreas derivadaspueden ser tanto públicas como privadas, dentro de instanciasdel sistema penal, independientes o con autonomía técnica.


49 Ibidem, p. 7

En el modelo retenido, aunque la instancia de conciliación ymediación penal se encuentre dentro del sistema penal, laconfiguración orgánica puede y debe aislarlo del resto del sis-tema y garantizar su autonomía técnica.

En el caso de Chihuahua la configuración ha sido un orga-nismo de la Procuraduría General de Justicia del Estado, conautonomía técnica. El director del Centro de Justicia Alternati-va es designado por el procurador general de Justicia (artículo4o., LJPACH). En algunas provincias argentinas las instancias demediación también dependen del Ministerio Público. En otrossistemas, como en Jalisco, el Instituto de Mediación se planteacomo “…un órgano del Poder Judicial del Estado de Jalisco…con autonomía técnica y legislativa”.50 En algunas otras confi-guraciones es una institución autónoma.

Pero independientemente de la configuración orgánica de lainstitución, es fundamental el perfil de los mediadores; por ellonunca podrá insistirse suficiente en la necesidad de una inten-sa capacitación y calificación para facilitar el proceso de expre-sión y asunción de responsabilidades, así como el surgimientohorizontal de acuerdos reparatorios que constituyan una solu-ción justa para ese caso, compartida por los protagonistas.

Al comenzar la instrumentación de programas de justiciarestaurativa es decisivo que los facilitadores estén debidamen-te imbuidos de los principios, finalidades, objetivos, procedi-mientos y técnicas particulares que caracterizan los procesosalternativos. Los facilitadores deberán haber escapado al cen-tro de gravedad del enfoque retributivo, apartándose de la cul-tura de la culpa, el prejuicio y el estigma que han caracterizadoal sistema penal punitivo51 y que siguen presentes en las ex-


50 Artículo 22 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco, publi-

cada en el Periódico Oficial del Estado de Jalisco, el 30 de enero de 2007.51 Ibidem, p. 9.

pectativas de la opinión pública respecto del sistema penal, alque —a pesar de ser una vía alternativa— pertenece la justiciarestaurativa.

No es recomendable que el propio fiscal o el juez asuman elrol de mediadores o facilitadores en una conciliación, más aúnsi en otros casos desarrollan el papel tradicional de tercero su-pra partes. La figura del fiscal (el representante social) y el juez(que vela por el interés público y de la sociedad) son precisa-mente los que representan dentro del procedimiento el atributode reproche social propio del sistema punitivo y retributivo.

Por otra parte, el rol tradicional de estos funcionarios en lavertiente procesal retributiva es la de determinar si los hechosse probaron; determinar la culpabilidad y asignar la respectivaresponsabilidad. En las vías jurisdiccionales, de asignar culpastiende a prejuzgar en la dicotomía víctima-victimario, y en elcaso del Ministerio Público este prejuicio es fundamental alasumir su rol legal como representante de la víctima.

Como se podrá advertir esta lógica es contraproducente enun sistema restaurativo en el que, como se ha señalado, losroles víctima-victimario en la dinámica del conflicto se van al-ternando. Si se llega ante el funcionario por una riña, éste co-menzará de inmediato a reunir evidencias y asignar culpas, sinsaber ni estar interesado en que una semana antes los pape-les entre agredido y agresor eran los contrarios en otro episo-dio de esa dinámica de riñas familiares. Se asignarán culpas,pero no se atajará el conflicto subyacente en la espiral de vio-lencia.

Además de estas inercias retributivas, los funcionarios delsistema penal no deberían intervenir en los procesos restaura-tivos para evitar, asimismo, la propensión a actuar con lógicade descongestión. Debe admitirse que el funcionario enfrentaun conflicto de intereses en el que por encima de procurar la


mejor solución que vaya a la esencia del conflicto, puede que-dar su interés como servidor público de forzar un acuerdo parareducir los pasivos de su carga de trabajo.

Por ello es cuestionable el que en diversas modalidades secontemple que los funcionarios de la investigación y los tribu-nales penales actúen como facilitadores (aun aceptando quetuvieran la capacitación adecuada), como es el caso, por ejem-plo, de Nuevo León, donde se contempla que los ministeriospúblicos (artículo 3o., fracción VII, Código de ProcedimientosPenales) y los jueces promuevan y apliquen mecanismos dejusticia alternativa, como el proceso de mediación.52

En el estado de Jalisco se desarrollan mecanismos de “justi-cia alternativa” dentro de la Procuraduría General de Justicia.Existen dos agencias “conciliadoras” para delitos de querella,en las que se trata de facilitar el acuerdo entre las partes. Sieste acuerdo se da, se otorga el perdón. El procedimiento de“conciliación” no está regulado en la ley ni se establecen con-secuencias derivadas del incumplimiento del contrato. Sustan-tivamente se estaría, más que en un sistema de justicia res-taurativa, en uno de justicia consensuada; sin embargo, comosalta a la vista, se trata de un procedimiento sin bases legales,poco transparente y sin garantías, tanto en el procedimientocomo en el resultado, para los usuarios. Este caso es particu-larmente inquietante en virtud de que la utilización de esta ins-tancia es muy significativa: alrededor de 6 mil casos al año se“concilian” en estas agencias; es decir, el 7% del total de ave-riguaciones previas iniciadas en todo el estado.

La LJPACH contempla la posibilidad de que el Ministerio Pú-blico y los jueces de garantías (artículo 29) apliquen medios al-ternos de resolución de conflictos:


52 GORJÓN y STEELE (2008), p. 157.

...los medios alternos de resolución de conflictos penales po-drán aplicarse por el Centro de Justicia Alternativa, dependientede la Procuraduría General de Justicia del Estado, a través delpersonal adscrito a dicho Centro, el cual se dividirá en zonas, obien directamente por el Ministerio Público en cualquier etapadel procedimiento (artículo 3o., párrafo 2).

En estos casos el Ministerio Público no se sujetará a forma-lidades especiales (artículo 28, LJPACH). Estos mecanismos po-

drán (es decir, potestativo, pudiendo o no solicitarse o brindarseel apoyo) tramitarse “con el apoyo del personal especializadodel Centro” (artículo 27, LJPACH).

Acudiendo a la experiencia de instrumentación de los meca-nismos alternativos se pueden referir algunos lineamientos. Porejemplo, fortaleciendo el argumento de que los operadores tra-dicionales del sistema jurisdiccional no sean los que disponganla procedencia ni mucho menos los que apliquen los mecanis-mos restaurativos, está la experiencia de que en varios paíseslas salidas alternas, y particularmente los medios de concilia-ción y mediación, han sido subutilizados, en virtud de que lospropios operadores, reflejando las inercias punitivas del siste-ma retributivo, las consideran vías hacia la impunidad (estosfuncionarios desean seguir asignando responsabilidades y apli-cando sanciones).53

Sobre el perfil es importante considerar que el facilitador nodebe ser necesariamente abogado. De hecho, como se verá,dentro de la justicia restaurativa existe el principio de interdis-ciplinariedad, que no sólo permite, sino que alienta, el que psi-cólogos o trabajadores sociales realicen trabajo de mediación.Como se verá en el desarrollo de los principios y los procedi-mientos de mediación, el lograr las metas de reconocimiento,


53 RIEGO (2006).

espontánea asunción de la responsabilidad y la capacidad deaceptar disculpas y otorgar voluntariamente el perdón, exigetécnicas y pericia que deben ser desarrolladas durante el en-trenamiento de los facilitadores. Por ello, el que algunas dispo-siciones legales establezcan como perfil del mediador estudiosde derecho (y con mayor razón para los que establecen quedeberán realizar estas acciones los oficiales de investigación yjudiciales) evidencia que no se ha comprendido entre los legis-ladores y diseñadores de políticas, las peculiaridades y los al-cances de los procesos restaurativos.

3. Principios de la justicia restaurativa y sus técnicas

de resolución de las controversias

Ya se apuntaba en la descripción general de los mecanis-mos de resolución alternativa de conflictos penales, los princi-pios de voluntariedad, confidencialidad, neutralidad y horizon-talidad (RODRÍGUEZ 2000, p. 11).

La LJPACH, en su artículo 19, establece los principios por losque se regirá la aplicación de los medios alternos instrumenta-dos en el Centro de Justicia Alternativa. Mucho se beneficiaríael marco normativo si dichos principios se hicieran extensivos atodos los medios alternos, considerando que, como se ha vis-to, existe la posibilidad de que sean aplicados por los agentesdel Ministerio Público y a instancias de los jueces de garantías.Para estos casos, como también se refirió, se indica que debe-rán ser informales (artículo 28, LJPACH).

Los principios contemplados en el artículo 19 son:

I. Voluntariedad. La participación debe ser por propia decisión,libre de toda coacción y no por obligación;


II. Confidencialidad. La información tratada no deberá ser di-vulgada y no podrá ser utilizada en perjuicio de las partes dentrodel proceso penal;

III. Flexibilidad. Para la solución de conflictos podrán agotarseuno o varios medios alternos;

IV. Neutralidad. Deberán estar exentos de juicios, preferen-cias, opiniones y prejuicios ajenos a los usuarios que puedan in-fluir en la toma de sus decisiones;

V. Imparcialidad. Deberán estar libres de favoritismos, inclina-ciones o preferencias; no concederán ventajas a alguno de losusuarios;

VI. Equidad. Los medios alternos propiciarán condiciones deequilibrio entre los usuarios, que conduzcan a la obtención deacuerdos recíprocamente satisfactorios y duraderos;

VII. Legalidad. Sólo serán objeto de éstos, los conflictos deri-vados de los derechos disponibles de las partes y que la ley es-tablezca; y

VIII. Honestidad. En la aplicación se valorarán las capacida-des y limitaciones del personal para conducirlos.

Dirigido a los servidores públicos de la justicia penal alterna-tiva, la LJPACH establece en su artículo 15 que “…los mediosalternos se proporcionarán en forma profesional, imparcial, con-fidencial, equilibrada, gratuita y con perspectiva de género…para acceder a estos medios es necesario contar con la volun-tad de las partes”. El artículo 11 del propio ordenamiento rei-tera que los servidores públicos están obligados por el principiode confidencialidad (fracción V) y que deben brindar, de mane-ra suficiente y clara, información a las personas que acudan alcentro (fracción IV).

Como principio de los medios alternativos, Ulf EIRAS (2005,p. 67) insiste en la necesidad de que los profesionales de lajusticia restaurativa actúen de manera interdisciplinaria, debido


a la complejidad y especialización de las técnicas y herramien-tas utilizadas en los procesos de mediación y conciliación.

Por lo que se refiere a los procedimientos de la justicia res-taurativa, tan sólo referir una panorámica de los propósitos,técnicas y resultados de la mediación y la conciliación nos daráun panorama sobre la importancia, complejidad y trascenden-cia que hacen de la justicia restaurativa un ámbito con granpotencial en el logro de una sociedad con mayor tranquilidad yjusticia.

El evitar la venganza privada, garantizar la proporcionalidadde las sanciones, la racionalidad del proceso penal y la impar-cialidad de los órganos del Estado llevó a que a lo largo de losúltimos 500 años se sellaran los canales de comunicación en-tre víctima y victimario y se fortaleciera la figura del agente dela autoridad que conducía el proceso en nombre del interéspúblico. Asimismo, se redujeron a su menor expresión las im-plicaciones emocionales del delito para volcarse en un sistemamás objetivo de reconstrucción de los hechos y su igualmentelógico y objetivo encuadramiento de los restos de realidad quequedaran en la noción de verdad legal o procesal en el su-puesto jurídico de la ley.

Por ello es difícil desmontar este andamiaje, esta lógica; elADN institucional de hacer de los procedimientos penales téc-nicas para la verdad. Por ello es tan difícil que sólo con cambiode nombres o de funciones se evite que el servidor público in-grese en la escena de la justicia penal (restaurativa, pero queno deja de ser penal y una instancia de control social) y resistala inercia de proteger a la víctima y hacer del “victimario” obje-to de su acción ejemplificadora.

El mediador debe estar consciente de la importancia y con-veniencia de que su posición en el procedimiento está en unplano de igualdad (horizontalidad) y que no representa ni a la


sociedad ni al interés público en la asignación de responsabili-dades penales, sino que actúa como facilitador para que laspartes determinen lo que es justo y sustentable para resolverla situación conflictiva en la que se encuentran. Si las partesno lo perciben de esta forma cuestionarán su rol y se habráperdido una oportunidad de obtener el mejor resultado restau-rativo.

En esta misma lógica es que debe evitarse que el facilitadordisponga y realice actos de poder legal (o simbólico) que lotornen en un juez en un proceso informal (tentación poderosacuando el servidor público es un Ministerio Público; no se digaun juez).

De acuerdo con algunos especialistas, para que el conflictosea susceptible de una atención alternativa lo ideal sería queno se hubiese aún presentado denuncia (el problema no hapasado por la polarización de un sistema penal formal tradicio-nal), o bien, antes del ejercicio de la acción penal. Para man-tener la legitimidad del proceso restaurativo deberá suspender-se cualquier trámite en la vía procesal (salida alterna o juiciopenal).54

Ya vimos que los procesos formalizados y punitivos se hanespecializado en establecer roles y culpas fijas, siendo que lamayoría de los conflictos que pueden canalizarse por vías res-taurativas corresponden a conflictos en los que los roles vícti-ma-victimario se alternan frecuentemente.

La mecánica y técnicas son similares a las de la justicia al-ternativa en otras materias, pero en el ámbito penal, por losvalores y bienes en juego y la intensidad emocional que rodeaal delito, se debe estar expedito y tolerante ante la explosiónde emociones y la necesidad de decir cosas.


54 RODRÍGUEZ (2000), pp. 5 y 6.

En conflictos incipientes o delitos no consumados, la faltade contacto o diálogo puede crear conflictos irreales. De he-cho, la falta de interacción después del incidente puede serparte sustancial del conflicto.55 El facilitador debe llevar a laspartes a hacerse conscientes de los problemas subyacentes,percibiendo el hecho aislado que llevó a conductas tipificadascomo delitos dentro de un archipiélago de emociones, patro-nes y situaciones conflictivas.

En el diálogo entre las partes existen varias metas; se nece-sita información suficiente para entender y explicarse la con-ducta del otro; reconocimiento del daño causado. Así, con lainformación vertida, los protagonistas podrán evaluar actitudes,modificar conductas y reparar los daños y, lo más importante,asumir espontáneamente la responsabilidad de sus acciones yla proporción del problema que les corresponde (a diferenciadel sistema formal, el planteamiento no es de suma cero: 100%víctima o 100% culpable).56 Las partes tienen ocasión de ex-presar su culpa y pedir perdón. Como se ve, al intervenir comofacilitador de la justicia restaurativa, preguntar se convierte enun arte.57

Al ver las características de la justicia restaurativa se seña-ló que ésta se proyecta hacia el futuro, por ello, además delefecto restaurativo del proceso de mediación, los participantes,de acuerdo con la naturaleza del conflicto, pueden concretaralgunos compromisos en un acuerdo que describa el compor-tamiento futuro que esperan unos de otros; no siempre enprestaciones dinerarias sino dentro de toda una gama de con-venciones: señalando que se pueden regresar a la instancia en


55 GORJÓN y STEELE (2008), p. 160.56 RODRÍGUEZ (2000) y EIRAS (2005).57 GORJÓN y STEELE (2008), p. 154.

caso de algún inconveniente, otras veces se hace un conveniopor escrito, reclamando civilmente. Es muy deseable que exis-tan instancias accesibles y con procedimientos simples parahacer cumplir los acuerdos. Por ejemplo, en Argentina se le hadado esta atribución al Patronato de Liberados,58 pero puedeser una instancia específica para el registro y seguimiento deestos acuerdos, garantizando su eficacia. En la mayoría de lossistemas, la conciliación y/o el cumplimiento de un acuerdo re-paratorio extingue la acción penal.

Volviendo al procedimiento en la LJPACH, en el artículo 25 seestablece que

...en las sesiones estarán presentes e intervendrán únicamentelas partes, el personal del Centro y, en su caso, los auxiliaresautorizados; se exceptuará de lo anterior tratándose de las jun-tas de facilitación y en los casos de personas que deban ser re-presentadas por disposición de la ley.

En tanto que el artículo 37 señala que “el plazo fijado parael cumplimiento de las obligaciones pactadas suspenderá eltrámite del proceso y el término para la prescripción de la ac-ción penal”. De esta forma, “el cumplimiento del acuerdo ex-tinguirá la acción penal” (artículo 38).


58 RODRÍGUEZ (2000), p. 4.

V. EVIDENCIA EMPÍRICA Y DESAFÍOS

DE INSTRUMENTACIÓN

Las instituciones de justicia restaurativa, justicia consensual y laaplicación de criterios de oportunidad comenzaron a ser adop-tadas en ordenamientos de la tradición del derecho civil haceya varias décadas. A finales de los ochenta, países como Por-tugal (1987) e Italia (1988) incorporaron en sus ordenamien-tos figuras de justicia consensual, criterios de oportunidad ycompactación de procesos; en tanto que otros, como Alemania(1987) y España (1988 y 1994), reformaron sus ordenamien-tos para fortalecer o ampliar el ámbito de aplicación de institu-ciones de tal naturaleza, ya existentes en sus normas penales.En muchos de estos países los criterios de oportunidad y lajusticia consensuada se utilizan en una considerable proporciónde los casos.

Durante las últimas dos décadas, países de Latinoaméricahan seguido un rumbo similar. Así, países como Perú (1990),Chile (1997 y 2000), Venezuela (1998), Colombia (2002), Bo-livia (1999), Ecuador (2001), Honduras (2000 y 2002), entreotros, con mayor o menor profundidad y con mayor o menoréxito, han introducido criterios de oportunidad, justicia consen-sual y procesos abreviados. Si bien en la instauración de estasinstituciones se han señalado argumentos como la mínima in-tervención penal y la economía procesal, el mayor peso en lafundamentación de la incorporación de estas figuras en orde-

55


namientos identificados con la tradición del derecho civil, lo hatenido el diagnóstico de sistemas de investigación criminal eimpartición de justicia penal congestionados y saturados.

De esta manera, frente a los principios tradicionales de nues-tros sistemas, el discurso de reforma parece privilegiar criteriosde eficacia y eficiencia del sistema penal que implican la posi-bilidad de disponer de la acción penal, debilitar la persecuciónoficial y darle preeminencia a la prevención general sobre laprevención particular.

GRÁFICA 7. FLUJO DE CASOS EN ESTADOS UNIDOS (2001)*

Uno de los ejemplos paradigmáticos del uso intensivo demecanismos alternos al juicio oral es Estados Unidos de Améri-ca. En ese país, de acuerdo con cifras de 2001 (gráfica 7), se


registró una gran cantidad de desestimaciones, archivos y cie-rres de investigación, derivados en muchos casos de la aplica-ción de criterios de oportunidad por parte de las fiscalías. Delos casos en los que se llegó a la acusación (34.9% del total),casi en dos de cada tres casos se realizó una negociación dela que se derivó una declaración de culpabilidad por parte delimputado (como se ha visto, a cambio de sanciones menosgravosas que las que se podrían derivar del proceso penal).

La extensa aplicación de mecanismos distintos del procesopenal ha motivado muchos estudios doctrinarios59 y sociológi-cos60 sobre estas figuras, con base en los que se han formula-do críticas y advertencias sobre las precauciones que debentomarse para que las finalidades eficientistas de descongestiónno desplacen las motivaciones que hacen compatibles los prin-cipios del derecho penal mínimo con un sistema penal con ga-rantías, y atento a evitar que los sesgos y asimetrías socialesentre las partes del conflicto penal se traduzcan en actos deinjusticia. Este argumento es particularmente atendible en so-ciedades como las latinoamericanas (con notable énfasis enpaíses como Brasil y México) con tanta desigualdad y conside-rables rezagos sociales.61

En el caso de Chile, antes de la reforma de 1997 el sistemapenal se regía por el principio de legalidad y quedaba constan-cia por escrito en voluminosos expedientes. El porcentaje decasos concluidos formalmente a través de la sentencia o so-breseimiento definitivo (véase gráfica 8) era de 33.8%, que-dando el resto pendiente de conclusión.

EVIDENCIA Y DESAFÍOS DE INSTRUMENTACIÓN 57

59 En este campo, un estudio clásico es ALCALÁ (2001).60 En la aplicación de estos mecanismos en la unión americana, resulta

particularmente crítico VAN CLEAVE (1998).61 Particular énfasis en la desigualdad de las partes puede encontrarse en

ARMENTA (2005), p. 46.

GRÁFICA 8. ANTES DE LA REFORMA

A partir de la reforma, que implicó una amplia transforma-ción legal, institucional y de gestión en las organizaciones delsistema penal, se ha dado una notable descongestión del sis-tema, y como en la mayoría de los casos de los sistemas refor-mados, la utilización de mecanismos alternativos al procesopenal han rebasado las expectativas previas a la instrumenta-ción de los nuevos modelos procesales.

En el caso de Chile, la capacidad de terminación de expe-dientes del sistema llegó a 87.3% (véase gráfica 9). De losmecanismos distintos al proceso penal oral, los más significati-vos son los criterios de oportunidad. Como señalan los analis-tas de la reforma, otros mecanismos consensuales y restaurati-vos no han desarrollado todo su potencial:

Analizadas las cifras por categorías de término, es posible obser-var que el sistema ha alcanzado óptimos en materia de desesti-


Asuntos ingresados:100 (443,806)

Sentencia30.7

Sobreseimiento56.7

Otros motivos12.5

Condenatoria30

Absolutoria0.7

Definitivo3.1

Temporal53.6

maciones de casos, pero todavía le falta por alcanzar dichos óp-timos en materia de soluciones. Particularmente bajos aparecenlos porcentajes de casos concluidos a través de juicios orales(0.22% del total de términos), procedimiento abreviado (0.48%del total de términos), suspensiones condicionales del procedi-miento (2% del total de términos) y acuerdos reparatorios (1%del total de términos). Estas instituciones representan las solu-ciones de más alta calidad que el sistema ofrece y todas ellasadmiten incrementos significativos en su uso. Por estas mismarazones surge la necesidad del Ministerio Público de desarrollarmetodologías de trabajo al interior de las fiscalías locales queapoyen y potencien el trabajo de los fiscales adjuntos en el logrode este tipo de términos del sistema.62

GRÁFICA 9. DESPUÉS DE LA REFORMA

FLUJO DE CASOS EN CHILE (2002)*


Casosingresados

100(220,343)

Quedan eninvestigación 70.1

Van enproceso 29.9

Archivo provisional 46.1

Principio de oportunidad 23.8

Sobreseimiento temporal 0.2

Facultad de no investigar 10.8

S. Definivito 2.5

Suspensión Condicional 2

Acuerdo reparatorio 1

Otras 3.3

Sentencia 10.2

Absolutoria0.1

Condenatoria10.1

* Cifras tomadas de BAYTELMAN y DUCE (2003).

Efectividad:

87.3%

62 BEYTELMAN y DUCE (2003), p. 22.

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Asimismo, información de la región de la Baja Sajonia, Ale-mania (gráfica 10), muestra que en aquel país también los cri-terios de oportunidad son los más utilizados dentro de las va-riantes alternativas al juicio penal oral.

También en Coahuila y Nuevo León las salidas alternas handescongestionado las agencias ministeriales y los juzgados, ybrindan un significativo ahorro y la posibilidad de reorientar re-cursos en el sistema penal.

Así como una transformación cualitativa del sistema incre-menta la calidad, el garantismo y la legitimidad de las institucio-nes penales, estas medidas, con el presupuesto de reformascualitativas, permite canalizar una gran cantidad de asuntos acauces alternativos, destinando mayor número de recursos alesclarecimiento y persecución de los delitos más violentos ygraves, que tienen considerable impacto en la percepción ciu-dadana.

Las salidas y medidas cautelares alternativas son, desde elpunto de vista cuantitativo, las medidas que mayor potencialofrecen para reducir a su mínima expresión la impunidad y lainsatisfacción de las víctimas de los ilícitos.

La información sobre cifras desagregadas de la justicia res-taurativa es escasa. La literatura reporta casos particulares yprogramas piloto. En términos generales, la aceptación y apli-cación de los mecanismos son alentadoras. MARCHISIO (2002)señala que en algunos países han sido instrumentados a unaproporción muy significativa de los casos; aunque destaca queen Bolivia las medidas no han podido desarrollar todo su po-tencial.

Además de las cifras que nos indiquen las tendencias gene-rales de la aplicación de los mecanismos específicos de la jus-ticia restaurativa, urge un estudio cualitativo (quizá con entre-vistas e instrumentos de satisfacción de usuarios) para saber


que los objetivos últimos de los mecanismos alternativos res-taurativos están siendo cumplidos.

GRÁFICA 11. ESTIMACIÓN DE FLUJO DE CASOS

EN LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA EN EL SISTEMA PENAL REFORMADO

DURANTE EL PRIMER AÑO DE INSTRUMENTACIÓN (2007).DISTRITO JUDICIAL MORELOS DE CHIHUAHUA

En el caso de Chihuahua, la información empírica disponiblesobre el primer año de instrumentación de la justicia alternati-va en materia penal está escaseando. El esquema que semuestra a continuación se toma de las notas de una conferen-cia que a principios de 2008 se dio en dicha entidad sobre lainstrumentación del nuevo modelo procesal.63 Las cifras agrega-das son alentadoras. Más del 80% de los asuntos ingresados ala procuraduría de justicia fueron resueltos en la vía alternativa(aunque se ha comentado que los acuerdos reparatorios tam-bién pueden contener convenciones derivadas de mecanismosde la justicia consensual; sin embargo, no se dispone de infor-


Casos planteadosa la Unidad de

Atención Temprana

Acuerdosreparatorios

Concluidos bajo laforma del perdón

de la víctima

9,180 6,000 3,700

63 Foro Binacional México-Estados Unidos, “La reforma penal en México:

experiencias en el estado de Chihuahua y su perspectiva nacional”, Justice in

Mexico Project, Centro de Investigación para el Desarrollo, Poder Judicial de

Chihuahua, Instituto Transfronterizo de la Universidad de San Diego, Chihua-

hua, marzo de 2008.

mación desagregada al respecto). De los seis mil acuerdos quese obtuvieron sólo se han registrado 300 casos de incumpli-miento, cifra que muestra la efectividad y eficacia de los con-venios logrados. Por otra parte, se señaló que 3,700 de esoscasos culminaron con el perdón de la víctima.

Para la elaboración de este trabajo se solicitó al Centro deJusticia Alternativa información desagregada actualizada, perose nos informó que el procedimiento para obtenerla era en-viando un oficio de solicitud directamente a la procuradora Ge-neral de Justicia del Estado. Lamentablemente, los tiempos delproyecto no permitieron aguardar por esta información. Perosería muy importante en estas etapas de instrumentación quese divulgaran estos resultados, que parecen en términos cuan-titativos muy positivos. La disposición de información es funda-mental para mantener las constantes infusiones de apoyo dela opinión pública que tanto demandan las reformas penalesexitosas.64

La información debería estar disponible en Internet (como ladel tribunal). No sería deseable que el área de justicia restau-rativa de Chihuahua, además del riesgo de contagio por la vi-sión retributiva del sistema penal, también se viera impactadapor la tradición inquisitiva del secreto.

Por lo que se refiere a la estadística del Supremo Tribunal deJusticia de Chihuahua, se pude apreciar un contraste impactan-te. De acuerdo con esta información, de cada 10 casos ingre-sados al sistema penal en el Distrito Judicial Morelos (dondeinició la instrumentación de la reforma en 2007), nueve casoshabrían quedado en la instancia de investigación, canalizandouna gran cantidad a mecanismos alternativos no jurisdicciona-les (muchos de ellos en la justicia alternativa), y sólo uno de


64 PÁSARA (2004).

esos diez habría cruzado el umbral de la impartición de justicia(véanse gráficas 11 y 12). Este indicador, que implicaría ungran éxito en la instrumentación de los criterios de selecciónde casos, amerita un urgente análisis cualitativo para proponerajustes o, en su caso, corroborar el éxito cuantitativo y cualita-tivo de la transformación del sistema.

GRÁFICA 12. TENDENCIAS GENERALES DEL FLUJO

DE EXPEDIENTES EN EL PODER JUDICIAL DE CHIHUAHUA,

EN EL SISTEMA PENAL REFORMADO DURANTE EL PRIMER AÑO

DE INSTRUMENTACIÓN (2007). DISTRITO JUDICIAL MORELOS

FUENTE: Área de Estadística del Supremo Tribunal de Justicia del Estadode Chihuahua.


Asuntos ingresadosal Poder Judicial

666

Solicitudes deorden de

aprehensión7.1

Vinculacióna proceso

465

No vinculacióna proceso

58

Procedimientoabreviado

184

Suspensión delproceso a prueba

58

Acuerdosreparatorios

64

Juicios orales4

Sobreseimiento108

Audienciasprogramadas

79

Como se puede apreciar, todavía en sede judicial muchoscasos se concluyen con acuerdos reparatorios y con la suspen-sión del proceso a prueba; casi una tercera parte optó por elprocedimiento o juicio abreviado, y en ese periodo sólo cuatrocasos habían llegado a juicio oral.

En la instrumentación de la justicia restaurativa hay dosconjuntos de desafíos, uno de ellos consustancial a la justiciarestaurativa (“dificultades intrasistémicas” las denomina RODRÍ-

GUEZ, 2000), con planteamientos técnicos fundamentalmentedirigidos a obtener el mejor provecho de un encuentro cara acara entre los protagonistas del conflicto. La calificación técni-ca de los facilitadores permitirá dar buena cuenta de este con-junto de desafíos.

Por otra parte las dificultades extrasistémicas provenientesdel propio sistema penal y sus inercias de castigo y “educaciónpara el estigma”.65 Ya se ha señalado que una institución inde-pendiente, la reducción de sesgos e inercias retributivas (comola participación de agentes de la autoridad penal formal) sonfundamentales para disminuir la presión de estas inercias.

Volviendo a la advertencia que se formula en el epígrafe deeste trabajo, si se sucumbe a esta inercia retributiva, si las an-sias de descongestión y los imperativos de política criminal in-ciden en la orientación de la justicia restaurativa, el facilitadorse tornaría un juez informal,

…el principio general de devolución del conflicto a las partes seromperá, surgiendo con toda fuerza un sistema de adjudicacióndisimulada, sin las garantías de la adjudicación explícita (defen-sa, inocencia, juicio justo, etcétera); frente a la evidencia de unfacilitador “directivo” las partes reasumirán el lugar de sujetosde la decisión del tercero, y con éste dirimirán sus pretensiones;


65 RODRÍGUEZ (2000), pp. 4 y ss.

a poco de andar, estaremos nuevamente en un sistema apro-piador, donde víctima y ofensor jugarán, una vez más, al juegode los pedidos no satisfechos por el poder (mediador). Enton-ces, no habremos creado nada nuevo.66

La actuación del facilitador violaría el principio de horizontali-dad, se tornaría en funcionario con actos imperativos y signifi-caría la violación de garantías, porque aunque informales (yaún más riesgoso por ser así) dejarían de ser actos descentrali-zados y restaurativos para convertirse en actuaciones de unagente del Estado.67

Vale la pena considerar las advertencias de Teresa ARMENTA

DEU, que ha analizado desde hace un par de décadas la instru-mentación de salidas alternas. La procesalista española señalaque hay que establecer un buen sistema de pesos y contrape-sos que no genere espacios sin garantías para los justiciablesdentro del diseño e instrumentación de los mecanismos alter-nativos introducidos en los modelos reformados. Al respectoseñala los siguientes puntos críticos de los que puede derivar-se desamparo para las garantías:68

1) La adopción acrítica de figuras propias del proceso civil(diseñadas para atender a los fines del derecho civil, muydistintos de los fines del derecho penal).

2) Las implicaciones de pasar de un sistema basado en labúsqueda de la verdad material a uno que pretenda unaverdad consensuada.

3) La aplicación de estos mecanismos en un contexto de de-sigualdad entre las partes que interactúan (en el caso de


66 Ibidem, p. 11.67 SOZA (2000), p. 65. En el mismo sentido, ARMENTA (2005).68 ARMENTA (2005), pp. 38 y ss.

la justicia consensuada, negocian) en estos procedimien-tos penales.

4) La relevancia de los derechos a los que se renuncia en laaplicación de estos mecanismos.

La autora referida concluye advirtiendo que debe sopesarse“muy bien la necesidad de pesos y contrapesos entre derechosy garantías y sus limitaciones, y procédase simultáneamenteen su articulación. Lo contrario dejará invertebrado el sistema ymermadas las garantías”.69

Algunos problemas detectados en la revisión de experienciasinternacionales destacan la necesidad de un buen sistema degestión que registre y supervise el cumplimiento de los acuer-dos reparatorios; el desarrollo de las sanciones alternativas,como servicio a la comunidad y servicios a favor de la víctima;eliminar o simplificar los procedimientos de homologación deacuerdos; dar mejores instrumentos para hacer eficaz la repa-ración del daño; así como la necesidad de que apliquen estosinstrumentos mediadores especializados.70


69 Ibidem, p. 48.70 MARCHISIO (2002a), p. 546.

VI. ANEXO. ALGUNAS DISPOSICIONES

EN EL DERECHO COMPARADO SOBRE JUSTICIA

RESTAURATIVA

Chihuahua Acuerdos reparatorios

(artículo 196, Código de Procedimientos Penales)

Pacto entre la víctima u ofendido y el imputadoque lleva como resultado la solución del conflictoa través de cualquier mecanismo idóneo que tie-ne el efecto de concluir el procedimiento.

Mediación

Negociación

Conciliación

Juntas de facilitación

Procederán:

1) En los delitos imprudenciales.

2) Aquellos en los que proceda el perdón de lavíctima u ofendido.

3) Los de contenido patrimonial que se hayancometido sin violencia sobre las personas.

4) En los que admitan presumiblemente la sus-titución de sanciones o condena condicional.

5) En aquellos cuya pena media aritmética noexceda de cinco años de prisión y carezcan detrascendencia social.

69

69


Hasta antes de decretarse el auto de aperturade juicio oral. El juez, a petición de las partes,podrá suspender el proceso penal hasta por trein-ta días para que las partes negocien, medien oconcilien. En caso de interrumpirse la negocia-ción, mediación o conciliación, cualquiera de laspartes puede solicitar la continuación del proceso.

Dichos acuerdos deberán ser aprobados por eljuez.

Coahuila Conciliación

Antes de iniciar la averiguación o durante ésta ysin perjuicio de las primeras medidas.

El Ministerio Público tratará de conciliar al ofen-dido, víctima e inculpado en los delitos que sólose persiguen previa querella y en los perseguiblesde oficio respecto a los que el Código Penal auto-rice el inejercicio de la acción penal por perdóndel ofendido o reparación del daño.

Hasta que se haya cumplido el convenio u otor-gado el perdón se extingue la acción penal.

Chile Suspensión condicional

Mediante solicitud al juez de garantías siempreque la pena no exceda de 3 años de privación delibertad y si no ha sido condenado anteriormente.

Acuerdo reparatorio

Mediante acuerdo entre el imputado y la víctima,que el juez de garantías deberá aprobar sólo cuan-do afecten bienes jurídicos disponibles de carácterpatrimonial, lesiones menos graves o delitos cul-posos.


Conciliación en el procedimiento

por acción privada

Al inicio de la audiencia el juez instará a las par-tes a buscar un acuerdo que ponga término a lacausa. Tratándose de calumnias o injurias, el que-rellado tiene la opción de dar explicaciones satis-factorias de su conducta.

Venezuela Acuerdos reparatorios

A consideración del juez desde la fase preparato-ria, verificando que las partes hayan dado su con-sentimiento de forma libre y con conocimiento desus derechos, cuando:

1) El hecho punible recaiga exclusivamente so-bre bienes jurídicos disponibles de carácter patri-monial, o

2) Cuando se trate de delitos culposos contralas personas que no hayan ocasionado la muerteo afectado en forma permanente y grave la inte-gridad física de las personas. El fiscal del Ministe-rio Público sólo emite su opinión.

Nuevo acuerdo después de tres años desde lafecha de cumplimiento del anterior acuerdo.

Conciliación (artículo 409)

Mediante acusación privada (es la que se pro-mueve en contra de un delito que no se persiguede oficio).

El acusado tiene derecho a nombrar defensor yuna vez juramentado se deberá realizar la audien-cia en un plazo no menor de diez días ni mayorde veinte.

ANEXO 71

Tres días antes de la audiencia de conciliación,el acusador y el acusado podrán oponer excep-ciones por única oportunidad; pedir la imposicióno revocación de una medida de coerción perso-nal; proponer acuerdos reparatorios o solicitar laaplicación del procedimiento por admisión de loshechos, y promover las pruebas.


VII. BIBLIOGRAFÍA

ALCALÁ ZAMORA, Niceto (2001), Estudio acerca del allanamiento

en el proceso penal, México, Editorial Jurídica Universitaria.

BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2003), Evaluación de la

reforma procesal penal, estado de una reforma en marcha,Santiago de Chile, Centro de Estudio de Justicia de las Amé-ricas, Universidad Diego Portales.

——— (2005), Litigación penal, juicio oral y prueba, México,Fondo de Cultura Económica.

BERMAN, Harold J. (1996), La formación de la tradición jurídica

de Occidente, México, Fondo de Cultura Económica.

BERZOSA FRANCOS, Ma. Victoria (2001), “Los principios de lega-lidad y oportunidad en el proceso penal”, Problemas actua-

les de la justicia penal, Barcelona, José María Bosch.

EIRAS NORDENSTAHL, Ulf Christian (2005), Mediación penal, de

la práctica a la teoría, Argentina, Librería Histórica.

FIONDA, Julia (2005), Public Prosecutors and Discretion: A Com-

parative Study, Oxford, Nueva York, Clarendon Press.

GESSNER, Volkmar (1986), Los conflictos sociales y la adminis-

tración de justicia en México, trad. de Renate Marsiske, Mé-xico, UNAM (primera edición alemana de 1976).

GORJÓN GÓMEZ, Francisco J. (2008), Métodos alternativos de

solución de conflictos, México, Oxford.

73

73


LERNER, Martín et al. (2000), “Sistemas de resolución alterna-tiva de conflictos penales. El proyecto RAC”, Resolución al-

ternativa de conflictos penales, mediación de conflicto, pe-

na y consenso, Buenos Aires, Editores del Puerto.

MAIER, Julio B. (2000), “Prólogo”, Resolución alternativa de

conflictos penales, mediación de conflicto, pena y consen-

so, Buenos Aires, Editores del Puerto.

——— (2002), Derecho procesal penal, t. I: Fundamentos,2a. reimp. de la 2a. ed., Buenos Aires, Editores del Puerto.

MARCHISIO, Adrián (2002), “Introducción”, en STIPPEL, Jörg yMARCHISIO, Adrián (coords.), Principio de oportunidad y sali-

das alternativas al juicio oral en América Latina, Buenos Ai-res, Ad-Hoc.

——— (2002a), “Introducción. Resumen comparativo de losinforma nacionales”, en STIPPEL, Jörg y MARCHISIO, Adrián(coords.), Principio de oportunidad y salidas alternativas al

juicio oral en América Latina, Buenos Aires, Ad-Hoc.

NATARÉN NANDAYAPA, Carlos F. (2008), “Las «salidas alternas» enel diseño del nuevo proceso penal: breves notas desde la ex-periencia de la reforma en las entidades de la federación”,Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México.

NEUMAN, Elías (2005), La mediación penal y la justicia restau-

rativa, México, Porrúa.

ORTELLS RAMOS, M. (1998), “Los principios rectores del proce-so penal (tendencias actuales en el derecho español)”, XV

Congreso Mexicano de Derecho Procesal, México, UNAM.

OSTROM, Elinor (2000), Gobierno de los bienes comunes. La

evolución de las instituciones de acción colectiva, México,Fondo de Cultura Económica, Centro Regional de Investiga-ciones Multidisciplinarias, UNAM.


PÁSARA, Luis (2004), “Lecciones ¿aprendidas o por aprender?”,en PÁSARA, Luis (coord.), En busca de una justicia distinta.

Experiencias de reforma en América Latina, 2a. ed., México,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

RESUMIL RAMÍREZ, Olga E. (2001), Principios fundamentales del

sistema acusatorio venezolano: ¿a la adopción de un mode-

lo adversativo? Análisis crítico comparado del sistema acu-

satorio venezolano a la luz del Código Orgánico de Procedi-

miento Penal y la Constitución Bolivariana de la República de

Venezuela de 1999 y el sistema acusatorio puertorriqueño,San Juan, Puerto Rico, Centro Interamericano para la Admi-nistración de Justicia y Política Pública, agosto.

RIEGO RAMÍREZ, Cristian (2006), “Informe comparativo: proyectode seguimiento de los procesos de reforma judicial en Amé-rica Latina”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia,México, núm. 7, enero-junio.

RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Gabriela (2000), “¿Resolver alternativa-mente conflictos penales?”, Resolución alternativa de con-

flictos penales, mediación de conflicto, pena y consenso,Buenos Aires, Editores del Puerto.

——— (2000a), “Sociedad, Estado, víctima y ofensor. El or-den de los factores ¿altera el producto?”, Resolución alter-

nativa de conflictos penales, mediación de conflicto, pena y

consenso, Buenos Aires, Editores del Puerto.

SOZA, María Paula (2000), “Derecho penal mínimo, garantíasconstitucionales y sistemas informales de resolución deconflictos”, Resolución alternativa de conflictos penales,

mediación de conflicto, pena y consenso, Buenos Aires, Edi-tores del Puerto.

BIBLIOGRAFÍA 75

VAN CLEAVE, Rachel A. (1998), “An Offer You Can’t Refuse?Punishment without Trial in Italy and the United Status: TheSearch for Truth and an Efficient Criminal Justice System”,Emory International Law Review, Atlanta, Georgia, vol. 11,primavera.
