OBJETIVO ELPROYECTOBUSCASERUNALEYMARCOPARALAAPLICACIÓNDELAPOLÍTICA DE LA NIÑEZ QUE BUSCA IMPLEMENTAR EL GOBIERNO. ELPROYECTOPUEDEANALIZARSE,PRINCIPALMENTE,DESDEDOSPUNTOSDEVISTA:PORUNAPARTE,DACUENTADEUNANUEVACONCEPCIÓNDELOSNIÑOSCOMOSUJETOSDEDERECHOSCONCAPACIDADPLENAPARAEJERCERLOSPORSÍMISMOS.POROTRA,OTORGAUNROLMÁSFUERTEDELESTADOENLAPROTECCIÓNDELOSNIÑOS.

TRAMITACIÓN SEGUNDOTRÁMITECONSTITUCIONAL,SENADO(DISCUSIÓNGENERAL)

ORIGENDELAINICIATIVA MENSAJE

NORMASDEQUÓRUMESPECIAL LOS INCISOS CUARTO Y QUINTO DEL ARTÍCULO 26, SON NORMAS DEQUÓRUMCALIFICADO(LALEYQUEESTABLEZCADELITOSYABUSOSENELEJERCICIODE LA LIBERTADDEEMITIROPINIÓNY LADE INFORMAR,DEBE SER DE QUÓRUM CALIFICADO) Y LOS ARTÍCULOS 31, INCISOQUINTO,Y37,INCISOSEGUNDO,SONNORMASDERANGOORGÁNICOCONSTITUCIONAL (ESTABLECEN LOS REQUISITOS MÍNIMOS QUEDEBERÁN EXIGIRSE EN CADA UNO DE LOS NIVELES DE LA ENSEÑANZABÁSICA Y MEDIA, ASÍ COMO LAS NORMAS OBJETIVAS, DE GENERALAPLICACIÓN, QUE PERMITAN AL ESTADO VELAR POR SUCUMPLIMIENTO).

URGENCIA SIMPLE

COMISIÓN COMISIÓNESPECIALENCARGADADETRAMITARPROYECTOSDELEYRELACIONADOSCONLOSNIÑOS,NIÑASYADOLESCENTES.

SUGERENCIADEVOTACIÓN ABSTENCIÓN

I. ESTRUCTURADELPROYECTODELEY

Elproyectoseestructuraa labasedecuarentaycuatrosartículospermanentes,distribuidosencuatroTítulos,ydedosdisposicionestransitorias:

IDEASCENTRALES

PROYECTODELEYQUECREAELSISTEMADEGARANTÍASDELOSDERECHOSDELANIÑEZ

Boletín10.315-18

- TítuloI:Cuestionespreliminares.Susartículosincluyendefiniciones,objetodelaleyynormasdeaplicacióneinterpretacióndelaley.

- Título II: Principios,Derechos yGarantías. Dentro de los principios destacan los siguientes:autonomía progresiva del niño, derecho y deber preferente de los padres y/o madres aorientaryeducarasushijos,igualdadynodiscriminaciónarbitraria,interéssuperiordelniño.DentrodelosDerechosyGarantías,destacanlossiguientes:derechoalavida,derechoaviviren familia,derechoaseroído, libertaddeexpresión,derechodeparticipación,derechoa lavidaprivada,derechoalainformación,derechopreferentedelniñoasereducadoyorientadopor sus padres, derecho a la educación, derecho a la salud, protección contra la violencia,libertadpersonal,entreotros.

- Título III: Sistema de Protección Administrativa y Judicial. Sólo contempla dos artículosreferentes a que “Todo niño tiene derecho a contar con la debida defensa jurídicaespecializadayautónomaantelostribunalesdejusticia”yaldebergeneraldelosórganosdela Administración del Estado de “proveer los servicios sociales que correspondan parapropenderalaplenasatisfaccióndelosderechosdelosniñosenformaoportunayeficaz”.

- Título IV: Institucionalidad. El título sólo incluye un artículo referente a “Principio departicipación,colaboraciónciudadanayparticipacióndelosniños”.

- TítuloV:DelaPolíticaNacionaldelaNiñezysuPlandeAcción.SusartículosexplicanquelaPolíticaNacionaldelaNiñez“deberácontener,alomenos,susobjetivosyfinesestratégicos,distinguiendo áreas ymaterias; orientaciones y ejes de acción dirigidos al cumplimiento dedichosobjetivosyfines,considerandocriteriosdedescentralizaciónydesconcentración,segúncorresponda” (artículo 41). Además, explica que la Política Nacional de la Niñez seimplementaráatravésdeunPlandeAcción(artículo42)cuyocontenidomínimo(artículo43)incluye: Los programas o líneas programáticas que lo integran, las acciones y medidasespecíficas a ejecutar, los plazos de ejecución, los órganos y cargos responsables, lasmetaspara sus acciones y medidas y los indicadores necesarios para su evaluación. Sumado a loanterior,seestableceelprocedimientodeformulaciónyaprobacióndelapolíticanacionaldelaniñezysuplandeacción,lasqueseránelaboradosatravésdeunprocesocoordinadoporelMinisterio de Desarrollo Social y cuyo proceso deberá considerar la participación de lasorganizacionesdelasociedadcivil.

- Disposicionestransitorias:indicanque“Lapolíticanacionaldelaniñezdeberádictarsedentrodelplazodeunañocontadodesde lapublicacióndeesta ley” (artículoprimero) yque “Lasnormasdel título III regirán a contar de la fechadeentradaen funcionamientodel ServicioNacional de Protección de la Infancia, cualquiera sea su denominación legal.” (artículosegundo).

II. OBJETODELPROYECTODELEY

ElproyectobuscaadecuarnuestroordenamientojurídicoalasdisposicionesdelaConvencióndelos Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales ratificados por Chile, mediante lacreación,porunaparte,deunordenamientocoordinadodedispositivos legales, institucionales,políticosysocialesdenominadoSistemadeGarantíasdelosDerechosdelaNiñezquedacuentade una nueva concepción de los niños como sujetos de derechos, lo que se conoce como elprincipio de autonomía progresiva, en contraposición a la concepción de padres propios de ladefinición tradicional de familia, donde estos cumplen un rol formador y son los principaleseducadoresdesushijos.

Por otra parte, como indica la fundamentación del Mensaje, el proyecto pretende sentar “lasbases institucionales para prevenir la vulneración de sus derechos, como asimismo, asegura suefectivocumplimientoyvelarporelplenodesarrollofísico,mental,espiritual,moralysocialdelosniños, el que considera, además, su identidad cultural y pertenencia a pueblos indígenas, quepermitan favorecer su desarrollo integral”. Veremos que el proyecto no logra, en la práctica,concretarsuobjetivo.

El Mensaje crea un Sistema de Garantías de la Niñez que, de acuerdo lo indica su artículo 1,“estará integrado por el conjunto de políticas, instituciones y normas destinadas a respetar,promover y proteger el desarrollo físico,mental, espiritual,moral, cultural y social de los niñoshasta el máximo de los recursos disponibles en el país, debiendo el Estado en caso de no sersuficientes, acudir a la cooperación internacional, en especial, en su versión de colaboracióninstitucional.”

Además, indicaqueeste sistemaestará integrado,entreotros,por“los tribunalesde justicia, elCongresoNacional,losórganosdelaAdministracióndelEstado,elDefensordelosDerechosdelaNiñez, y las instituciones señaladasenel Título IV,queenelámbitode sus competenciasdebanejecutar acciones de protección, promoción, prevención, restitucióno reparaciónpara el acceso,ejercicioygoceefectivodelosderechosdelniño.”

Sumado a lo anterior, define como a niño a toda personamenor de 18 años. En caso de dudasobresiesmenordeedadono,paraefectosdelejerciciodesusderechos,setendrápormenordeedad.

Deestaforma,elproyectoestableceprincipiosgeneralesdirigidosalaprotecciónypromocióndederechosdelosniñoseincluyeobligacionesydeberesparaelEstadoylospadres,sinembargo,noselograaterrizarciertosprocedimientosomedidasconcretasparaprotegerderechosdelaniñezenvistaaqueelEjecutivoesperaaprobarotrasiniciativaslegalesquelohagan.Noconsideramosnecesariocrearuna leymarcopara luegoconcretar lasmedidasdeproteccióna travésdeotrosproyectosdeleypuestoquelosderechosdelosmenoresdeedadyaseencuentrancontempladosenlaConvencióndelNiño,ratificadayvigenteenChile,yennuestraConstitución.

III. ANTECEDENTESDELPROYECTODELEY

Esta iniciativa se constituye como una “ley marco” para el establecimiento de un sistema degarantíayproteccióndelejerciciodelosderechosdelainfanciaenChile.Parasumaterialización,elgobiernohadecididoenviarunaseriedeproyectosdeley1:SubsecretaríadelaNiñez(10314-06)Ingreso:Senado(ComisióndeGobierno,DescentralizaciónyRegionalización),29deseptiembrede2016.

1Véase:http://www.latercera.com/noticia/proyecto-de-garantias-de-derechos-de-la-ninez-inicia-reforma-de-proteccion-a-menores/

COMENTARIOS

Estadodetramitaciónactual:Segundotrámiteconstitucional,CámaradeDiputados(ComisióndeGobiernoInterior).Aúnnosehavotadoengeneralenlacomisión.Urgencia:Suma.Descripción general del proyecto: tiene por objeto crear la Subsecretaría de la Niñez como unórganodecolaboracióndirectadelMinistrodeDesarrolloSocialen laelaboracióndepolíticasyplanes, la promoción de derechos, diseño y administración de instrumentos de prevención, laelaboración de informes para organismos internacionales, entre otros, en las materias de sucompetenciaenelámbitodelosderechosdelosniños.Así,laSubsecretaríaserálaencargadadeimplementar el Sistema de Garantías de los Derechos de la Niñez. No ahonda en la forma oprocedimientosatravésdeloscualeslohará,sinoqueselimitaacrearunComitéInterministerial(igual al que actualmente tiene el Ministerio de Desarrollo Social pero incluyendo además elMinisteriodelDeporteyeldeJusticiayDerechosHumanos.DefensoríadelosDerechosdelaNiñez(10584-07)Ingreso:Senado,22demarzode2016.Estado de tramitación actual: Segundo trámite constitucional, Cámara de Diputados. Se estávotandoenparticularenlacomisióndeFamiliayAdultoMayor.Urgencia:Suma.Descripción general del proyecto: La figura se crea como un órgano de derecho público, conpersonalidad jurídicaypatrimoniopropios.Como indicaelMensaje, “enelderechocomparado,lasDefensoríassedefinencomomagistraturasdeopiniónypersuasión,esdecir,suactividadesdeinfluencia y de apoyo a los niños y niñas, por lo que carecen de competencias de controlvinculante, como lasdeaquellosórganosqueejercen jurisdicción. (…)Deesemodo, sedestacaque el objeto de la Defensoría será la difusión, promoción y protección de los derechos de losniños y niñas.”. En vista de lo anterior, el proyecto de Defensoría de la Niñez no incluye comopotestaddeesteelrepresentarjudicialmentealosniñosvulneradosensusderechos.Su rolpersuasivo tienenotorias similitudesconelqueactualmentecumpleel INDH,por loque,considerandolacrisisenqueseencuentralainfanciavulneradaenChile,estenoesunafiguradeprimeraurgencia.ProyectoquecreaelServicioNacionaldeProtecciónEspecializadadeNiños,acargodelMinisteriodeDesarrolloSocial(11176-07)Ingreso:CámaradeDiputados,4deabrilde2017.Estadodetramitaciónactual:Primertrámiteconstitucional.Seaprobóengeneralenlacomisiónelmartes1deagostode2017.Urgencia:Simple.Descripción general del proyecto: Este es uno de los dos proyectos que busca reemplazar elactual Sename. Con la creación de este Servicio, elMinisterio de Desarrollo Social asumiría lageneracióndepolíticassocialesparalosniñosvulnerados.2Asuvez,esteServicioseráradicado

2 Véase: http://lyd.org/centro-de-prensa/noticias/noticias-portada/2017/04/proyectos-ley-infancia-no-fortalecen-rol-la-sociedad-civil/

enlaSubsecretaríadelaNiñez.Conestosebuscaránloslineamientosdelsistemadecertificaciónde las instituciones colaboradoras, a través de una unidad de acreditación, mientras que elservicioseencargarádefiscalizarsucumplimiento.3 Proyecto que crea el ServicioNacional deReinserción Juvenil, a cargo delMinisterio de Justicia(11174-07)Ingreso:CámaradeDiputados,4deabrilde2017.Estadodetramitaciónactual:Primertrámiteconstitucional.Aprobadoengeneralenlacomisiónconfecha23deagostode2017.Urgencia:Simple.Descripcióngeneraldelproyecto:EsteesunodelosdosproyectosquebuscareemplazarelactualSename.ConlacreacióndeesteServicio,elMinisteriodeJusticiaasumiría laresponsabilidaddecoordinarlosprogramasdelsistemadeejecucióndesancionesyelprocesodereinserciónsocialparalosadolescentesinfractoresdeley.4Conclusiones:

Hastaahora losproyectosdelgobiernoenmateriade infancia (especialmente losquecreanelSistemadeGarantíasdelosDerechosdelaNiñez,laSubsecretaríadelaNiñezylaDefensoríadelaNiñez)tienenuncontenidomeramentedeclarativoquenoresguardanientregasolucionesyherramientasclarasdeprotecciónalosderechosdelosniñosvulnerados.Esto,sumadoaquelosproyectos que reemplazan el Sename, que podría ser lomás cercano a una solución a dichosgruposvulnerables, siguenenprimer trámiteconstitucional sinqueaúnhayansidovotadosengeneralensusrespectivascomisiones.

A un escenario igual de desalentador se enfrenta otro proyecto urgente para la infanciavulnerable:laReformaintegralalsistemadeadopcionesenChile,cuyatramitaciónseencuentraestancada desde 2015, luego de que el Ejecutivo se comprometiera a presentar una nuevaindicaciónsustitutivaqueaceleraraelprocesodeadopción(puestoquelaindicaciónsustitutivaque había hecho al proyecto presentado por el gobierno del Presidente Piñera, sólo generabaaúnmásdemorasenelsistema).

De esta forma, a pesar de la grave y evidente crisis queprotagoniza la infancia vulnerada y elsistemadel Sename,el Ejecutivohapreferidopriorizarproyectosquenootorganuna soluciónrealalosproblemasmásurgentesdelainfanciavulnerada.Loanteriorseexplica,nosóloporuntemapresupuestario(comodeformaexplícitaseconsagró,porejemplo,eneltextooriginaldelproyectodeSistemadeGarantíasdelaNiñez),sinotambiénporquehapreferidodarurgenciaa

3 Véase: http://www.eldinamo.cl/nacional/2017/03/25/asi-es-la-reforma-al-sename-que-envio-michelle-bachelet-y-que-lo-dividira-en-dos-entidades/4 Véase: http://lyd.org/centro-de-prensa/noticias/noticias-portada/2017/04/proyectos-ley-infancia-no-fortalecen-rol-la-sociedad-civil/

proyectosque,almenosensutextooriginal,dabanungiroalavisiónquehoytenemosdelrolprotectordelEstadorespectoalainfanciaennuestropaís.

Así, como semencionó respecto del proyecto de Garantías de la Niñez (proyecto que será elmarco jurídico que rija todo el sistema de protección de la infancia en Chile), el Gobierno haconcentrado sus esfuerzos en sentar bases ideológicas que fortalezcan el rol del Estado endesmedrodelrolprotectordelafamiliayelroleducadorquelospadrescumplenrespectodesushijos.Deestaforma,lamentablemente,ningunodelosproyectosquemayoravancehantenidoen su tramitación entrega las herramientas o la institucionalidad necesaria para mejorar lacalidad de la intervención que se entrega a los niños vulnerados y el apoyo suficiente a susfamilias.

IV. COMENTARIOSGENERALESRESPECTODELPROYECTO1. Nosehapriorizadolainfanciavulnerada:elproyectonoentregaherramientasconcretas quesolucionenlosproblemasmásurgentesdelainfancia.Lasmásde30urgenciasqueelGobiernohadadoaesteproyectoylademoraenelingresodelosproyectosque serviciosespecializadosque reemplazanal Sename (ambos ingresaronhacepocomásde4meses),dancuentaquenohapriorizado labúsquedade solucionesconcretaspara lainfancia vulnerada y sus problemas más urgentes, los que son más propios de la protecciónespecializadaynodelauniversal.

Engeneral,elproyectodeGarantíasdelaNiñez,luegodequeseeliminasensustítulosIIIyIVenelprimer trámite constitucional (queestablecíanunaprotecciónadministrativade la infanciaque,comosemencionarámásadelante,transgredíaelderechopreferentedelospadresaeducarasushijos) se limita a repetir derechos ya consagrados por nuestro ordenamiento jurídico y laConvencióndelosDerechosdelNiñoperoesenaquellospuntosinnovadoresenlosquedejademanifiesto su intención de sentar bases de tinte ideológico en nuestra legislación, como semencionaráacontinuación.

2. Faltaunmayorapoyoalasfamiliasdemaneradeprevenirposiblesvulneracionesalos derechosdelosniños.Yaquesebuscaestablecerunmarcodeprotecciónuniversaldelainfancia,cabedestacarqueestenoesunproyectoenfocadoa losniñosqueno tienen familia, sinoque sedirigeaprotegeratodoslosniños,seencuentrenestosensituacióndevulnerabilidadono(protecciónuniversaldelainfancia).

Esporestoqueno seentiendeque, apesardeque la regla general esqueel niño viva con sufamilia (y que esta sea fuente de protección y no de vulneración del menor), el proyecto noenfoquesusesfuerzosenfortalecerdichonúcleofamiliaratravésde,porejemplo,programasde

apoyoenlacrianza,comoseprometíaenelMensaje5ysemenciona,sinundesarrolloadecuado,enelartículo156delproyectodeley.

Dehecho,eltextooriginaldelproyecto(incluidolostítuloseliminadosreferentesalaprotecciónadministrativa)basabasuarticuladoenunaconcepcióndelniñocomounapersonadesvinculadadesufamilia,yaquedabaaentenderquelarelacióndejerarquíanaturalmenteexistenteentrelospadresysushijosseríafuentedevulneracionesasusderechos.

LaversiónoriginaldelGobiernosebasabaenunavisiónabsolutistadelaautonomíaprogresivadelniño, en virtudde la cual, unmenordeedadpodría tomardecisiones y ejercerderechospor símismo, de acuerdo a su edad y grado demadurez. El problema recaía en que el encargado dedeterminaresegradodemadurezeraelEstado,a travésde laprotecciónadministrativaqueseproponía(títulosIIIyIVoriginales),ynolospadres,loquedevelalaintenciónfinaldelgobiernoenestamateria.

La faltadeenfoqueen la familia sedemuestra tambiénenqueel textooriginaldelproyectonisiquieracontemplabaelderechopreferentedelospadresaeducarasushijos,derechoquecostómuchísimo incluirenelproyectoduranteelprimer trámiteyque,debidoa su redacciónactual,aúnno se encuentra resguardado adecuadamente en todos los artículos, como se indicarámásadelante.3. Protecciónadministrativaeinstitucionalidad(títulosIIIyIVoriginales)Elproyectooriginalincluíaunaprotecciónadministrativaquepodíagenerarproblemasalinteriorde aquellas familias donde no existía una vulneración de derechos de los niños puesto que seotorgabaunrolpreponderantealEstadoenlaproteccióndelainfancia,inclusoendesmedrodelospadres.

5“Elproyectocontemplaprogramas,asistenciayapoyoalospadresyalafamilia,conelobjetodepropiciaroportunidadesefectivasyadecuadasparacumplirelprivilegioqueimplicaelejerciciodelaresponsabilidadparental”(Mensajedelproyecto).6 “Artículo15.-Protecciónsocialdelainfancia.LosórganosdelEstado,enelámbitodesuscompetencias,deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir y ejerceradecuadamentelaresponsabilidaddelcuidadodelosniños,yparaquelospadresy/omadresasuman,enigualdaddecondiciones,susresponsabilidadesyobligaciones.Es deber del Estado, dentro del ámbito de sus competencias, colaborar con las familias, especialmenteofreciendoaéstaslaasistencianecesariaparadesempeñarlaslaboresdecrianzadelniño;ayudandoalospadres y/o madres y a otras personas responsables a dar efectividad a sus derechos mediante elotorgamientodeasistenciayprogramasdeapoyoquelespermitanproveerdebidamentelaprotección,elcuidadoyeldesarrollodelosniños,haciendousoconesefindelmáximodelosrecursosdisponiblesenelpaís, los recursos complementarios de la sociedad civil y, en caso de ser éstos insuficientes, acudir a lacooperacióninternacional.”

Además, la protección administrativa que originalmente incluía el proyecto, no delimitaba deformaclarasusatribucionesencuantoseleotorgabancompetenciasjurisdiccionales,propiasdelPoderJudicial,alaAdministracióndelEstado.Loanterior, sumadoaqueel informefinancierodelproyecto indicaquepor tratarsedeuna leymarco“no involucraunmayorgasto fiscal”, fueron las razonespor las cuales seeliminaron lostítulosIIIyIVreferidosalaprotecciónadministrativaylainstitucionalidaddelproyecto.

Enestepunto,debemosrecordarlasobservacionesrespectodeestostítuloshechasporlaCorteSupremaenuninformeenviadoalacomisióntécnicaduranteelprimertrámiteconstitucional:• “Que de acuerdo a lo señalado en el mensaje, al constituir una ley marco, la propuesta

normativanopermiteconocerelsistemacompletodeprotecciónquesepretendesometeradiscusión en el Congreso Nacional, especialmente en lo relativo a su Institucionalidad y acómoestavaafuncionareinteractuarconelsistemadejusticia,loqueclaramentedificultasuanálisis.”.

• “El mensaje anuncia futuros cuerpos normativos que vendrán a complementar lainstitucionalidad proyectada y a poner en ejecución sus postulados. Sin embargo loslineamientos en algunas materias son extremadamente generales y producen másinterrogantesquecertezas.”.

• “Pareceindispensablequeelsistemasobreelcualdescansasuefectivizaciónestéplenamenteestablecido, por lo que se estima adecuado que el Congreso considere la posibilidad desuspender la tramitación en aquellos aspectos de este proyecto de ley especialmenteindeterminados,enparticularlostítulosIIIyIV,hastaquenosecuenteconlatotalidaddelaspropuestas legales que darán forma completa al sistema que se pretende incorporar ennuestroordenamientojurídico.”.

En conclusión, es cierto que la solución no se traduce en dejar al proyecto como una meradeclaracióndeprincipios(comoactualmenteloes)pero,porlomencionadoanteriormente,estatampocoseencuentraenlareposicióndelostítulosoriginales(sinembargo,elEjecutivoanuncióquelosrepondrá).

ResultanecesarioreplantearlaprotecciónquesepretendeentregaratravésdelaAdministraciónpara que el foco sea el apoyo a las familias y al desarrollo del niño dentro de estas, no laintervencióndelEstadoenlaintimidadfamiliar.

V. COMENTARIOSRESPECTODEARTÍCULOSESPECÍFICOSDELPROYECTO

ARTÍCULOSDELPROYECTODELEY

COMENTARIO

PADRESY/OMADRES

Artículos2,7,8,9,10,15,18,19,20,23,25,26,27,28,29,30,31,34,35,37y40.

Laredaccióndetodoslosartículosmencionadosincluyelaexpresión“padresy/o madres” al referirse a los padres de un niño. Lo anterior genera lossiguientesproblemas:

• Enlaactualidad,lasnormasqueregulanlamateria,entiendenqueunniñopuedetenerunpadrey/ounamadre(porejemplo,lasnormasrelativasalapatriapotestad).Conelproyectodeley,esaconcepcióncambiayaquepodríaentendersequeunniñopuedetenermásdeunpadrey/omásdeunamadre.

Artículo243delCódigoCivil.“Lapatriapotestadeselconjuntodederechosydeberesquecorrespondenalpadreoalamadresobrelosbienesdesushijosnoemancipados.Lapatriapotestadseejercerátambiénsobrelosderechoseventualesdelhijoqueestápornacer.”

• En la misma línea anterior, al dejarse explícitamente en una ley laposibilidaddequeunniñopuedatenerdospadresodosmadres,seestáobligandoal legislador a clarificar el contenidodeesanueva concepciónde familia. Lo anterior, incluso, podría traducirse en una derogacióntácitadenormasexistentes. Esta laexcusaperfectapara laaprobaciónde un proyecto de ley de adopción homoparental o matrimoniohomosexual. Estanoes la ideamatrizdelproyectopor loqueeldebaterespectoauncambioen ladefiniciónactualdefamiliadebedarseenunproyectodistinto.

• Existe una incongruencia en la redacción de este concepto entre los

proyectos de ley de niñez que se tramitan actualmente en el congresopuesto que, por ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de laNiñez (entramitaciónenlaCámaradeDiputados)sólosehabladelos“padres”,nodelos“padresy/omadres”.

REGLASDEINTERPRETACIÓN

Art.3,inciso1°:“Reglasdeinterpretación.Enlainterpretacióndelasleyesynormasreglamentariasreferidasalagarantía,restablecimiento,

La norma obliga, al interpretar los derechos de los niños, a “atenderespecialmente”alostratadosinternacionalesratificadosyvigentesenChileyalocontenidoenelproyectodeley,dándolespreferenciarespectodetodoelresto del ordenamiento jurídico. Esto genera problemas, principalmente,respectodedosnormas:

• Se excluye a la Constitución, que al ser una norma suprema,obligatoriamentedebeserlabasesobrelacualseinterpretenlasnormasde nuestro ordenamiento jurídico, por lo que incluirla en el inciso esrequisito para que esta no sea una norma inconstitucional. Además, esimportante incluirla para resguardar el derecho constitucional de los

promoción,prevenciónoproteccióndelosderechosdelniño,sedeberáatenderespecialmentealosderechosyprincipioscontenidosenlaConvenciónsobrelosDerechosdelNiño,enlosdemástratadosinternacionalesratificadosporChilequeseencuentrenvigentesyenestaley.”

padresaeducarasushijos.

• Debemosrecordarqueelproyectodeley,entodasuredacción,serefierealos“padresy/omadres”delniño.Estoloqueevidentementecambiaelconcepto tradicional de familia, puesto que da a entender que puedenexistir familias con dos padres o dos madres. Esto contradice la basemisma del derecho de familia y diluye el concepto de patria potestadcontenidoennuestroCódigoCivil:Artículo 243 del Código Civil. “La patria potestad es el conjunto dederechos y deberes que corresponden al padre o a lamadre sobre losbienesdesushijosnoemancipados.Lapatriapotestadseejercerá tambiénsobre losderechoseventualesdelhijoqueestápornacer.”

Siunimosdicharedacciónconelhechodequeelproyectode leydejaenuna segunda categoría interpretativa a todanormadistinta de las citadasen el artículo propuesto, podría entenderse esto como una derogacióntácita de las normas del código civil referentes a la patria potestad y alconcepto tradicional de familia. Lomismoocurriría respecto a normasdeotrasleyes,comolaleydeadopción.

AUTONOMÍAPROGRESIVADELNIÑOArt.7:“Autonomíaprogresiva.Todoniño,enconformidadalaley,podráejercersusderechosporsímismo,enconsonanciaconlaevolucióndesusfacultades,suedadymadurez.

Lospadresy/omadres,representanteslegalesolaspersonasquelostenganlegalmenteasucuidadodeberánprestarlesorientaciónydirecciónenelejerciciodesusderechos.”

Segeneranlossiguientesproblemas:

• Incisoprimero:El artículodeautonomíaprogresivaotorga capacidaddeejercicio a los niños según parámetros establecidos en la ley. De estaforma,noseránlospadreslosllamadosadefinirsisushijoshanalcanzadola madurez suficiente para ejercer ciertos derechos por sí mismos, sinoqueseráelEstadoatravésdelaley.

• Incisosegundo:senombraelroldelospadressólodesdeunaperspectivaorientadora y de dirección frente al ejercicio de derechos de sus hijos(problemaqueseencuentrapresenteentoda laredaccióndeproyecto).Esto genera una derogación tácita de la norma del Código Civil quereconoceyamparaelderechodelospadresacorregirasushijos:

Artículo 234, inciso primero, del Código Civil: “Los padres tendrán lafacultaddecorregiraloshijos,cuidandoqueellonomenoscabesusaludni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltratofísicoysicológicoydeberá,entodocaso,ejercerseenconformidadalaleyyalaConvenciónsobrelosDerechosdelNiño.”

De esta forma, los padres son considerados en el proyecto de ley comomeros consejeros que, a pesar de carecer de capacidad de correcciónrespectoalasdecisionesquetomensushijos,sonresponsablesdeellosyde susactos.Estoúltimose reflejaen los siguientesartículosdelCódigoCivil:

Art.2320.“Todapersonaesresponsablenosólodesuspropiasacciones,

sinodelhechodeaquellosqueestuvierenasucuidado.Asíelpadre,ya faltadeéste lamadre,es responsabledelhechode loshijosmenoresquehabitenenlamismacasa.(…) Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y elcuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubierenpodidoimpedirelhecho.”

Art. 2321. “Los padres serán siempre responsables de los delitos ocuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamenteprovengandemalaeducación,odeloshábitosviciososqueleshandejadoadquirir.”Cabe preguntarse entonces, ¿cómo podrán los padres impedir hechosdañinosdesushijosentercerosoensímismossicarecendecapacidaddecorregirlosenelejerciciodesusderechos?

Por lo anteriormente señalado, recomendamos hacer Reserva deconstitucionalidadportransgresiónalosartículos19n°10,incisotercerodelaConstitución(derechopreferentedelospadresaeducarasushijos),artículo1°incisofinaldelaConstitución(obligacióndelEstadodeprotegerypromoverelfortalecimiento de la familia) y el artículo 19 n°26 de la Constitución (noafectacióndelaesenciadelosderechosconstitucionales).

DERECHOPREFERENTEDELOSPADRESAEDUCARASUSHIJOS

Art.8:“Derechoydeberpreferentedelospadresy/omadresaorientaryeducarasushijos.Laresponsabilidadporelcuidado,asistencia,protección,desarrollo,formaciónyeducación,asícomolaguíayorientaciónenelejerciciodelosderechosreconocidosenestaley,correspondepreferentementealospadresy/omadresdelniño,susrepresentanteslegalesoaquienlotengalegalmenteasucuidado.

(…)EsdeberdelEstadorespetar,promovery

El artículo 8° es la única instancia en que el proyecto habla de “derechopreferentedelospadresaeducarasushijos”ynodemeraresponsabilidaddeéstos, sin embargo, sólo utiliza la palabra “derecho” en el encabezado y laomitealmomentodedesarrollarsucontenido.

Loanteriorgenerasospechaspuestoquealhacersereferenciaalconceptode“responsabilidad” se está reconociendo únicamente la faz de “deber” de lagarantíade lospadresynonecesariamentesereconoceunderechodeestos,porloquelanormaesconfusa.

Por ello, resulta necesario ajustar su redacción a aquella contenida en laConstitución para evitar interpretaciones contradictorias que afecten tanto elcontenido de esta garantía de los padres como el deber del Estado deprotegerla:

Art. 19N°10, inciso tercero,de laConstitución:“Lospadres tienenel derechopreferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá alEstado otorgarespecialprotecciónalejerciciodeestederecho.”

SielproyectomandaaqueelEstadorespetesolamentela“responsabilidad”delospadres,cabepreguntarse,¿cómopodríanorespetarla?Elrespetosedaenfuncióndelosderechos,nodelaresponsabilidad.Cadaunotienederechosenelámbitodesuscompetencias,encambio,laresponsabilidadesalgoquesiguecomoconsecuenciadenuestrasconductasuomisiones.LoqueelEstadodeberespetar y promover son los derechos de los padres, no la responsabilidadqueelserpadreconlleva.

protegerelejerciciodeestaresponsabilidad.”

Sinoseresguardaadecuadamenteelderechodelospadresaproteger,educary corregir a sus hijos, este artículo no bastará para que se entiendanresguardadosdichosderechosdelospadresenotrosartículosdelproyectodeley(derechosdelniñoalavidaprivada,derechodeparticipaciónyasociación,entreotros).

Finalmente,caberecordarlaexcusautilizadaporelEjecutivoduranteelprimertrámiteconstitucionalparanoincluirlosderechosdelospadresenlaley:estanoesunaleyqueregulelosderechosdelospadressinoquebuscaprotegerlosderechosde losniños.Elargumentoesmaloyaquelosniños,pornaturaleza,no pueden ser concebidos autónomamente de sus padres. Además, si elproyectobuscareconoceryprotegerlosderechoscontenidosenlaConvenciónde los Derechos del Niño, no hay excusa para no incluir a los padres ya quedicha Convención indica lo siguiente: “Artículo 3.2. “Los Estados Partes secomprometenaaseguraralniñolaprotecciónyelcuidadoqueseannecesariospara subienestar, teniendoen cuenta losderechos ydeberesde suspadres,tutoresuotraspersonasresponsablesdeélantelaleyy,conesefin,tomarántodaslasmedidaslegislativasyadministrativasadecuadas.”.

IDENTIDADDEGÉNERO

Art.9,incisosegundo:“Ningúnniñopodráserdiscriminadoenformaarbitrariaenrazóndesu(…)identidaddegénero,expresióndegénero,característicassexuales(…)”.

Art.19,incisoprimero:“Todoniñotienederecho,desdesunacimiento,atenerunnombre,unanacionalidadyunalenguadeorigen;aconocerlaidentidaddesuspadresy/omadres;apreservarsusrelacionesfamiliaresdeconformidadconlaley;aconoceryejercerlaculturadesulugardeorigeny,engeneral,apreservarydesarrollarsupropiaidentidadeidiosincrasia,incluidasu

• La “orientación sexual” y la “identidad de género” ya son enumeradasdentro de las posibles razones sobre las cuales puede recaer unadiscriminaciónarbitrariaenlallamada“LeyZamudio”(artículo2delaley20.609queestablecemedidascontraladiscriminación,laqueseaplicaatodaslaspersonas,sinhacerdistinciónporrazonesdemayoríadeedad).Sinembargo,endicha leyno se incluyen lasexpresiones “característicassexuales”y“expresióndegénero”.Estas sonpocoprecisaspor loque ladeterminacióndelaexistenciaonodeunadiscriminaciónarbitrariaenelcaso concreto podría ser muy difícil y daría paso a una judicializaciónexcesiva.

• Porotraparte,caberecordarqueentrelosfundamentosdeesteproyectode ley se encuentra el reconocer y hacer efectivos los derechos que seencuentranenlaConvencióndelosDerechosdelNiño.Sinembargo,dichaConvenciónreconoceelderechoalaidentidaddelniño-laqueserefierealaobligacióndelospadresderespetarsuidentidadbajocriterioscomolanacionalidad,elnombreylasrelacionesdefamiliadelniño-,sinhacermenciónalgunaalapalabra“género”entodosutexto.

• Finalmente,debemosdestacarlafaltadeconsistenciaentreesteproyectoy el que reconoce el Derecho a la Identidad de Género y el cambio desexo,queactualmenteseencuentraenprimertrámiteconstitucionalenelSenado. En la votaciónenparticular de esteúltimo, deliberadamente sedejó fuera a los niños ya que en la mayoría de los países donde haylegislación que permite el cambio de sexo existen requisitos para ello, ydentro de esos está la mayoría de edad. Gran parte de las disforias degénero (discordancia entre el sexo asignado al nacer y el con que seidentifica lapersona) se resuelvenen la adolescencia, por loque resulta

identidaddegénero.” razonableesperaralamayoríadeedadparahacerlo.

Deestaforma,seestáincluyendoenelproyectodeGarantíasdelaNiñezunderechoapreservarydesarrollarsuidentidaddegénero.Cabepreguntarse,¿quéimplicalapreservaciónydesarrollodeesaidentidaddegénero?Alsólonombrar este derecho sin desarrollar su contenido o forma de hacerseefectivo,seobligaallegisladorahacerloposteriormenteatravésdeotraley.

VALORVINCULANTEPARAINSTRUMENTOSINTERNACIONALESNORATIFICADOSPORCHILE

Art.20,incisocuarto:(Derechoavivirenfamilia)“Paracumplirconsusobligacionesdevelarporelderechoavivirenfamilia,losórganosdelEstadoenelámbitodesuscompetenciaspodrántomarenconsideraciónlasDirectricesdeNacionesUnidassobremodalidadesalternativasdecuidadodelosniños,ylosdemásinstrumentosinternacionalesdeigualnaturaleza.”

En este punto, se le está dando carácter vinculante a instrumentos yrecomendaciones internacionalesquenoson tratados internacionalesyque,porlotanto,noformanpartedenuestroordenamientojurídico.Deacuerdoalo establecido en el artículo 5° de la Constitución, uno de los límites a lasoberanía son los tratados internacionales ratificados por Chile y que seencuentrenvigentes,porloquenopuedeactuarcomolímitealasoberaníauninstrumentointernacionalquenocumpladichascaracterísticas.

ResultanecesariorecordarquealhablardeórganosdelEstadoseincluyealostribunalesdejusticia,porloquelosjuecesnosólopodríanaplicarlasnormasdenuestroordenamientojurídicoalmomentodedirimirunconflictoenjuicio,sinotambiéntodaslasrecomendacionesquealgúnórganointernacionalhayahechoenlamateriamencionada.

Por lo anterior, recomendamos hacer Reserva de Constitucionalidad delartículo propuesto al transgredir el artículo 5°, inciso segundo, de laConstitución:“Elejerciciodelasoberaníareconocecomolimitaciónelrespetoalosderechosesencialesqueemanande lanaturalezahumana.Esdeberde losórganosdelEstado respetarypromover talesderechos,garantizadosporestaConstitución,asícomopor lostratados internacionalesratificadosporChileyqueseencuentrenvigentes.”

DERECHOALAVIDAPRIVADA

Art.25:“Vidaprivada.Todoniñotienederechoadesarrollarsuvidaprivada,agozardeintimidadyamantenercomunicacionessininjerenciasarbitrariasoilegales.

Lospadresy/omadres,oquienestenganlegalmenteelcuidadodelniño,olosqueporcualquiermotivolotenganasucargo,la

Laredaccióndelanormageneralossiguientesproblemas:

• Sumadoalaformaenqueseconsagralaautonomíaprogresivadelniñoenelproyecto,esteartículopodríaentendersecomounaexcepciónalprincipiodelderechoydeberpreferentedelospadresaeducarasushijos.Estosemanifiestaespecialmenteenelsegundoincisodelartículo25,enelqueseexigequeestederechosearespetado,bajoelmismoestándar,tantoporelEstadoyterceroscomoporlospadres,eliminandoelfactorpreferentedeestosúltimosfrentealrestodelasociedad.

• Porotraparte,teniendoencuentalaformaenqueelproyectoconsagraelroldelospadrescomoorientadoresdelosniños,sepodríagenerarunproblemarespectodelderechodelospadresaprotegerasushijos(derecho-deberdecuidado)–queesdistintoasuderechoaeducarlos-.

• Lo anterior tiene una implicancia directa e inmediata: por ejemplo, en elcasodequeunpadresospechequesuhijosehainvolucradoeneljuegode

sociedadylasautoridadesdebenrespetarestederecho,promoveryorientarsuejercicio,yprotegerlodecualquierquebrantamientoarbitrariodesuintimidad.”

laballenaazul,estenopodríarevisarsusredessocialesparacorroborarloyprotegerloa tiempo,conplenacertezadequenoseráacusado luegodetransgredir el derecho a la vida privada de su hijo. Así, un padre podríahaber ejercido adecuadamente su derecho a educarlo, advirtiéndolepreviamente de los riesgos del juego, pero surgen dudas respecto de siquedaprotegidoporelproyectoenelcasomencionado.

Por lo anterior, recomendamos hacer Reserva de constitucionalidad portransgresiónalosartículos19n°10,incisotercerodelaConstitución(derechopreferentedelospadresaeducarasushijos)yelartículo1°incisofinaldelaConstitución(obligacióndelEstadodeprotegerypromoverelfortalecimientodelafamilia).

VI. COMENTARIOSFINALES

Debemosserclarosparanogenerarfalsasesperanzas:elproyectomejoróbastanterespectodesutextooriginal,sinembargo,sigueteniendouncontenidopocoprecisoe,incluso,contradictorioenlaqueserefierealderechodelospadres.Deestaforma,cabepreguntarsequédebeprimar,¿laautonomía progresiva del niño o el derecho a educarlo de sus padres? Esto sigue siendo unaincógnita. Loanterior, no sólogeneraráproblemasde interpretaciónde lanorma sino también,debidoa la faltadedesarrolloadecuadode su institucionalidad,puede terminar siendouna leyinoperante.Sumadoaloanterior,elproyectodeGarantíasdelaNiñezselimitaadeclararprincipiosque,ensumayoría,yaseencuentranconsagradospornuestroordenamientojurídicoyporlaConvencióndelosDerechosdelNiño, sinqueenél consteuna traducción institucional quepermita efectivizarterritorialmentelosderechosenunciados.El Ejecutivo ya ha anunciado su intención de reponer los títulos III y IV eliminados durante elprimer trámite constitucional, los que, por las razones enumeradas precedentemente,transgredenelderechodelospadresaeducarasushijosylaseparacióndepoderes(seleotorganatribucionesjurisdiccionalespropiasdelPoderJudicial).Lasmedidasdeprotecciónadministrativadebendirigirseadarapoyoalasfamiliasensuroldecrianzadelosniños,nodebetraducirseenunatransgresiónalaintimidadfamiliar,loquesíseproduceconeltextoquesebuscaráreponer.En razón de lo anterior, recomendamos abstenerse en la votación en generaldel proyecto enestudio.