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Previo al inicio de esta exposición, es conveniente dejar en claro la'relación que existe entre el concepto de acción y el concepto de delito.

El primer elemento del delito es la concurrencia de una acciónu omisión. La teoría de la acción ha intentado ofrecer un conceptosuperior de acción que debía reunir las características válidas porigual para todas las formas de manifestarse la conducta delictiva. Espor ello que la acción humana tiene importancia fundamental parael Derecho Penal:51 El Derecho Penal se ocupa del elemento psíquicosólo en relación con la acción externa, porque la convivencia socialse ve afectada por manifestaciones exteriores de la voluntad humana.El delito no es nunca el pensamiento de delinquir, sino la acciónconforme a ese pensamiento.

, Dado que el hecho sucedido es un acto humano, esto es, algoque podemos describirlo, por ejemplo, en términos físicos, moverun brazo, o refiriéndolo a su agente, un acto de caridad o de injus-ticia, o psicológico, un acto de desesperación o de bondad, o legal,un acto de homenaje o de lealtad. Para que un suceso sea carac-terizado correctamente por medio de una de estas descripcio-nes, no sólo debe ser algo que es realizado, sino que también

SEGUNDA PARTE

l. CONDUCTA

EL INJUSTO PENAL

51 Para CARRANCÁy RIvAS,Raúl. Código penal anotado, Porma, México, p. 30,el acto u omisión son las dos únicas formas de manifestarse la conducta humanaque pudieran constituir delito. Ambos constituyen la acción lato sensu, son especiesde ésta. El acto o acción estncto sensu es su aspecto positivo y la omisión el negativo.El acto consiste en una acción positiva, en un hacer, lo que no se debe de hacer,en un comportamiento que viola una norma que prohíbe; la omisión en unaactividad negativa, en un dejar de hacer lo que se debe hacer, en un omitirobediencia a una norma que impone un deber hacer. Ambos son c.onducta hu-mana, manifestación de voluntad que produce un cambio o peligro de cambio-en-el mundo' ext:erior,--llamado resultado, con relación de causalidad entre aquellosy éste.

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_,l. La relevancia en el concep~ode,acción _

El concepto de acción53 resulta imprescindible desde esta posiclOn,no sólo para poder estructurar la teoría del delito, y des'de luego la

MIGUEEÁNGELAGÜILAR~LÓPEZ30

-necesita adecuarse a-ciertas normas de la 'Ética; del-Derecho, etcéte-ra; pero estas normas no son mencionadas en la descripción. 52

- 52 La descripción que se dé de un acto o de una acción es importante por variasrazones. Primero porque dos actos pueden parecerse en algunos aspectos y diferen-ciar entre otros, pueden compartir una descripción y no otra. Así dos actos puedenser propiamente descritos por medio de la expresión "cruzar el límite", pero sólo unode ellos por medio del término "allanamiento", porque sólo éste se ejecuta sin elconsentimiento del propietario. Las razones por las cuales se dice que hay dos actosconsisten en que alguien podría hacer y tratar de hacer el uno sin hacer el otro; yen qué rasgos presentes en el segundo acto, de los cuales carece el primero. Por otrolado, no hay dos actos cuando por ejemplo, firmo -con mi nombre y doy un apretónde manos. Esto porque puedo decir que al afirmar, o que mediante mi firma, termi-no una proclamada, mientras que no puedo decir que al afirmar, o que mediante mifirma, doy un apretón de manos. '

53 En torno al concepto de acción, se desarrolla una de las principales diferenciasentre las teorías causalista y finalista del delito. Para los autores causalista'i, distinta esj;:¡ voluntad humana implícita en la acción, a su contenido, que pertenece al ámbitode la culpabilidad; esto es, la acción se valora en su aspecto externo y la voluntaddelictiva corresponde a otro elemento del delito: culpabilidad. La teoría contrariasostiene el enfoque finalista, que considera que la acción engloba también el elementosubjetivo de la conducta (dolo y culpa), los cuales, consecuentemente, quedan fuerade la culpabilidad. Así, para]. M. MARTíNEZPEREDARODRÍGUEZYAntonio ROMAVALDÉS,Derecho Penal, (Parte General), Barcelona, J-M Bosch Editor, 1999, p. 47, "la acciónno sólo es el primer elemento del delito, sino el propiamente sustantivo al que seañaden los demás elementos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) comocaracterísticas o atributos (2). Lo anterior deriva de que el concepto de acción resultacentral para la teoría del delito, pues el hombre no delinque en cuanto es, sino encuanto actúa. De esta suerte, el hecho punible; a diferencia de 10 que ocurre con sutratamiento por la norma moral, no se circunscribe nunca al pensamiento de delinquir,sino a la acción externa que se produce conforme a tal pensamiento. Pero para quepueda hablarse de acción es preciso que sea voluntaria y por ello no puede entendersepor tal cuando fuera provocada por una fuerza irresistible en que el hombre se tornaen mero instrumento. Para este autor, los delitos pueden distinguirse, desde el puntode vista de la acción, en delitos de acción y delitos de omisión, según consistan enhacer lo que la ley prohíbe o en no hacer lo que se manda".

DEGoNZÁLEZMWSCAL,OIga Islas, Análisis lógico de losdelitos contra la vida,Trillas, México, 1991, p. SO, denomina al primer elemento del delito como "hecho".Para esta autora, el hecho es el "subconjunto de elementos del tipo necesarios eidóneos para producir o no evitar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico".Sobre el particular, explica CREUS,Carlos Derecho Penal, Si!edición, Buenos Aires,Argentina, Editorial Astrea, 1994, pp. 77-79 que aparentemente la doctrina modernasigue polarizándose en dos conceptos de acción diferenciados: causalismo y finalismo;para el primero la acción sería el movimiento corporal producido por (o que

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'.;--:'"daniéntales,como el dolo y la. culpa ..Esto es, desde el concepto de~" . ~--""acciónse "maneja toda la teoría del delito.54

:~_:\~ Sin embargo, los objetivos más ambiciosos de .1£1 teoría de la.:::.acción nos han parecido irrealizables, puesto que de un lado 'definir'. ~el contenido de aquello que es 'merecedor de pena' sólo es posible

después de examinar cada concreta figura de delito, tal cual es deli-neada en cada ordenamiento jurídico, y de otra parte, porque nisiquiera aquellas características (hacer,.omitir, dolo, culpa) que se pue-den abstraer del catálogo de la parte general pueden ser posterior-mente reducidas b~o un solo concepto clasificatorio, impidiéndololas insuprimibles diferencias estructurales propias de tales carac.teres .De esta función se deriva la necesidad de que el concepto de laacción sea lo suficientemente amplio para que comprenda todas lasformas de conducta relevantes para el Derecho Penal.

Por consiguiente, si el concepto general de acción ha de estartan lleno de contenido COlno para servir de sustrato material a latipicidad y constituir el objeto de los juicios de desvalor y reproche,resulta sumamente difícil, por no decir, imposible, que pueda aunarsatisfactoriamente categorías tan distintas como el actuar doloso y elculposo, el hacer y el no hacer, y, más aún, que pueda realizarlo sinanticipar momentos pertenecientes a otros elementos del delito. Si,por el contrario, se parte de un concepto de acción puralnente abs-tracto, luego, no podrá desempeñar un papel sÍstemático autónomo:será una forma vacía, a rellenar por los correspondientes datos tÍpi-

responda a) un acto de voluntad, para el segundo, trátese de la acción voluntariafinal: la acción se concibe como conducta en cuanto a actividad u omisión Con lasque el autor persigue sus objetivos. Parece ser que los finalistas piensan que para elcausalismo la acción únicamente adquiere el carácter de conducta al llegar a laculpabilidad (10 cual no es exacto, pues ello constituye un "cuasalismo puro", difícilde encontrar en el panorama penal). El concepto social de acción, conforme aCarlos Creus, en sus orígenes trató de ver la acción como "unidades de sentido socialfuncional que tienen que ser comprendidas según las concepciones, experiencias,Costumbres de la vida social" (Erberhart Schmidt). lo cual importaba una "actualiza-ción" de la conducta desde el punto de vista de la "actualidad" de protección delbien jurídico. Pero no faltan quienes reducen el concepto a la exigencia de que laacción "trascienda a terceros", "perturbe el orden social", afecte realmente el bienjurídico, lo cual, sin dejar de ser exacto, es una interpretación demasiado pobre delas llamadas teorías sociales de la acción.

54 Que el estudio de la teoría del delito se inicie con el concepto de acción,reafirma la adhesión del sistema a un "Derecho Penal de acción", yel consiguienterechazo a las concepciones autoritarias que pugnaron por conformar un "DerechoPenal de autor", para profundizar más sobre este ..tema ~fr. por todos Roxin,CLAUs.Derecho penal, parte general, tomo 1, pp. 176 y ss.

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De lo ya expuesto se deduce que el término acción se usa paraponer de relieve el contraste entre un estado de movimiento y unestado de reposo, entre la acción y la inacción, entre la activtdad y lainactividad. La acción es algo a lo que podemos prepararnos, o quepodemos ejecutar, algo que puede estimularnos o que puede gal-vanizarnos; algo de lo que podemos ser' excluidos, que puede sucederal instante, o tardar. En este sentido, la acción en sentido estricto seríala actividad positiva o movimiento corporal,55mientras que en el casode la pasividad o falta de movimiento voluntaria sólo en sentido amjJlioy por extensión se podrá hablar de acción, e incluso podría parecerinapropiado tal concepto. 56 Pero si, como hace un sector doctrinalmuy amplio, se utiliza el concepto de acción humana como modelode obrar, de manifestarse al exterior, entonces la pasividad o inmovi-lidad voluntaria es una forma de manifestarse perfectamente un con-cepto amplio, omnicomprensivo de acción como equivalente a con-ducta o comportamiento humano activo o pasivo.

Lo que puede cambiar, y efectivamente cambia, es la valoraciónde la acción. Es factible que los derechos positivos de los distintospaíses valoren de diversa forma estas acciones, al decidir, por ejem-plo, que la acción de abortar sea castigada o no. Es por ello que losCódigos Penales en nuestro país no son una excepción, no formulanun concepto de acción o de omisión. Señalan únicamente qué accio-nes u omisiones son punibles, y que constituyen, por ende, un delito.Sin embargo, sí llevan implícito un concepto de acción u omisión,cuya formulación es tarea de la doctrina. '

Por ejemplo el Artículo 7Q del Código Penal Federal establece:"El delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales".

,,5 En el caso de la acción en sentido estricto (acción positiva) y de la omisión(acción negativa) la característica común consiste en que tanto la una como la otrason "comportamientos humanos"; en que la omisión al igual que la acción en sentidoestricto, es "conducta exterior del hombre".

56 Al respecto PORTEPETITCANDAUDAP,Celestino. Apuntamientos de la partegeneral de Derecho penal, POITÚa,México. 1991, p. 235, señala que la acción con-siste en la actividad o el hacer voluntarios, dirigidos a la producción de,un resultadotípico o; extratípicoYEs por":ello; que da lugar a un 'tipo de prohibición'; DAZAGóMEZ, Carlos. Teoría generál del delito, p. 92, se refiere a la acción en-un sentidomás amplio, entendiéndolo como un elemento' común 'a todos los "delitos.

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57 Aunque algunas exposiciones sistemáticas de la estructura de la teoría deldelito, sobre todo en tiempos recientes, no consideran.a la acción como un elementoindependiente y previo a los otros elementos del delito, sino simplemente comoparte integrante del primero de dichos elementos, parece preferible la posiciónclásica de considerar a la acción o conducta humana como elemento autónomo, quees la base de todos los demás elementos delictivos: tipicidad, antijuridicidad, culpa-bilidad, que califican y caracterizan a aquélla.

58 Véase CEREZOMIR,José, Curso de Derecho penal español, p. 48; por su parte]AKOBS,Günther, El concepto jurídico-penal de acción, Estudios de Derecho penal,Civitas, Madrid, España. 1997, p. 101, considera que al hablar hoy de un conceptode acción, habitualmente se está hablando de una parte del concepto de injusto, másconcretamente de un segmento que es común a todo tipo de injusto: ya sea el injustode un homicidio o el de un delito de lesión o de un delito de peligro abstracto. siempre es necesario que concurra una acción, al menos en el ámbito de la comisión.Siendo que últimamente, ha defendido, JAKOBSun concepto material de acción tancompleto que, en realidad, representa todo el concepto de delito. Según este autor,la acción no es ya la producción de un resultado individualmente evitable, sino,además, imputable y culpable. Como se puede ver, .en.este concepto de, acción;aparecen confundidos distintos dementos: la acción, la imputación objetiva, e inclu-so la culpabilidad. : ..

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C¿::.J La acción u omisión, cumplen en la teoría del~delito la-función~d~~elemento,básico, p~ro no unitario, del sistema~57Lá fundón de

e ','--,;: el;mento básico no implica; por otra- parte~ como se -ha supuesto'::.::::::r erróneamente por exageración del pensamiento sistemático, Ja nece-'::~:"sidad- de que pertenezcan a la acción u omisión todos los elementos

.~ "' c"'':,- .•.• del tipo de injusto de los delitos dolosos o culposos. La función como-:::::-:-elemen to básico queda satisfecha si el concepto de la acción u omi-

sión permite una interpretación satisfactoria, convincente, de todoslos tipos de lo injusto. 58 .

. - '",",-"- " Por otra parte, los Tribunales no comienzan preguntándose por~~_.la existencia de una' "acción humana en sí", sino qué acción es el

.:~~;~:~.~ºJ!1P~rtamientoque s~ somete a su consideracióh:Normalrnente no~~"'sef.;pregunti, si él sujet<j'realizó una acción, sino qué acción realizó.. .~.•~.,Y esto por la sencilla razón de que si la concreta acción realizada no.... aparece descrita en-la ley penal, el proceso no se iniciará ya o, en su

caso, deberá interrurnpirse.En la práctica el Juez se pregunta, en primer lugar, si el compor-

tamiento humano tal como se somete a su consideración es una ac-~: ción ~escdrita.en la ley penal y sólo después

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~ cuestlOn e SI concurre una causa que anu e a vo unta pnvan o ea tal comportamiento de la condición de acción humana.

En el concepto de acción formulado cabe apreciar los elementossiguientes:

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a) Un comportamiento numano, esto es, un hacer positivo o un:omitir del ,hombre. ,1

b) Dominio efectivo de ese comportamiento o cuando menos,!posibilidad; de ser, dominado por la voluntad 1humana. 1

c) Relevancia social,59 es decir, que se trate de un comporta-imiento que relacione al hombre con el mundo que le rodea,:susceptible, de ser objeto de un juicio de valor según las con-!secuencias deseables o indeseables que provoca en la esferalsocial.60 , !

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',!I La existencia de usos sociales conforme a los cuales se valora, e~uicia y, en :su caso, se aprueban o condenan determinados actos, prueba inequívocamente laposibilidad de una valoración social que no sea ya al mismo tiempo valoración jurí-dica. Por tanto, el descubrimiento del sentido social de los comportamientos huma-nos a través de las concepciones, experiencias y costumbres de la vida comunitariano SI1])OI1I" ya 1l('('sariZlmentf' una valoración jurídica, y, por e]]o rnismo no lienepUlque ant.icipar los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad.

El concepto social de acción aspira a convertirse en síntesis que permite superarla enconada polémica desencadenada entre los partidarios del concepto causal deacción y los defensores del concepto final de acción, que se inicia en la década delos años treinta y polariza la atención de la dogmática alemana desde la terminaciónde la Segunda Guerra Mundial. En sentido opuesto CEREZOMIR,José, Curso de .Derecho penal español, p. 50, el concepto de la acción finalista, al incluir el conte-nido de la voluntad en la acción, permite una comprensión más correcta de lo injustode los delitos dolosos e imprudentes, aunque en éstos el resultado causado quedefuera de la acción.

El concepto de la acción finalista y el de la omisión, así formulados, sonvalorativamente neutrales, en el sentido de que no prejuzgan los siguientes elemen-tos del concepto del delito. Cumplen, asimismo, la función de elemento limitativo,pues todo movimiento corporal o toda actitud pasiva que no respondan al conceptode acción (los movimientos corporales del que sufre un ataque epiléptico, los movi-mientos reflejos en sentido estricto, los movimientos durante el sueño, etc.) quedanexcluidos del ámbito del Derecho Penal.

60 Sobre el concepto social de acción consúltese entre otros CáBO DELROSALM/T.S. VIVESANTÓN,Derecho penal, parte general, Tirant lo Blach, Valencia, Espa-tia. 1999, pp. 374-377; CUELLOCONTRERAs,Joaquín,El Derecho penal espaíiol. Curso 'de iniciación, parte general, Civitas, Madrid, España. 1996, p. 284; LUZÓNPEÑA,Diego Manuel. Curso de Derecho Penal, parte general, pp. 256 Y ss.

RODRÍGUEZMOURILLO,Gonzalo, Derecho penal, parte general, Civitas, Madrid, ;,España. 1978;p. 220; ZAFFARONI;Eugenio,El concepto social de acción en el Dere-cho penal. ¿Una posición diferente frente a causalismo y finalismo?, RevistaJurídicaVeracruzana , No. '1-2, enero-junio, Mé~ico. 1974, pp. 5 Yss. '

rA partir de estos requisitos, acción desde el punto de vista jurí-!dico penal será todo comportamiento humano, susceptible de ser:subsumido en un tipo penal, externo y dominado por una voluntad,encaminada ala consecución de una finalidad' (acción final). Este'

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61 MÁRQUEZPIÑERO,Rafael, El tipo. penal. Algunas consideraciones en torno almismo, UNAM, México. 1986, p. 248. Una acción final de homicidio no sólo existecuando la muerte del sujeto pasivo era la meta principal de la actividad volitiva, sinotambién cuando sólo constituía el medio para alcanzar una meta ulterior (se mata,por ejemplo, para heredar a la víctima), o cuándo era sólo la consecuencia accesorianecesaria aceptada por el autor (supuesto del incendio de una ca<;apara cobrar elimporte del seguro, y la muerte de uno de los moradores que, por ser paralítico, nopuede ponerse a salvo).

62 De conformidad con el actual artículo 168, del Código Federal de Procedi-mientos Penales, el cuerpo del delito se debe acreditar con la existencia de loselementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la leyseúala como delito, así como los normativos, cuando el ilícito también así lo requiere,Ahora bien, si la descripción típica contiene además elementos subjetivos específicos,es' decir, distintos del dolo, deben ser acreditados por constituir elementos de ladescripción típica abstracta; sin que sea obstáculo para concluir lo anterior, la circuns-tancia de que, conforme al artículo 134, del Código Federal de ProcedimientosPenales, el acredita miento pleno del elemento subjetivo específico, cuando la des-cripción típica lo requiere, es materia de la sentencia definitiva, pues como un prin-cipio de seguridad jurídica, dichos elementos deben demostrarse desde el m~mentoen que se dicta el auto de formal prisión, ya que de no estar acreditados, la conductano se adecúa a la descripción normativa abstracta; por ende, a fin de respetar la

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-:t ":0 reaIlzáción voluntaria y final de la acción esperada por la norma"..~ :.•', 'c'<o..",,, " Es cierto que la discusión que actualmente se desarrolla en el. marco teórico de la imputación objetiva, es en buena medida una1 prolongación de la discusión relativa al concepto de acción, así comoJ que la tipicidad presupone la creación de un peligro jurídicamente~ desaprobado. No lo es, en cambio, a 'mi juicio, que sólo hay acción

cuando hay imputación objetiva. Puede haber acción, inclusopunibilidad, aunque el resultado no sea concreción del peligro jurí-dicamente desaprobado representado por la acción del autor; S910siel autor se mantiene dentro de un riesgo permitido se podrá afirmarla ausencia de acción.

Por consiguien te, el concepto de acció~, en mi opinión, y prescin-diendo de que pueda ser entendido como "fuerza causal" o como"orientación a un fin", es un concepto normativo, creado por el Dere-cho positivo, y por ende, no hay una "acción" abstracta, sino solamentelas acciones que pueden ser incluidas en las descripciones legales.

Conforme al anterior artículo 168 del Código Federal de Proce-dimientos Pena1es/'l2 previo a su reforma en 1999, los elementos deltipo penal son los siguientes:

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36 MIGUEL ÁNGEL-AGUIiAR LÓPEZ I¡,

a) la existencia de la correspondiénte acción'u omisión y de l~lesión o, en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bienjurídico protegido; :

b) la forma de intervención de los sujetos activos; y ¡c) la realización dolosa o culposa de la acción u omisión

Elementos que son comunes a todo tipo penal y, sólo algunosparticulares, además exigen: I

a) calidades en el sujeto activo y.pasivo;b) el resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión;c) el objeto material;d) los medios utilizados;e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión;f) los elementos normativos;g) los elementos subjetivos específicos; y,h) las demás circunstancias que la ley prevea.

1. Acción y consumación. Característica temporal. Determinar deltiempo de la acción es ilnportante para la resolución de los supuestosen que el resultado se produce en un momento posterior a la accióno en los casos en que la manifestación de voluntad comprende unaserie o pluralidad de actos. Además, trasciende a la hora' de la deter-

garantía de legalidad y de seguridad jurídica que contempla el diverso numeral 19,tercer párrafo, de nuestra Carta Magna, que establece la obligación de que todoproceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos seílalados en el auto de formalprisión, deben ser acreditados; más aun, tal seílalamiento debe quedar acreditadodesde el dictado de la orden de aprehensión, pues de lo contrario, en caso de noestar acreditados, la conducta no se adecua a la descripción normativa abstracta y,con ello, se incumpliría con las garantías de legalidad y seguridad jurídica que con-templa el diverso numeral 16, párrafo segundo, de nuestra Carta Magna, que esta-blece que para dictar la orden de aprehensión deben existir datos que acrediten elcuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.

En el mismo tenor, el precepto 163 del Código Federal de ProcedimientosPenales, prevé que el auto se dictará por el delito que realmente aparezca compro-bado, en consideración sólo de los hechos materia de la consignación y la descrip-ción típica legal, aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promo-ciones o resoluciones anteriores, tal como el ejercicio de la acción penal y, en su caso,la orden de aprehensión; luego, es incontrovertible jurídicamente que constituye unrequisito sine qua non, el acreditamiento del delito por el que se seguirá el proceso;~llo es ~s!, ~ara deter~inar con preci.sión la m~teria del proc~dim.iento si,~~ente: ~amstruccIOn¡ congruentes con lo antenor, debera hacerse un mmUClOSOanahsls de lqshechos consignados, para el efecto de establecer el tipo penal que actualizan, a travésdel correspondiente estudio del cuerpo del delito. !

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EL INJUSTO PENAL '

"DELITO INSTANTÁNEO Y DELITO CONTINUO. DIFE-, .. RENCIA ENTRE AMBOS. Una distinción entre el delito instantá-

', ••... ;,'\;c •. 'neo y el continuado se funda en que el primero se consuma en unsólo acto, agotando el tipo, mientras el segundo supone un estado,

_., o sea una acción consumativa del delito, que se prolonga sin inte-~: ._._rrupción,por más o menos tiempo,"

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~~' .. Para evitar la confusión entre delito continuo y continuado, lajurisprudencia ha establecido, en el tomo 139-144, Sexta Parte de la.~éptima Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación,

._..~~ib.le en la página 57, bajo la rubrica y texto siguiente:.~

ri .H.' "DELITO CONTINUADO Y DELITO CONTINUO O PERMA-'J":>-;.I.-, .NENTE. DIFERENCIAS. Es menester precisar que la figura del delito

. ,continuado no está recibida en el Código Penal del Distrito Federal,.t.,*':;~;.:'1fU.~¡7q,!e~nsólo alude al delito continuo en su artículo 19, mismo que

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~. • o" '. J, "" ",' mismo precepto legal..~'r,:~~~~!;;:o:~~~~-~:. ~~:~~:',i~~¡~\,'~"Debeestimarse por tiempo de comisión de ejecución de la,'1:.;.:;::;'I;.~'b¥Ilis¡'i)n'en el momento en que debía realizarse la acción esperada o,,'c "(fJ~'el del resultado no impedido.

1; -.~...:-.::.:::..~Por lo que se refiere a la pluralidad ~e partícipes, el autor tnediato.4':' realiza la acción en el momento en que se inicia la situación instrumen-", . tal; autor y cómplice, al realizar la primera aportación al último hecho.

Con relación a los delitos continuados, la acción se entiende desdeel primero al último hecho, al paso que en los delitos permanentes eltiempo se entiende desde que se inicia su actuación antijurídica.

A este respecto, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado enlos términos siguientes:

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2. Lugar de la acción. Por su parte, el lugar de la acción presentaimportancia en la determinación de la aplicación de la ley penal enel espacio, es decir, para deternlinar la competencia de los órganosencargados de la investigación y el enjuiciamiento de los ilícitos.

Cuando el lugar de la acción y el del resultado son diferentes,se ha intentado resolver el lugar en que el delito se entiende come-tido atendiendo al-tiempo en que la acción se realiza o en el queel resultado se manifiest~; o bien, conforme al principio. de ubicui-dad, que estima la comisión tanto en el lugar de la acción como enel resultado.

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38 MIGUEI.:ÁNGEL AGUlLAR' LÓPEZ

al ser definido por dicho precepto en su segundo párrafo, se inte-gra, como bien advierte Castellanos Tena, con los. elementos que ladoctrina señala al permanente. En efecto, dice dicho párrafo: «Seconsidera, para los,efectos legales, delito continuo aquél en que seprolonga sin interrupción, por más o menos tiempo, la acción o laomisión que lo con~tituye», y tal es por ejemplo el caso de los delitosde privación ilegal de la libertad. En cambio en el delito continua-do, que es bien distinto, las acciones o las omisiones no se prolon-gan sin interrupción, sino que hay una discontinuidad en su ejecu-ción y en sí, cada una de ellas, completan y constituyen un delitoperfecto y autónomo, y como señala Pavól1 Vasconcelos: «una viola-ción perfecta a la norma pena}". Por lo tanto, en el caso de autos,debe concluirse que las diver~ disposiciones indebidas que endistintas épocas pudiera haber ejecutado el quejoso en los bienes dela empresa ofendida, son otros tantos hechos autónomos y sin queincluso pueda decirse delitos autónomos, pues obviamente las dis-posiciones a que se refiere el quejoso y que se dice ocurrieron enmayo de mil novecientos setenta y' seis, no pueden ser objeto decalificación penal alguna porque no hubo ninguna acusación oquerella respecto de las mismas, ni por ende ejercicio de la acciónpenal, ya que la querella se contrajo a las disposiciones dequinien-tos cuarenta y cinco mil noyecientos catorce pesos con veintiúncentavos', realizadas del diéz al diecisiete de julio de mil novecientossetenta y siete, claro está que entre la fecha de consumación y co-nocimiento de ellas por el ofendido y la querella presentada (agostode 1977) no transcurrió el aúo a que se refiere el párrafo inicial delartículo 107 del Código Penal. El desacierto, pues, de las considera-ciones de agravio invocadas por el ahora recurrente y del auto dic-tado por el Juez de la causa, consiste en haber iniciado el cómputodel término para la prescripción, respecto de hechos que no fueronobjeto de acusación ni de ejercicio de la acción penal y en estimarque en el caso se está en presencia de un sólo e inescindible delitoal que la doctrina denomina «continuado» y el que, como ya vimos,no está comprendido en el Código' Penal aplicable."

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39'EL.INJUSTO.PENAL ,

El artículo 15, fracción l, del Código Penal Federal, la consagraexpresamente como eximente, al declarar que se excluye el delito

a. Fuerza irresistible

64 Véase las jurisprudel)cias:"EXCLtNENTES, Las excluyentes de responsabilidad (y por ende la legítima

defensa), no deben presumirse, y sólo operan en favor de un encausado cuando sehallen fehacientemente demostradas, salvo los casos de presunciones legales que enmateria de defensa legítima establece la propia ley". Segundo Tribunal Colegiado DelSexto Circuito. Amparo directo 120/90. Juan Gómez Martínez. 17 de abril de 1990.Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: HumbertoSchettino Reyna,

Octava Época Instancia: Segundo Tribunal Colegiado Del Sexto Circuito. Fuen-te: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XIV,Julio de 1994, Página: 586

"APREHENSIÓN, ORDEN DE. EXAMEN DE CAUSAS EXCLUYENTES DEINCRIMINACIÓN, PUEDE Y DEBE EFECTUARSEPARADETERMINAR SI .PROCE-DE LIBRARLA, El artículo 16 de la Carta Magna establece que no podrá librarseorden de aprehensión sino por un hecho determinado que la ley castigue'con penacorporal, y si en algún caso las constancias revelan que en la conducta desplegadapor el inculpado concurrió alguna causa excluyente de incriminación, es obvio que,entonces, el juez de la causa penal está obligado a examinar sobre dicha circunstan-cia, pues ésta afecta al hecho perseguido por el Ministerio Público y las causas queexcluyen la responsabilidad penal significan que la conducta desplegada por elindiciado no es culpable o antijurídica o punible, de modo que si aquella conductaasí calificada no encua4ra un hecho que la ley castiga con pena corporal, por faltarlealguno de los elementos esenciales del delito, no procede constitucionalmente ellibramiento de la,orden1de aprehensión, por lo que no resulta acertado que tal examendeba: diferirse haSta-el momento en que resuelv.fla situaciónjurídica. del-'incu~p.ªd9en la dilación constitucional de setenta y dos horas; y menos hasta 'el,pronunciamien ..to de la sentencia- definitiva." .. -' .. ,,' ... '

3. Ausencia de acción. El concepto de acción, debe proporcionar el, 'criterio para excluir de antemano lo que no interesa al Der:echoPenal, con independencia de la configuración cambiante de los ti-

'.._pos: así, meros pensamientos internos, sucesos causados :por anima-les,actos de las personas jurídicas, ataques convulsivos, etc.64 Sirve asíla acción como elemento límite, desempeñando una función negati-va o función de delimitación. Además, si la acción es el primer ele-mento de la tipicidad, su ausencia conlleva la "atipicidad" y, por tan-to, exime de seguir investigando acerca de los restantes elementostanto del tipo como del delito.

Como causas o supuestos de ausencia de acción, la doctrinasuele analizar aquellos actos del hombre que no reúnen los caracteresde voluntad final, distinguiendo tres supuestos: la fuerza irresistible,inconsciencia y los movimientos reflejos.'

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cuando: "el hecho se realice sin la intervención de la voluntad delagente".65

No puede considerarse voluntaria aquella conducta que es con-secuencia de la presión ejercida por una fuerza material irresistible-fuerzas 'naturales, golpes de animales, o incluso movimientosinvoluntarios de otras personas, que actúa directamente o al manejarmáquinas, que pueden forzar movimientos activos de una persona,como su caída sobre otra o sobre un objeto u otros golpes, inclusodesplazamientos de su cuerpo o extremidades- pero es mucho másraro que la fuerza física procedente de otra persona y empleadadolosamente al efecto obligue a otro a realizar un movimiento corpo-ral de carácter lesivo, tal y como lo manifiesta la jurisprudencia 883,publicada en la página 563, Tom9 11, Parte HO del Apéndice de1995, correspondiente a la Sexta Epoca, bajo el rubro:

"FUERZA FÍSICA EXTERIOR IRRESISTIBLE, EXCLUYENTEDE RESPONSABIliDAD DE. La excluyente de responsabilidad defuerza físicaexterior irresistible, requiere para su procedencia que seejerzaviolenciaen la persona del acusadoyque éste involuntariamentesólo sirva de instrumento en la producción del daño".

En cambio, será más frecuente que la fuerza, natural o humana,como un golpe en la cabeza que deje inconsciente o el atar, esposaro encadenar a otro, provoque la inmovilidad -involutaria- del sujetopasivo y con ello la exención en supuestos que de otro modo cons-tituirían delitos de omisión propia o impropia.

Los casos que se pueden dar como ejemplo, son todos aquellosen los cuales la persona es usada como instrumento de otro, sin quesu voluntad tenga relevancia alguna (quien pretende romper algo y,para ello, utiliza el cuerpo de otro con un empujón) .66 En los delitos

65 Cfr. CARRANCAy TRtUILLO, Raúl, Derecho penal mexicano, parte general, pp.372 Y373. El legislador de 1931 reprodt-úo conceptualmente el texto de la excluyen-te tomándola de los anteriores códigos (arts. 34, fr. IX, del Código penal de 1871 y45. fr. IV. del Código penal de 1929), si bien agregando a la anterior redacción lacalificativa "exterior" aplicada a la fuerza física, con la mira de evitar toda confusióncon la fuerza moral que, aunque, partiendo también de afuera, se desarrolla mayor-mente en la psique del SlÚeto, y por ello no debe ser tenida propiamente comoexterior. El proyecto de 1949 vuelve a la redacción tradicional.

66 De tal situación se encuentra la tesis:"FUERZA FÍSICA EXTERIOR IRRESISTIBLE COMO EXCLUYENTE DE

RESPONSABILIDAD. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. (LEGISLACIÓN DEL. ES-TADO'DE TLAXCALA). Para que proceda la excluyente de responsabilidad criminalprevista por el. artículo 14, fracción 1, del Código Penal del Estado de llaxcala, con-sistente en que el activo obre bajo el impulso de una fuerza física exterior irresistible.

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EL INJUSTO' PENAL"'.'

es menester que se compruebe la existencia de una fuerza material, no moral, sinoviolenta de hecho; que la fuerza sea exterior, es decir, provocada físicamente de fueradel sujeto que la sufre e irresistible para él, al grado de que supere su propia resisten-cia, incapacitándolo para autodeterminar su conducta y para actuar con autonomía."

Octava Época Instancia: Segundo Tribunal Colegiado Del Sexto Circuito. Fuen-te: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XIV, Julio de 1994 Página: 598 .

Amparo en revisión 310/93. Gerardo Hernández Huescas. 13 de julio de 1993.Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Armando Cortés Galván.

67 En el mismo sentido, AMUCHATEGUIREQUENA,1. Griselda, Derecho penaL., p.53; Fontecilla, Rafael. Fuerza moral irresistible y miedo insuperable en el caso de Juana ¡Catrilaf, Revista Mexicana de Derecho penal, cuarta época, No. 1, México. 1971, pp. !

- -----'-30-33; por su parte MALo:CAMACHO,Gustavo, Derecho penal mexicano, ,p..382,. refiere -'11

-, o:' " -1. que la vis absoluta se excluye' por falta de conciencia, y, por lo mismo no hay una' I

conducta suya que puede ser valorada como delito pos ausencia de conducta típica. l-o - 1

_'de omisión,.en donde quizá,se puede pensar~mejor el tema, d.caso"de-,~'quien deba realizar una acción y es atado p~r otro, y~. caus~ de ello':~:seproduce la muerte de alguna persona. '" ... ,"~~.. ,Es obvio que, en estos casos, no se puede :imputar o1Jjetiva ni

subjetivamente el resultado al sujeto que, eri términos de acción final,j. -~~.:ño'actúa, sino a quien verdaderamente realizó la acción.

En este ámbito, se plantean dos casos: la vis absoluta y la vis maior.En el supuesto de la vis absoluta,. se excluye.la acción. ():la capa-o..

cidad concreta de acción que es un elemento esencial del conceptode omisión por falta de voluntad.67 E implícitamente puede'deducir-se del artículo 15, fracción l, del Código Penal Federal que excluyedel concepto de delito las acciones y omisiones que no sean ni dolosasni culposas.

Oo_ Par~ que ello sea así, la fuerza ha de ser absoluta, de tal formaque no deje ninguna opción a quien la sufre. Si la fuerza no esabsoluta, es decir, si el que la sufre puede resistirla o por lo menostiene esa posibilidad, la acción no puede quedar excluida.

En la práctica, la fuerza irresistible carece de importancia, salvoraras hipótesis, en los delitos de acción; pero es importante en losdelitos de omisión. La consecuencia principal de la apreciación deesta eximente es que el que violenta, al emplear fuerza irresistiblecontra un tercero, responde como autor del delito cometido y el queactúe u omita violentado por la fuerza irresistible, no sólo no respon-de, sino que su actuación u omisión es irrelevante penalmente.

En el caso de la vis- maior, que implica la fuerza de la naturaleza,cuando un sujeto comete un delito a causa de una fuerza mayor, noexiste voluntad por parte del supuesto agente, ni conducta propia-mente dicha; de ahí que la ley penal no lo considere responsable. Porejemplo, en un terremoto, alguien, impulsado por un movimientobrusco de la tierra, lanza al vaCÍoa una persona que tiene cerca.

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MIGUEL ÁNGEL-AGUILAR .LÓPEZ42

b; Movimientos reflejosjIiPor movimientos reflejos se entiende aquel proceso en el que el

impulso externo actúa por vía subcortical, periférica, pasa directa;'mente de un centro sensorio a un centro motor.68 Todo ello, sinintervención primaria de la conciencia que, a lo sumo, aprehenderáal fenómeno con posterioridad.69 ,

Ejemplos de los movimientos reflejos serían, los vómitos, calam-',bres y espasmos, el cerrar el ojo ante la aproximación de un objeto,;la momentánea paralización o movimiento primario producido por!una picadura de un insecto o el contacto con una corriente eléctrica. I

Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilépticas'o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, yaque el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad.El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensoresque lo transmiten, sin intervención de la voluntad directamente a loscentros motores. Desde el punto de vista penal no actúa quien enuna convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en eSemomento en la mano o quien aparta la mano de una placa al rojovivo y rompe con ello un valioso objeto de cristal, aunque, comoveremos después, en este caso el hecho debe ser valorado globalmentecomo parte de una acción.

Distintos de los moyimientos reflejos son los actos en "cortocircui- :to", las reacciones impulsivas o explosivas, en las que la voluntad;participa, así sea fugazmente, y que, por ello, no excluyen la acción.70

68 En el mismo sentido véaseAMUCHATEGUIREQUENA,1.Griselda, Derecho penal,p.54.

69 Véase ESTEBANRrGHI/Alberto A. FERNÁNDEZ,Derecho penal. La Ley. El de-lito. El proceso y la pena, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina. 1996, p. 137, elresultado producido no es consecuencia del psiquismo del autor, pues no fue inte-lectiva y volitivamente realizado. Así por ejemplo, los daii.os causados por el movi-miento corporal generado por un estornudo o por las convulsiones de un epiléptico.Este tipo de acciones pueden requerir una investigación tendiente a establecer laimputabilidad o culpabilidad del autor, pero no son casos de exclusión de la acción.También aquí debe diferenciarse entre supuestos de que la voluntad no existe (faltade acción), y casos en que está perturbada (hay ácción).

70 Cfr. SILVASÁNCHEZ,Jesús María. Sobre los "movimientos reflejos", "actos encortocircuito" y "reacciones automatizadas", Comentarios a la jurisprudencia penaldel Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, España. 1992, pp. 22-23, quien explica, quelas reacciones primitivas, pese 'a revestir ,en su ,totalidad las,características señaladas,no constituyen un todounitario.:"Al cóntrario, en su seno hay que distinguir, por lomenos, entre reacciones explosivas y actos en cortocircuitos. La diferencia básicaentre unas y otros puede exponerse de' modo muy simple. En lo fundamental hay

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71 Sobre la responsabilidad penal de las personasjurídicas en virtud de-los acuer-dos de sus órganos de gobierno en una empresa,c0n.súltese CARCÍA CAVERO, Petcy.

~.~fun~~caso':-de''esi.~.tipásería- el.-de! -afr~cador que, neIvios¿~' aprIeta -.'~:Instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de huida o-",defensa en e! empleado del banco.

.A5t:'ui' incapacidad de acción d~ las p~rsonas jurídicas. La cuestión'~-más -Importante que se plantea en esta tesitura; es la de determinar~silas personas jurídicas pueden réalizar, como sujetos activos, algunos

-Eb 'todos los tipos penales del Código Penal Federal. En este sentido,___:.en n.llestro ordenamiento jurídico rige el principio societas delinquere

ñon potest, según el cual, sólo pueden ser sujetos activos de un delitorla~'personas físicas (artículo 10 de! Código Penal Federal), aun cuan-'do la controversia sobre su vigencia y utilidad es cada vez mayor enla doctrina, que advierte cómo muchos de los modernos tipos penales-:4el Derecho Penal económico pueden y suelen ser realizados por o

a través de personas jurídicas. Delitos contra la hacienda pública o e!medio ambiente o contra los derechos de los trabajadores, suelen serrealizados, en unos mercados cada vez ,más complejos y con mayoracumulación de capital, sobre todo por empresas que revisten la formade sociedades, en las que la toma de decisiones queda desvanecidano sólo por la estructura orgánica de la propia sociedad, sino tam-bién porque la titularidad de las mismas puede corresponder a su veza otras personas jurídicas, de forma que se crean "redes" de socieda-des que se entremezclan e impid,en detectar quién es, en última ins-tancia, la persona física que realmente adopta las decisiones delictivas.

Las personas jurídicas son titulares de bienes jurídicos (patrimo-nio, vida) que podrían verse anulados O' -disminuidos por la pena(disolución, suspensión, multa). El reconocimiento de la responsabi-lidad penal de las personas jurídicas parece aconsejable desde el puntode vista político criminal por la importancia que tienen en la vidamoderna y por la posibilidad, ineludible, de que se cometan delitosen virtud de acuerdos de sus órganos de gobierno,71 en función de

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sus intereses o con medios suministrados por el'as.72 En la doctrinamoderna se considera que las personas jurídicas no son una meraficción, sino que tienen una realidad propia, pero distinta a la de laspersonas físicas. La persona jurídica no tiene conciencia y voluntaden sentido psicológico y, por tanto, similar a la de la persona física.73

. La responsabilidad penal por los delitos cometidos desde laempresa no considera a la organización como poseedora de un rol

jurídico penalmente relevante. Por tanto, las expectativas normativasque conforman el rol de la empresa ya no se imputan a ésta, sino queentran a formar parte del rol (general o especial) de sus órganos. Eneste sentido, la determinación de los destinatarios de la norma y elcontenido de la expectativa normativa dependen del rol que la formade estructuración de los tipos penales atribuye a los órganos de laempresa.74 Así, en los delitos de dominio se exige del sujeto que se

Responsabilidad penal del administrador de hechb de la empresa: criterios de impu-tación, Bosch, Barcelona, Espaí1a. 1999, pp. 85-98 Y 100-108. Los criterios de impu-tación de responsabilidad tradicionales no pueden operar con éxito en la complejasestructuras empresariales. Justamente el error está en haber pretendido aplicarlos sintener en cuenta la mecánica de funcionamiento de la unidad empresarial. En estesentido, es fundamental recordar que, los sujetos individuales no son quienes formanpane de la estructura de la empresa, sino sus actuaciones (comunicaciones), encuanto expresión de un rol interno de la empresa. Si la responsabilidad penal recaesobre los sl~etos individuales que participan en el desarrollo interno de la empresa,la imputación de responsabilidad no ha de hacerse con base en la perspectiva holísticade considerar a los órganos de la empresa partes de la organización, sino en funciónde reconocer qué los sujetos individuales y el sistema empresarial son sistemas dife-renciados que se encuentran relacionados por un VÍnculo intersistémico: el rol.

72 Cfr. CEREZOMIR,José, Curso de Derecho penal espai101,p. 69; MIR PUIG,Santiago, Derecho'penal, parte general, PPU, Barcelona, España. 1996, p. 175.

73 En particular consúltese BACIGALUPO,Silvina, La responsabilidad penal de laspersonas jurídicas, Bosch, Barcelona, España, 1998, pp. 110 Y ss.

74 En sentido contrario GRACIAMARTÍN,Luis, La cuestión de la responsabilidadpenal de .las propias personas jurídicas, Actualidad Penal, No. 39, Espaii.a. 1993, pp.602 Y ss., considera que las personas jurídicas carecen de capacidad de acción entodos los sectores del ordenamiento jurídico y no pueden, por tanto, ser destinata-rios de normas de determinación, cometer infracciones, ni se les puede imponersanciones, en sentido estricto. Las personas jurídicas sólo pueden ser destinatarias denormas de valoración, de distribución de bienes y de riesgos. Postula por ello, laaplicación a las personas jurídicas consecuencias de carácter civil (reparación deldai1o, indemnización de petjuicios y privación de las ganancias obtenidas a conse-cuencia de un hecho ilícito); de medidas preventivas de carácter asegurativo, conbase en la peligrosidad objetiva de la persona jurídica (cierre. de locales y,estableci-mientos, prohibición o susp~nsión de actividades, decomiso de los instrumentos,cauciones) y de medidas de carácter coercitivo (para motivar. a las personas físicasque rigen a las personas jurídicas) para la;adopción d~ medidas organizativas y decontrol interno con el fin de evitar hechos lesivos.

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45EL INJUSTO PENAL

7" Cfr, GARCÍACAVERO,Percy,Responsabilidad penal del administrador elehechode la empresa: criterios de imputación, p. 84.

76 En el mismo sentido CASTELLANOSTENA,Fernando, Lineamientos elementa-les de Derecho penal, p. 203.

77 Sin embargo, desde el Código Penal Federal de 1929, tomándose comomodelo el Código Penal Espaúol de 1928, se introdujo la posibilidad de sancionar alas personas jurídicas. El texto de dicho artículo fue reproducido posteriormente porel legislador de 1931. Esta postura tuvo su origen en el Segundo Congreso Interna-cional de Derecho penal, celebrado en Bucarest, evento en el cual se estableció laposibilidad de responsabilizar penalmente a la persona jurídica y, posteriormente, en1953, a raíz del Congreso Internacional de Derecho Económico, celebrado en Roma,Italia, se admitió la posibilidad de imponer sanciones penales a las personas jurídicas.

Por lo que corresponde a los Códigos penales de nuestro ordenamiento, lamayoría establecen la posibilidad de aplicarles consecuencias jurídicas (tal es el casodel Estado de Zacatecas), sin embargo, algunos las consideran con el carácter desanciones (los Estados de Colima, Durango, Guanajuato, Guerrero, Michoacán, NuevoLeón, Oaxaca, Quintana Roo, Sonora, Tamaulipas, Veracruz y Yucatán), en tantopara otros son las medidas de seguridad (Aguascalientes, Baja California, Campeche,Chiapas, Coahuila, Chihuahua, Hidalgo, Morelos, Nayarit, Querétaro, San Luis Po-tosí, Sinaloa y Tabasco).

En los Estados de Baja California Sur, México y Jalisco, sus Códigos penales nocontemplan la posibilidad de aplicar consecuencias penales a las personas jurídicas.

78 Al respecto véase el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación enel -Semanario Judicial de la Federación, séptima época, vols. 151-156, 2ª, .parte, Pri-mera Sala. Amparo directo- 1042/81, 30 de septiembre de 1981. unanimidad decuatro votos, p. 74.

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de omisión en el sentido del Derecho Penal. 76 Al carecer las personasjurídicas de capacidad de acción y de omisión, no es posible aplicar-les tampoco medidas de seguridad pertenecientes al Derecho Penal,porque la aplicación de éstas exige la realización de una acción u-omisión típica y antijurídica; sólo será posible aplicarl~s medidas deseguridad de carácter administrativo, por ello no se incluyen, acerta-damente, en el Título Segundo, Capítulo l"De las penas y medidasde seguridad", del Libro Primero del Código Penal Federal. 77

ü: o.';, Con lo anterior descrito, podemos entender lo complejo que¡'esulta para el Derecho Penal el responsabilizar a las personas jurídi-cas; el Derecho Penal trata de responsabilizar a las personas físicascasi exclusivamente, pues la sanción en todo caso debe recaer en unapersona física y no en una personajurídica.78 Pero para evitar contra-dicciones con el principio de irresponsabilidad penal de las personas

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No hay, pues, en principio, inconveniente legal alguno de revi-sar la tesis tradicional y reinterpretar el Derecho positivo en un sen-tido más favorable a la exigencia de responsabilidad penal también alas personas jurídicas, aún dentro del respeto más escrupuloso a laactual regulación vigente.

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.'-,-MIGUEL ÁNGEL AGUllAR LÓPEZ46

5. Acción y resultado. La acción humana de la que hemos habladohasta ahora, en cuanto implica un movimiento corporal, es una fuer-za física o mecánica. Como tal, determina necesariamente modifica-ciones en el mundo exterior, las cuales, según el conocido postuladode la indestructibilidad de la materia, no son sino cambios de lamateria misma.79

Las consecuencias o efectos de la acción son muy numerososporque cada uno de ellos, al ser a su vez fuerza o energía, es decir,materia sometida a las leyes del movimiento, lleva consigo otrasmodificaciones del mundo exterior, otros efectos.8o

Consideremos, por ejemplo, la hipótesis de la acción de un homi-cida. El efecto que principalmente salta a nuestra consideración es sinduda la lTIUertede un hombre; pero además de esto ¡cuántos otrosefectos no determina la acciónl La muerte de una persona trae muchasconsecuencias para varios grupos de individuos: para los parientes dela víctima, para los que estaban en relación con él y cada una de estasconsecuencias determina a su vez otras más.

Sin embargo, la principal preocupación en la doctrina, y, porsupuesto en la jurisprudencia, consiste en determinar los presupues-

79 Como principales características típicas, ya desde la concepción del delitode VaN LISZT,en primer lugar aparece la trilogía: acción, resultado y relación decausalidad. Tanto la acción como el resultado se consideran eleinentos del tipoobjetivo.

RO Las relaciones causales no se establecen sólo mediante la observación deregularidades, sino que precisan de experimentos. Este nuevo modo de concebir lacausalidad, ligándola con la acción, se halla mucho más próximo al sentido común.

Pues hasta tal punto la idea de acción ha determinado la de causa que cons-tituye el núcleo de lo que se ha llamado "la noción central" de la idea de causa delsentido común: "La experiencia común nos dice que, dejadas a ellas mismas, las cosasque nosotros manipulamos, puesto que tienen un modo natural o característico decomportarse, persistirían en estados o exhibirían cambios distintos d~ los qu~ hemos

- aprendido a producir en ellas por nuestra manipulación. La noción-de que causa esalgo que interfiere con, o interviene en el curso de los acontecimientos que normal-mente tendrían lugar es central para el concepto de causa del sentido común".

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Ambas interrogantes: causalidad y aCClon, deben respondermetodológicamente en momentos diferentes: primero el efecto natu-rál de la acción, que. es requisito esencial del delito, el efecto que esexigido para la perfección jurídica del delito, sin duda se distinguede muchos otros que la acción determina y tiene valor especial parala ley. Sin embargo, no sólo interesa al Derecho tal efecto. Existentambién ef~ctos. que. constituyen las circunstancias de ordenpeñalcuando se verifican. También estos efectos, por consiguiente, deben

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:~~~~:',:tos"~.que.deben concurrir para que ~e pueda.afirmaJ que, un .«;letenp.i-~t.~:.s:~~aa?re_sulta~o ~s consecuen~cia de la a~dón,_co.~? se :ªclar4"~?~QS

. }~.~~ SIguIentes cntenos de la Suprema. Corte de JuStICIa.deJaNaClon ...~,1:;" ,-•.='...r "NEXO DE CAUSALIDAD. Un hecho delictuoso, en su plano;; material, se integra tanto con la conducta como por el resultado y;' el nexo de causalid~d entre arribos. La conducta puede expresarse" en forma de acción (actividad voluntaria o involuntaria) y de omi-1= '. ...- sión, comprendiendo esta última la omisión simple y la comisión¡ ' ..=-~~-- por omisión. La teoría generalmente aceptada, sobre el nexo de

causalidad no es otra que la denominada de la conditio sine qua nonde la equivalencia de las condiciones positivas o negativas concu-rrentes en la producción de un resultado y siendo las condicionesequivalentes, es decir, de igual valor dentro del proceso causal, cadauna de ellas adquiere la categoría de causa, puesto que si se suprimementalmente una condición, el resultado no se produce, por lo cualbasta suponer hipotéticamente suprimida la actividad del sentencia-do para comprobar la existen~ia del nexo de causalidad".

"HOMICIDIO. RELACION DE CAUSALIDAD Y EFECTO. Silos disparos efectuados por los acusados causaron la caída del sujetopasivo, provocándose el traumatismo cráneo encefálico que le oca-sionó la muerte, poco interesa que los proyectiles no causaran únalesión mortal, si debido a los impactos, hicieron caer a la víctimapor perder el equilibrio, como si personalmente los inculpados lohubiesen empujado y golpeado en el cráneo, puesto que de nohaber recibido tales disparos no se hubiera caído ni producido eltraumatismo; de aquí que se establezca eficiente relación' decausalidad entre la conducta y el resultado".

"RESPONSABILIDAD PENAL Y CAUSALIDAD. Para declararpenalmente responsable al acusado, es necesario que se acrediteel nexo de causalidad entre la conducta ilícita que se le imputa y elresultado dañoso producido."

"RESPONSABILIDAD PENAL. Para declarar penalmente res-ponsable al acusado es necesario que se acredite el nexo decausalidad entre la conducta ilícita que se le imputa y el resultadodañoso producido".

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"PARTICiPACIÓN DELICTUOSA, EXISTENCIA DE LA. Elartículo 13 del Código Penal Federal amplía la base típica del delitoa ~odasaquellas conductas accesorias a que hace referencia, exten-diendo la tipicidad' hasta los últimos límites de la causalidad, alencuadrar dentro de su estructura acciones tales como el acuerdo ypreparación del hecho criminoso; este dispositivolegal no exige delpartícipe su intervención directa en la fase ejecutiva del evento lesi-vo, puesto que entonces se daría la figura de la coautoría material,sino únicamente que de manera consciente se realice una de lasacciones enunciadas por la norma invocada con objeto de que seactualice el resultado dañoso".

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s~¡:coAtpre'ndidos-en ei~concepto de resultado, el cual; para corres-pOhde~a las exigencia~' del Derecho, debe abarcar indistintamentetodos los efectos de la acción que de cualquier modo son tomados enconsideración por la ley:La primera cuesti<?nse resuelve en el ámbitodeltip6oJ)jetivo, la segJnda en la téorÍa 'de la'autorÍa y participación,atendible el criterio sustentado en l~ tesis jurisprudencial aislada vi-sible en la página 352, de la Octava Epoca del Semanario Judicial dela Federación. En su Tomo IV Segunda Parte-l, que establece:

El resultado, es el efecto natural de la acción "relevante" para elDerecho Penal. En cuanto es efecto natural de la acción, el resultadoes necesariamente una modificación del mundo exterior,8I

Ahora bien, en los delitos de resultado, el tipo objetivo sueledescribir un resultado cuya producción el legislador pretende evitar,de forma que la norma de conducta pueda motivar al sujeto receptora evitar realizar cualquier comportamiento que pueda conducir a laproducción de dicho resultado. Es decir, la norma penal no prohíberesultados, sino comportamientos que conlleven el riesgo de produ-cir tal resultado, porque sólo así puede cumplir la función de moti-vación atribuida a la tipicidad.

Existen además otras consecuencias que se derivan de la distin-ción entre acción y resultado. Así, por ejemplo, puede que el resultadono se produzca y que la acción sólo sea punible a título de tentativa.En los delitos de peligro concreto, la acción peligrosa se castiga cuandose haya puesto en concreto peligro el respectivo bien jurídico. En eldelito culposo sólo se castiga la acción culposa si produce un resultadolesivo, etcétera. La importancia de diferenciar entre acción y resulta-do se pone de manifiesto también a la hora de determinar la

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".- ,\..' -- '. ]'sl.En el mism~ sentid~,PAVÓN VASCONCELOS, Francisc~i La causalidad en elt'::"- í~ ¡•••.l--.delito, ..Méxic6;'Porrií'a; 1993,"p. 53. ' . ~ ,

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"EXACTAAPLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIAPENAL,GARANTÍA DE. SU CONTENIDO YiALCANCE ABARCATAM-BIÉN A lA LEY MISMA.La interpretación del tercer párrafo delartículo 14 constitucional, que prevé como garantía la exacta aplica-ción de la ley en materia penal, no se circunscribe a los meros actosde aplicación, sino que abarca también a la propia ley que se aplica,la que debe estar redactada de tal forma, que los términos mediantelos cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisosy exactos. La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber deconsignaren las leyes penales que expida, expresiones y conceptosclaros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conduc-tas que señalen como típicas, incluyendo todos sus elementos, carac-terísticas, condiciones, términos y plazos, cuando ello sea necesariopara evitar confusiones en su aplicación o demérito en la defensadel procesado. Por tanto, la ley que carezca de tales requisitos decerteza, resulta violatoria de la garantía indicada prevista en el artí-culo 14 de la Constitución General de la República".

"APLICACIÓN EXACTADE lA LEYPENAL, GARANTÍADELA, EN RElACIÓN AL DELITO DE VIOlACIÓN A LA SUSPEN-SIÓN. El artículo 206 de la Ley de Amparo, al establecer el tipo deldelito de desobediencia al auto de suspensión debidamente notifi-cado y hacer la remisión, para efectos de sanción, al de abuso deautoridad previsto por el artículo 215 del Código Penal Federal, noe~violatorio de la garantía de exacta aplicación de la ley en materiapenal, ya que los .principios nullum crimen sine lege y nulla poena sinelege, en que descansa dicha garantía, se refieren a que un hecho queno esté tipificadp en la ley.como delito, no puede conducir a la

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" ',~'p'tÍjuridi~ida~r.~elhecho, aLd~stinguirse. entre -desvalor de~él;ccióny:::désyalor de resultado. '

::.'.:,~:-~~.~r.:~:l:Lamoderna teoría del conocimiento considera, frente a KANT,.'>':"'~=:7i"'I~"'causalidadcomoun fenómeno empíriCo y que obedece a deter-" ',~~.minadas leyes, pero por regla general evita conceptos de "causa" "efec-

" ;':;;~::';::{to"~y'entiendela causalidad como predecibilidad o explicabilidad de,_. acontecimientos sucesivos. Es decir, hasta ahora no hemos logrado

"~"'''';:-'~clararqué es lo que "opera" 'en la causalidad y cómo sucede. Sin, ..,- ~m~argo, ese uso habitu~. del lenguaje es inqfensivo para la aplica-

ción práctica del Derecho, sustancialmente cuando cualquier juez- sabe que él no tiene que verificar la "fuerza operativa" mesurable,

sino sólo la conformidad a leyes, para cuya comprobación dependede los conocimientos teóricos de las ciencias naturales.

:7' -~-~. -:- -" En razón a lo anterior, es posible aplicar los criterios jurispru-,"~,.denciales de la Suprema Corte deJusti<:ia de la Nación siguientes:

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"0.MIGUEL ÁNGEL AGUIlAR~LÓPEZo

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imposición de una pena, porque a~todo'hecho'relacipn~dó' enla leycomo delito debe. preverse expresamente la pena que le correspon-da, encaso de su comisión. Talesprincipios son respetados en lospreceptos mencionados, al describir, el primero de ellos, el tipopenal respectivo,.y el segundo, en los párrafos penúltimo y último,la sanción que ha de aplicarse a quien realice la conducta tipificada.Así, la imposición por analogía de una pena, que implica tambiénpor analogía la aplicación de una norma que contiene una determi-nada sanción, a un caso que no está expresamente castigado porésta, que es lo qu~ proscribe el párrafo tercero del artículo 14 'Cons-titucional, no se surte en las normas impugnadas".

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, sólo es factible ha-blar de relación causal y, en consecuencia, de causalidad en los de-litos de acción que producen un resultado material; en los ilícitos decomisión por omisión no hay causalidad material entre la conductaomisiva y el resultado, pero sí imputación objetiva de éste a la omi-sión conforme a criterios estrictamente normativos.

Pero la constatación de la relación de causalidad no es suficientepara imputar el resultado a su autor, sólo es el primer paso, el cual,una vez comprobado, abrirá las puertas al juicio normativo de lain1putación objetiva.

6. Relación de causalidad e imputación objetiva. La situación de lacausalidad82 sólo puede plantearse una vez que se haya determinadoque la actuación de voluntad del autor se ha mántenido dentro delmarco descrito por el tipo respectivo. 83

82 En palabras de GIMBERNATORDEIG,Enrique. Delitos cualificados por elresultado y causalidad, Editorial centro de estudios Ramón Areces, Madrid, España.1990, p. 19, quien considera desde un punto de vista histórico, el problema causalaparece como consecuencia de la siguiente reflexión: para poder analizar mejor elhecho que ha producido la lesión de un bien jurídico, es conveniente examinar porseparado dos cuestiones de distinta índole: la primera cuestión se ocupa del lazomaterial, de la influencia objetiva, en una palabra: de la causalidad de una acciónsobre el resultado típico; pero la existencia de una relación causal entre la accióny el resultado no basta para hacer responsable por éste al ~nltor: es preciso además---y éste es el contenido de la segunda cuestión-, que se haya obrado culpablemente.

8:1 Al respecto DONNA,Edgardo) Teoría del delito y de la pena, 2, imputacióndelictiva, Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1995, pp. 29 Y30, refiere que dentro deltipo penal, se encuentra la relación causal, como la manifestación de la voluntad delautor. Siendo para Donna, de suma importancia, ya que no cualquier curso causalpuede tener relevancia a los efectos penales, sino sólo aquel que aparece creado porla .voluntad humana. Sin embargo, aun. cuando no e~ista relación', causal" ello nosignifica que la acción no tenga relevancia penal. Ello, basada en el. desvalor de laacción, se puede entender la tentativa y la participación frustrada.

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51,~',' .•,' " EL INJUSTO"}>ENAi;~

"HOMICIDIO. TEORÍA DE LA CONDITIO SINE QUA N9NO DE EQUIVALENCIADE LAS CONDICIONES (LEGISLACIONDEL ESTADODE VERACRUZ).El Código Penal para el Estado deVeracruz anterior al vigente contenía las siguientes disposiciones:«230.- Para la imposición de las sanciones que correspondan al delitode homicidio, se tendrá como mortal una lesión si concurren lassiguientes circunstancias: 1.Que la muerte se deba a las alteracionescausadas por la lesión en el órgano u órganos interesados, a algunade sus consecuencias inmediatas o a alguna complicación determina...da por la misma lesión y que no pudo combatirse, ya por ser incura-ble, ya por no tenerse al alcance los recursos necesarios; y JI. Que lamuerte del ofendido Ocurradentro de los sesenta días siguientes al enque fue lesionado». «231.- Siempre que concurran las circunstanciasseñaladas en el artículo anterior, se tomará como mortal una lesión,aunque se pruebe: 1. Que se habría evitado la muerte con auxiliooportuno; lI. Que la lesión no habría sido mortal en otra persona;o lII. Que lo fue a consecuencia de la constitución física de lavíctima, o de las circunstancias en que recibió la lesión». «232.- Nose tendrá como mortal una lesión, aunque muera el que la recibió,cuando la muerte sea el resultado de una causa anterior a la lesióny sopre la cual ésta no haya influido, o cuando la lesión se hubiereagravado por causas posteriores, ajenas a su proceso evolutivo nor-mal». Estos preceptos recogen la teoría de la conditio sine qua non,o de equivalencia de las condiciones,. estimando mortal una 'lesión

,cuaEdo constituyeantecedente.,necesário de la muerte resultante;"yla concausa posterior como es la inoportuna prestación de los auxi-

~~~"~r>j;:,:~Enlos,delitos de Tesúltadoi':en los qué el tipo requiere un'cresul-¡;';ú~tádo=com6 'efecto separable de-la: acción (no así~'por'tanto, en los de.'~":;.~~ii}(~r~actiVidad)se plantea e! problema de si la lesión o puesta en

,o~peli&iod~! bien )u~ídico puede s~~i~pu~qa al ~u~or como obra suya:~;{imputaClon objetiva o lmputaclon al tipo obJetivo). Como presu-.:puesto de esa imputación, debe comprobarse primeramente si e! autorha causado e! resultado, problemática que sólo se plantea en los de-litos comisivos, 10 que permite deducir que la causalidad no es con-

-"'--.....diciónindispensable de la imputación de! resultado en los delitos delpmisión impropia, porque la omisión no causa nada.. Así, por ejemplo, cuando e! artículo 302 del Código Penal Fede-ral prevé una pena para e! que prive de la vida a otro, lo único'evidente es el establecimiento de una pauta de conducta -norma de.conducta- que exige al Stüeto receptor que se abstenga de realizar'~conductas que puedan producir un resultado consistente en la muer-te de otra persona, tal y como lo encon tramos en la tesis, bajo elrubro y contenido transcritos a continuación:

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Has médicos adecuados, no elimina el tipo de homicidio. Segúnesta teoría, toda condición del resultado típico es' equivalente ydebe conc,eptuarse causa de ese resultado; la relación causal sedetermina si, prescindiendo imaginariamente del antecedente, sub-siste el resultado. Tal ocurre en un 'caso, si no es imaginable queuna infección se hubiere presentado, en ausencia de la lesión queocasionó el inculpado. Luego, desde este punto de vista, la lesiónsí guarda una relación de causalidad con la muerte ocasionada.Enfocando la situación desde otro ángulo, debe considerarse que lamuerte se debió a una derivación de la misma lesión, aunqueposiblemente en el caso particular pudiera haber sido curable, sino lo fue por carecerse de los recursos necesarios. Entonces, quedadebidamente establecida la conexión sucesiva que se presenta entrelesión-infección-muerte. Por otra parte, si la muerte del ofendidoocurrió dentro de los sesenta días siguientes al en que fue lesiona-do, se integran los supuestos que refiere el artículo 230 del CódigoPenal del Estado, para estimar mortal una lesión. Con referenciaa lo dispuesto por el artículo 231 del mismo Código, aun cuandoestuviera acreditado que la muerte se habría evitado con auxiliooportuno y adecuado, el dispositivo acabado de invocar previeneque esta circunstancia no impide considerar como mortal a la le-sión. Cuando el artículo 232 del ordenamiento legal que se vienecitando, indica que no se considerará como mortal la lesión cuandoésta se hubiere agravado por causas posteriores, ajenas a su procesoevolutivo normal, no se refiere a la omisión en la atención oportunay adecuada del lesionado, que en su caso habría evitado la muerte,porque esta circunstancia, como se dijo, no impide considerar comomortal a la lesión, de acuerdo con la fracción 1 del artículo 231.Luego, esa causa posterior será aquella atribuible al propio pacienteo a terceros, autónoma de la lesión original, que genera una rela-ción causal independiente y produce como resultado la muerte, porhaber agravado la lesión y alterada la evolución normal de ésta; demanera que si en el caso considerado, no está demostrado que elcuadro infeccioso fuera producido por injerencia de causas poste-riores y si al decir de los médico legistas, toda herida, por super-ficial que sea, está expuesta a una infección de ese tipo, ésta formóparte del proceso normal evolutivo de la lesión que particularmen-te resintió el ofendido, aun cuando no sea la consecuencia generalen todos los casos y debe estimarse como mortal".

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52 MIGUEL ÁNGEL~AGUILAR LÓPEZ

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Pero el tipo penal previsto en el artículo 302 citado, no hacerefet.:en~ia expresa alguna a la acción ni a su relación c()n el resulta-do::;'Es~res una labor que corresponde a la Parte General del DerechoPenal, que ha de desarrollar reglas .que permitan la soluc!ón de todas

"lás'''''cuesnblh~s'similares que se planteen en lo tipos penales. Y ,ello

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84 Al respecto explica TRUJILLOCAMPos,Jesús Gonzalo, La relación material decausalidad en el Delito, Porma, México. 1976, p. 35; que la razón por la cual espreciso que haya un nexo de causalidad entre conducta y resultado estriba en quesolamente existiendo aquel, el resultado puede ser reprochado, referido o imputadoal sujeto y puesto a cargo de éste como fundamento de su responsabilidad. Por suparte, WELZEL,Hans, Derecho penal alemán, p. 66, afirma que el concepto causal noes un concepto jurídico, sino una categoría del ser. Tampoco es una mera vincula-ción lógica y menos una simplemente ideal de diversos acontecimientos, sino la

" conexión regular en la posible sucesión del acontecer real, no perceptible, es cierto,1, pero sí posible de ser captada por el pensamiento y por ello, como tal, tan real como

el acontecer mismo, "85 Véase STRATENWERTH,Günther, Derecho Penal, parte general, 1, el hecho

punible, Trad. 2ª ed. Gladys Romero, Edersa, Madrid, España. 1976, p. 81.86 Cfr. BUSTOS/LAuRRARl.Imputación objetiva, Temis, Bogotá, Colombia. 1989,

p. 46; los procesos causales hipotéticos, que son aquellos caracterizados por el hechode que aun cuando se suprima la condición que ocasionó el resultado. éste sigueproduciéndose de igual forma y en el mismo momento. Para evitar la impunidadvarios fueron los correctivos, así se destacó: La inoportunidad de introducir factoreshipotéticos en los cursos causales, esto es, el examen de la causalidad debía limitarsea examinar lo realmente acontecido. (oo.) Se argumentó asimismo que debía consi-'derarse el resultado concreto. (oo.); por su parte GóMEZBENÍTEZ,J' M: Causalidad,imputación y cualificación por el ,resultado. Ministerio de Justicia, Madrid, España.

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53EL INJUSTO~PENAL

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~: -':~trádicionalmente lo hace la dóctri~a a partir del concepto' de: causa..., ,'~: y del principio de causalidad. 84 ~Í, para poder atribui; U!! res_ul~do

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:.., ;.::d~:"~aesCleun punto de vista natural, para a continuación determinar laexistencia de un vínculo jurídico entre' ambos.

_ Para resolver casos complicados se han elaborado diversas teo-rías. Entre las muchas existentes sólo mencionaré las tres más impor-

'-~."tintes: la teoría de la equivalencia de las condiciones, la teoría de lacausación adecuada o de la adecuación y la teoría de la causa jurí-dicamente relevante.. La fórmula de la equivalencia de las condiciones tiene la particula-

ridad de no permitir la determinación de un nexo causal no conoci-do: para poder decir que el resultado no se hubiera producido si seelimina mentalmente determinada condición, es preciso que ella hayaco-causado el resultado. Por tanto, aquella fórmula decide, en reali-dad, solamente sobre la cuestión de qué condiciones (reconocidascomo tales) resultan jurídico penalmente relevantes.85 Esta doctrinaha utilizado el método auxiliar heurístico ("fórmula hipotética"), segúnel cual, condición o causa es todo aquel factor que si se suprimementalmente, esto es, en la hipótesis de que no hubiera dado lugara que también desaparezca o se suprima (no se produzca) el resulta-do,86 es decir, se suprime mentalmente la acción cuya virtualidad

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1988, p. 34; señala que para demostrar la concurrencia de relación de causalidad elmétodo hipotético de la conditio sine qua non se ha mostrado en algunos aspectosescasamente útil y en general, más como comprobación lógica ulterior que como unmétodo de demostración.

87 Citado por REYES ALVARADO, Yesid.Teoría de la imputación objetiva. Temis,Bogotá, Colombia. 1994, p. 8; STUART MILL señaló, que solo en forma excepcionalpuede afirmarse que una consecuencia es resultado de una única causa, pues porregla general es la reunión de diversos antecedentes lo que genera efectos.

88 Quien precisó, años después que no solamente la suma de una diversidad deelementos es causa de un fenómeno sino que además cada una de esas fuerzasindividualmente considerada' es a su vez causa del resultado. REYEs ALVARADO, Yesid.Imputación objetiva, p. 10.

89JAKOBS, Günther. Derecho penal, parte general, p. 228.

causal respecto del re~ultado se tt,"atade prqbar" pélra p-o~ecconstatara continuación si el resultado subsistiría"o no. . ~" "

Por elemental que parezca esta idea, la verificación del nexocausal entre una acción y un resultado como presupuesto:indispen-sable para la exigencia de responsabilidad penal se, supuso en elmomento en que fue formulada por JOHNSTUARTMILL1843,87pos-teriormente fue formulado por el procesalista austriaco JULIUSGLASER1858 Yfinalmente acogida por el alemán VONBuRI 1873.88Hoy endía, aunque se, discuta la.dependencia del concepto penal de causarespecto del filosófico, se reconocen dominantemente la correcciónlógica y científico natural de la tesis de la equivalencia causal de todaslas condiciones de un resultado. Actualmente sería inadmisible, porcontrario a la racionalidad de nuestra cultura jurídica ya los propiosconocimientos empíricamente comprobables que nos bri.ndan lasciencias naturales, un sistema en el que la responsabilidad penal dealguien por un resultado se determinase por el 'Juicio de Dios", laprueba del fuego o mediante conjuros o ritos mágicos. Sin embargo,la verificación del nexo causal tampoco puede fundamentar por sísola, ni siquiera en el plano puramente objetivo, la imputación de unresultado. a una acción.

Por su parte, ]AKOBS menciona que el error metodológico de lafórmula radica en lo siguiente: la fórmula funciona Con una hipótesis,tal modo de proceder es adecuado cuando ha de verificarse la relaciónde input y output de un sistema y el input (así como el output) es con-trolable en su totalidad~ es decir, cuando sí está ausente el input (si sele "suprime mentalmente") nada puede ocupar su lugar. Pero si desco-noce lo que puede afluir al sistema (en el proceso causal conducenteal resultado) como condic~ones sustitutivas, del output (resultado) a losumo se puede concluir que la condición era necesaria o no, pero queno habría sido suficiente (que no habría surtido efecto). 89

.'MIGUELÁNGELAGUILARLÓPEZ54

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55EL INJUSTO PENAL

- 'Sin 'embargo, el:.propio Jakobs acepta que:dentro. de su crítica,~:-éIintento que realiza en lo antes mencionado resulta ser un proceso

~~~]argopor la dificultad de los controles, de input. .._--, En resumen, la teoría de la adecuación no interfiere en la. con--,,=formidad con la naturaleza de la tesis de la equivalencia de las con-

'diciones, sino en su traslación al concepto de causalidad penal; según. '::-':esto,las causas inadecuadas no son típicas; todas las condiciones

causales en el ámbito de las ciencias de la naturaleza no lo son delDerecho Penal, aunque, ciertamente, para que aquí sean causas tie-nen, como mínim'o, que serlo también en el plano/natural. 90

Para la teoría de la adecuación, por el contrario, no toda con-dición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino sóloaquélla que generalmente es adecuada para producir el resultado.Una acción será adecuada para producir un resultado cuando unapersona normal, colocada en la misma situación que el agente, hubie-ra podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado seproduciría probablemente. Pero previsible objetivamente lo es casitodo. Por eso la teoría de la adecuación recurre a otro criterio limitadorde la causalidad, el de la diligencia debida, ya que si la acción se realizacon la diligencia debida, aún cuando sea previsible el resultado, semantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se planteaproblema alguno. Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, porconsiguiente, los dos criterios selectivos que sirven para precisar cuán-do una acción es adecuada para producir un resultado y, por tanto, escausa del mismo. Con ello se lograban excluir los comportamientosque, aunque condición de un resultado, eran imprevisibles. Ahora bien,con la introducción de los criterios de la previsibilidad objetiva y ladiligencia debida, se está abandonando ya el ámbito de lo ontológico,para entrar en el terreno de lo puramente normativo..' Por ello, pronto se criticó a esta teoría de confundir dos órdenes

de conocimientos distintos, a saber: el ontológico y el normativo; asícomo de querer construir, de espaldas a las ciencias de la naturalezay a la realidad, un concepto de causa exclusivo para el ámbito jurí-dico penal. En efecto, el que una causa no sea adecuada para produ-

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90 En vista de estas dificultades se propuso adoptar la fórmula de "condiciónajustada a las leyes de la naturaleza" elaborada por Engisch: " Se demuestra que unaconducta (...) es causal para un resultado concreto (positivo) y delimitado según undeterminado tipo penal, cuando aquel comportamiento ha seguido en el tiempocambios en el mundo exterior que estuvieran unidos con el comportamiento y entre

, sí conforme a una ley (de la.naturaleza) y que han desembocado en alguna p.ar,te"i ~:.:::, jntegrante del.supuesto' de hecho concreto que ha sido delimitado por la ley como

' resultado". BUSTOS/1.ARRAURI, Imputación objetiva, pp .. 47 y 48.

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'cir un resultado, ~porque, por ejemplo, no -fuera previsible que s~fuera a producir, no' puede eliminar su naturaleza de causa. Así 16entendió la teoría de la causa juridicamente relevante,,'que diferenciaentre la determinación de la causalidad y la cuestión de si una causaes o no relevante para el Derecho Penal. Ciertamente puede serlodesde el punto de vista causal ontológico o natural o lógico. Pero,desde el punto de vista jurídico, esta causalidad natural debe serlimitada con ayuda de criterios jurídicos,91 de tal forma que el prorblema causal se convierte en un problema jurídico a incluir dentrode la categoría del injusto o antijuridicidad típica. Es por ello que esrequisito indispensable para la responsabilidad "que el resultado est~conectado causalmente con el acto de la voluntad del autor",92 asícómo la distinción' entre la causalidad en el sentido de la teoría dela adecuación y la' cuestión de la responsabilidad jurídico~penal delautor por el resultado. ,

Pero además, la teoria de la causa juridicamente relevante abre elcamino al concepto de imputación objetiva93como requisito adicio-nal del tipo donde se -examina la relevancia jurídico-penal de uncurso causal.94

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MIGUEL-ÁNGEL' AGÜn.AR.LÓPEZ ''56

~)I Quedó entonces establecido por MEZGER,Edmundo, Derecho penal, partegeneral, Cárdenas Editores, México. 1990, pp., 109, que en materia jurídica debeexistir una clara separación entre los f~nómenos de la causalidad y la responsabili-dad, siendo aquella determinada con base en la equivalencia de las condiciones y éstamediante el aislamiento de la causa que fuese relevante para el Derecho Penal,relevancia ésta que fluiría de la simple interpretación del tipo correspondiente; elsegundo paso será negar que todas las causas que intervienen en un suceso seanjurídicamente equivalentes. Esto es, si bien no se niega su carácter causal, sí se objetaque éste sea el único criterio sobre el cual deba fundamentarse la responsabilidadpenal. Por ella.->eafirmará que el Derecho Penal solo toma en consideración aquellosprocesos causales relevantes.

!)2 MEZGER,Edmundo, Derecho penal, parte general, pp. 109Y116; ahora bien,aunque todas las condiciones del resultado son equivalentes en el sentido de quecualquiera de ellas puede ser considerada causa, no todas pueden fundamentar laresponsabilidad, pues en sentido jurídico no todas son equivalentes. (oo.) Nexo causaly "nexo de responsabilidad" no siempre coinciden.

~l:{En el mismo sentido del texto RllDOLPH1, Hans:Joachim, Causalidad e impu-tación objetiva, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. 1998, p. 30;con esto concuerda que la teoría de la relevancia en su planteamiento básico, conla teoría que defendemos de la imputación objetiva.

!J4 ~fr. DAZAGÓMEZ,Carlos, Teoría general del delito, p. 111; la posición deElena LARRAlIRI.Introducción a la imputación, pp. 227 Y228; sobre esta teoría, espresentada en ocasiones como el precedente inmediato de la imputación objetiva _.'.;distingue claramente 10s',:dosámbitos en los que a partir de entonces se desarrollará!la determinación de las 'acciones típicas. (...)un primer plano causal, y en segundoplano en el que deben' elaborarse unos criterios normativos en base a. Jos cuales, _adscribir. .

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; se '~:E:;;:1~='<'.. por eso las"teorías de la causalidad, en sus diversas yerti~ntes, ~JI l~;;:~~-i>rogfesivamente se han completado en 'los últimos años con critc::riosn .... " '~.-.:norrnativos,coincidentes en su mayor parte con los de la teoría de lal~. "famputación.objetiva elaborada primordialmente en Alemania, que cada'T . vez cuenta con más partidarios en la doctrina mexicana. ':ro, - La "moderna" teoría de la imputación objetiva se escalona en dos

,,;:1 .:'1' . ,grdados: constit,:üddoel J?tri~ero PI or lu~caudsal~dade i~~egrsa~oel bsegun

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)11'0 ~.' todavía hay posiciones minoritarias que la rechazan.el _ En Alemania, los seguidores más estrictos del finalismo la consi-je._~, 1 deran superflua porque muchos de los problemas que pretende so-. as¡, . lucionar podrían ser resueltos mediante una correcta (extensiva)\.& ". ~.,"conceptuación del dolo y una mejor interpretación de los elemen-~l .~j ;tos 'del tipo objetivo. Así, por ejemplo, cuando un médico propor-

1ciona un medicamento a un moribundo para que éste pueda vivir

'e 1 í' el tiempo suficiente y así escribir su testamento, la acción del mé-lClo-1 dico no sería típica, pues con una correcta interpretación del verbo'1 " privar de la vida, en el sentido de acortamiento de la vida, quedaría

} claro que no ha cometido la acción típica; lo que él ha hecho esalargar la vida del paciente. La imputación objetiva sólo tendría lugaren los delitos culposos.

Contra esta crítica son posibles muchas réplicas. En primer lugar,resulta evidente que, tal como lo hacían las antiguas teorías causales,los causalistas mexicanos no respetan el carácter naturalístico de lacausalidad, al utilizar criterios normativos que les permiten excluir lascausas del resultado que no interesen al Derecho Penal. Por otro lado,la solución del dolo es discutible, en cuanto se extiende demasiadosu' concepto. En efecto, el concepto de dolo reconocido por la doc-trina mayoritaria sólo comprende el conocer y querer la realización dela situación objetiva descrita por el tipo de injusto. Quien dispara conla intención de privar de la vida, y conoce que su acción es suficientepara causar el resultado de muerte, ya realizó el tipo 'subjetivo dehomicidio. Esta valoración no tendría que cambiar en nada, si la víc-tima no muere enseguida, sino después, por una causa distinta.

La n1ayoría de los autores ubica la imputación objetiva dentrode la tipicidad. Sin embargo, aquí también hay divergencias: mientrasque para unos forma parte del tipo objetivo, para otros debe funcio-nar como un correctivo de la acción típica.

_ ,Sin embargo, los siguientes supuestos de hecho han propiciado;..'.':~~:'::::;.:tihaincertidumbre jurídica: piénsese, por ejemplo, en el cas09-e una, . estación de servicio, que obviamente dispone de'vari()s:-dep'~sitos

.í- subterráneos de combustible. Así las cosas, en un río que fluye en las

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MIGUEL' ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ'58

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proximidades de la misma se detectan la presencia de hidrocarburos. . " 1""""

Para atribuir a sus responsables la "realización de un vertido" será . ~. :,~

necesario constatar unnexo de causalidad entre algún defecto de los , ~,"'I'"Jdepósitos, la filtración de sil contenido y la presencia de los gasóleos: ,altamente contaminantes que se advierten en el río. Expresado de' ., i~otro modo, excluir que dicha presencia de gasóleos se deba, por "ejemplo, a la existencia de un "cementerio de automóviles" aguas~1arriba, o de talleres de reparación de vehículos en el pueblo vecino. 95 ~ ..;',','.

Aunado a lo anterior tenemos los supuestos de intervención ~'1genética, no terapéutica realizada en una persona, que comporte una L

lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tradicionales como la '!¡vida, la integridad o la salud; no concurre ninguna dificultad dogmá-'íltica para castigar el daño producido (la muerte, las lesiones o la Jfenfermedad), a través de los tipos de homicidio (artículos 303, 304 Y l.'. ' .

305 del Código Penal Federal), o lesiones (artículos 288 al 290 delmismo ordenamiento), a título de dolo o bajo la modalidad culposa. ,1

Otro supuesto se da en la propia naturaleza de la intervención _,lli.

genética, ésta puede producirse sobre el hombre nacido pero, tam- .bién, sobre el mismo feto, incluso sobre el embrión o preembrión. En "muchos casos, a la hora de individualizar responsabilidades, van a ; ..,,1.-:surgir serios inconvenientes para poner en relación el daño aconte- I!Icido con las conduétas manipuladoras llevadas a cabo (imagínese,por ejemplo, que la intervención genética se efectuó en un embrión ; ":1preimplantatorio, que después de ser transferido al útero de una:;.,mujer, y después del normal período de gestación ha dado lugar al'nacimiento de un ser humano con graves taras o deformidades ¿cau- ' 1: •.

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% Véase SILVASÁNCHEZ,Jesús María, Delitos contra el medio ambiente, Tirantlo Blanch, Valencia, España. 1999, p. 45.

96 Sobre esta problemática entiende PERISRIERA,Jaime Miguel. La regulaciónpenal de la manipulación genética en España (Principios penales fundamentales ytipificación de las genotecnologías), Civitas,Madrid, EspaIi.a.1995, pp. 121-122Y126,"que los mismos avances genéticos que posibilitan la práctica de determinadas técni-cas, sirven también para individualizar los mecanismos de funcionamiento. Es ciertoque, en determinado ámbito, la prueba del nexo causal será más dificultosa y ardua,pero no me parece ésta una razón suficiente para propugnar la criminalización de 'ciertas actividades, con todo lo que esto comporta, y con la necesaria armonizaciónque debe producirse entre principios penales y procesos de penalización. Más aún,la teoría, de la imputación objetiva, a la que con frecuencia cada vez más acude laJurisprudencia, no afectalra la exigencia de la Causalidad natural, pues los criteriosque proporciona esta' (eoRa '«nó reemplazan, sino que limitan la causalidad jurídi-co-penalmente relevante»; no puede olvidarse el influjo que famosos procesos, comoel de la talidomida, tuvieron en la difusión de esta teoría causal.

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59EL INJUSTO' PENAL--

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{~'+"COs¡supuestosantes señalados son una mue~tra de la gran gamae supuestos en los que el Derecho Penal actual;:.é.n especial la Teoría"~hDelito 'en nuéstro"país no hapodido y más aún ni conoce todavía

.~t";~aéGli~sconductas por tener un Código Penal Federal-no acorde. con~tr~alsoCiedad de hoy, no obstante que la relación causal sigue siendo. -:.¿,=elementodel tipo objetivo, lo cual constituye presupuesto de la im-

;;;"';!;Jl'pútáCión'objetiva.

. Es por ello la necesidad de elaborar criterios que limiten la rele-"'~"~;:~nciajurídico-penal del gran número de acciones típicas, por ende,

exigir que, además de la causalidad d~ la acción para la realizacióry del.resultado, también exista una relación de riesgo entre ambos..-~- El presupuesto básico de la imputación objetiva con relación aque la vida social por definición entraña riesgos cuyo desencadena-miento ha de ser ilícito, en la medida en que no puede prescindirsede la vida en sociedad, es sistematizado mediante el instituto del "riesgopermitido. En su conformación y justificación el riesgo permitido res-ponde directamente al postulado de que la sociedad no es un meca-"-1 nismo de protección de bienes sino que es un contexto de interacción.97

u Dado que no es posible la interacción sin la constante puesta en peli-;~1 gro de bienes -piénsese en el riesgo de transmisión de enfermedades- qué comporta un simple darse la mano, oel peligro de intoxicación=. oculto en la más trivial ingesta de alimentos-, ciertos riesgos han de ser"~.1 irrer~alediablelnalentbe.tolera~os. DIe sUbsIregl~s debe ldesp.renderse esderI

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"'" go VIt gener , u ICUO e lnsos aya e, asl como os nesgas que e enf ser aceptados según la conformación de cada contexto específico.

I ---97-P-o-r-s-u-parte PAREDESCAsTAÑóN,JoséManuel. El riesgo permitido en Derecho

1 penal (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Ministerio de Justicia eInterior, Madrid, España. 1995, p. 86, expone por demás oportunas, las siguienteideas: .••

12

El concepto de riesgo permitido tiene su ubicación" natural, dentro delI sist~ma dogmático de interpretación de los tipos penales y de detenninación de laresponsabilidad consiguiente, en el proceso de valoración de la conducta.

22

Dentro de dichos procesos de valoración, cobra operatividad en variosI:: momentos: tanto en la -primera- valoración genérica de la conducta como en la-final- valoración concreta de la misma. No es posible, por tanto, reducir la fun-ción del concepto aisladamente a ninguno de los dos momentos.1[' 32 De todas formas, es admisible, por razones de economía conceptual, utilizar

,i:..,,': un concepto restrictivo de riesgo permitido, que se refiera tan sólo a aquellos factoresde exclusión del desvalor de la conducta basados en la idea de ponderación de

Ir..~..••' intereses y no dotados de base legal alguna, ni siquiera por analogía. Por ello úni-camente por el hecho de que en los otros casos, es posible integrar la idea de riesgo

I permitido en conceptos dogmáticos ya existentes. En cualquier caso, debe quedar'1 . claro que también en el momento de la justificación el concepto de riesgo pennitido~ ~t '. goza de operatividad, por. tener, este. momento idéntica Ilaturaleza .

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a. La aj)ortación de DAZA GÓMEZ

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:- .. ,~.gi.tEI+principiogeneral en el que se basan 'estos criterios exige, enc'-'" ptincipio, que. la acción humana haya producido un riesgo desaproba-"_ do: legalmente, el cual además debe haberse realizado en el resultado

rdebe encontrarse comprendido por el fin de protección de la norma.Siempre que falte la relación causal, en el sentido de la teoría de lacondición, faltará también la imputación objetiva debido a la ausenciade la creación de un riesgo. Pero no toda causa del resultado guardauna necesaria relación de riesgo con la acción correspondiente.

Sin embargo, se ha exagerado su importancia aplicativa puesmuchos de los problemas propuestos por la doctrina puedensolucionarse sin tener que recurrir a la imputación objetiva. Sobre todopuede llegarse a resultados satisfactorios interpretándose correctamen-te los elementos del tipo objetivo. También en los delitos culposos yomisivos hay que distinguir aquellos auténticos casos donde se necesita1111 correctivo normativo como la imputación objetiva, de aquellos otrosen los que se bastan los elementos propios de esos tipos de delitos.

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!La obra escrita con la tendencia moderna del funcionalismo publicada Ipor primera vez en nuestro país, ha sido la "Teoría general del delito", ,¡ ,.

de DAZAGÓMEZ, la cual constituyó básicamente su tesis doctoral. i

Este libro, en el tema que nos ocupa, proporciona una explica- t ,1

ción sencilla y clara de los fundamentos y principios doctrinales con :1.• ;' .':.'los que se integra la imputación objetiva. De los cuales es menester '..'mencionar los siguientes: _4 ~'I

l. La imputación del tipo objetivo sólo es un problema de la . 1- ,'1

parte general cuando el tipo requiere un resultado en el I ~ 1. ,:'1';mundo exterior, separado en el tiempo y espacio de la acción , \' Idel autor.98 I

2. En los delitos de mera actividad, la imputación objetiva del ' 1.1tipo se agota en la subsunción en los elementos del tipo 1respectivo que hay que tratar en la parte especia1.99 ¡ ""t.:---." .'

3. Para que un resultado pueda serie atribuido1oo a un sujeto, es ;.,____ n_e_c_esario,ya en el pIano objetivo, que el resultado a imputar 'fo ~.~.I:.~l

98 Teoría general del delito, p. 100. ) ,~J ~ }. Ibidem, pp. 100 Y 101. ,

100 Es importante mencionar que DAZA GÓMEz,utiliza la palabra "atribuir" t.'''' ~como sinónimo de imputar, lo cual creemos que lo fundamentó en su momento con . ;;;;.t; Ila.l~gislación federal al encontrarse previsto en el artículo 168 del Código Federal de ' :.€. :: •...PiocedimientosPenales, antes de la reforma de 1999,'.al cambiar los elementos 'del ,._tipo 'penal por'los de cüerpo del delito y responsabilidad penal. .-

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61EL INJUSTO PENAL

Señalados los postulados anteriores, DAZA GÓMEZ, afirma la im-portancia de establecer ante los criterios causales, elementos norma-tivosque complementen las acciones de las personas con los resulta-dos (objetivos) que consiguen con' esa acción, no obstante, no esclaro, al establecer si la imputación objetiva es únicamente para losdelitos de resultado o es extenso para los delitos de peligro. Sinembargo, todo el panorama que nos ofrece este autor, en relación ala imputación objetiva, ha sido fundamental para su análisis crítico ypor consiguiente en su aspecto básico ha sido considerado en lapráctica judicial que hoy en día, propugna el Poder Judicial Federal(entendido en su conjunto), para ofrecer mayor seguridad jurídicaen pro de las garantías que señala la Constitución Política de los.Estados Unidos Mexicanos, a los ciudadanos que integran nuestrasociedad (considerada como una "sociedad de riesgo"). 104

Otro de los estudios de los que este autor se ha ocupado (aefecto de considerar para este apartado) es el tema de la imputacióna la víctima, por demás polémico en nuestra país que no contemplauna regulación al respecto en materia penal, pero que puede serinterpretada desde las normas extrapenales, esto es, en palabras deDAZA GÓMEZ "el tema central, desde nuestra perspectiva, radica encuál es el sustento para fundamentar el tratamiento jurídico penal de

~,>;:"..~.const!tuyala realización de.un riesgojurídicamente, relevante~.,."'"_cuya evitación sea precisamente la finalidad de' la norma in-

~E:";' . fringida por el sujeto.101 '

4. La imputación objetiva no se coloca en contradicción con lasteorías de la causalidad. Más bien, acoge sus planteamientose intenta mejorarlos, continuarlos y completarlos, razón porla cual se puede calificar la teoría de la imputación objetiva,sin más, como teoría de la adecuación continuada o comoteoría de la relevancia desarrollada.102

5. Para fundamentar la teoría de la imputación objetiva debeanalizarse si la acción del autor crea un riesgo jurídicamentedesaprobado o aumenta un riesgo ya existente, o adelanta laproducción cronológica del 'resultado, y a consecuencia de élse produce el resultado típico, o sea, habrá imputación obje-tiva del resultado a la acción del autor.103

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" . " 101 Teoría general del delito, p. 98. ,,'",' 102 Ibídem, p. 108. '_"o.:' ,;,_ ¡ ,

103 Ibídem, p. 119.., _..-:-1" ~~._,., 104 Sobre este particular consúltese Pérez ,Daza, Abraham. El derecho p~nal~- I, I

ante la globalización, Revista Tepantlato, México. 2002.

MIGUELÁNGELAGUILARLÓPEZ62

105 Imputación a la víctima, Libró homenaje a Cerezo Mir, Tecnos, Madrid,2003, p. 632. .

106 Terminología que debe a Jakobs una mayor atención .y que por motivos deexposición no podremos profundizar al. respecto.

107 Imputación a la víctima, p. 632.108 Ibidem, p. 643.109 Teoría del delito, p. 286.

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;) 11': _la víctima ...".105 Aquí evidentemente, se trata de un tema de riesgo y':=: ":;competencia:106 " •.• existe un incremento del riesgo por parte de la r~({~~~víctima, pues puede con su actuar salir del fin de protección de la .:~.~¡~norma y, con ello, asumir una autorresponsabilidad", como conse-'"''cuencia de ello la postura que defiende el autor citado es que elproblema de la imputación a la víctima la ubica "en el nivel de laimputación objetiva, con sus variables de imputación del comporta-miento e imputación del resultado", 107 lo que nos llevaría "a unacausa de atipicidad" .108

Esta somera apreciación de las aportaciones que ha realizado \DAZAGÓMEZnos permite considerar lo valioso que es utilizar estasnuevas vertientes del Derecho penal (funcional), para ofrecer unamayor seguridad jurídica por quienes nos dedicamos a la procuracióny administración de justicia, los cuales debemos cada día más esforzar-nos por lograr un equilibrio entre la doctrina y la práctica, que déuna mayor certeza jurídica y por ende un correcto resultado en laaplicación de la norma a cada caso en particular.

b. La jJOstuTa de AfEnlNA PEl\~.lLOZA

En su obra Teoría del delito. Causalismo, Finalismo, Funcionalismo.. J "

e Imputación Objetiva, MEDINAPEÑALOZAestructura los fundamentosbásicos, así como los elementos y alcances de la imputación objetiva,de lo cual, concluye afirmando que se requiere una regulación expre-sa del problema de imputación en los delitos de resultado material,a fin de dotar al ordenamiento punitivo de certeza y seguridad jurí-dica que los fines supremos del Derecho exigen, fyando con todaprecisión la posición teórica, doctrinal y legislativa' a la que se adhie-ren, proponiéndose 103 criterios aportados por la teoría de la impu-tación objetiva.109

Asimismo, considera que partiendo del desvalor de la acción,resultan operativos los criterios normativos de imputación objetiva(creación del riesgo, realización del riesgo y ámbito de protección de1••norma), pues sólo pueden ser imputados aquellos resultados queson fruto de un comportamiento que ex ante se presenta como objeti-

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110 Idern, p. 286.11I Véase ibidem.... p. 287. Su interés básico debe deducirse de sus consecuen-

cias en el mundo fáctico y de su reconocimiento y observancia en el plano legislativo,aunque en nuestro país, tristemente se desvincula la política criminal de la dogmá-tica, y no se integran conceptos novedosos, como la imputación objetiva, que en lopersonal representa beneficios~ al permitir una restricción de la imputación objetiva'de'los resultados.

112 Véase ibidem ... p. 288.113 Por su parte, Pérez Daza, Abraham. Introduc_ción a la imputaciqp. obje!:~va, ~ I

en prensa, propugna por la aplicación de la imputación objetiva no solamente a los i Idelitos de resultado,. sino tam1;>ién,a los de delito de peligro-abstracto-concreto=.:~. ...:.~1 .. - ;.~...:.'

"r-:::'.' 114 Véase. TéoI-ía'del délito ... , p'. 288. . -,," .,~..,-.-. - - -_..~ : ~.:."-'~-.:=:5,;:",-:,'~~r~..::::;;,:115 El dolo. Causalismo-Finalismo-Funcionalismo y. la refQrma.p_enal'~ México, -"--'.f1 ,",~_'~~H

Porrúa, México. 2001, p. 220. -1 ';'1

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-::;;'~~:~ent~ peligroso' para' un bien jurídico~-"donde el-nesgá~~seconvierte._=en~,coricepto básico de la fundañü~ntadón 'del injusto,;aad({~que:'~el=<,':Dérecho Penal sólo puede prohibir conductas peligrosas.110:Afi~a,

,?~";t;'pf,i'demás acertadamente, que la imputacióri:objetiVa no"satisface unanecesidad puramente teórica, careciendo d~ interés para la práctica

r ,'"_. Jégislativa por erigirse como mera especulaCión jutídico:.filosófica}l1',. Concluye MEDINAPEÑALOZAcon las observaciones siguientes: 112

Es necesario implementar la Teoría general de la imputación para los4~litos de resultado,1l3 llámense dolosos o culposos, desligada com-p!etamente del dogma causal, conforII?-ada bajo el denominador co-niún del "principio de riesgo", conforme al cual, a'la luz del resultado

:~:,':".-lp determinante es saber si la conducta del autor creó ono un riesgo,jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico -en rela-':dón con dicho resultado, proponiéndose como parámetros concre-t.oslos desarrollados por Claus ROXINy su discípulo Wolfgang FRISCH(la disminución del riesgo; la creación de un riesgo jurídicamenterelevante, el incremento del riesgo permitido y la esfera de protec-ción de la norma).114

c. Las consideraciones de DÍAz-ARANDA

En su libro El dólo. Causalismo-Finalismo-Funcionalismo, DÍAZ-AAANDA,estudia la teoría de la imputación objetiva, integrante del sisten1afuncional a nivel de tipo, para una concepción del dolo1l5 que puedaofrecer un contenido completamente acorde con la legislación mexi-cana, para lo cual tuvo que recoger en su investigación gran partede la concepción que nuestra doctrina ha dedicado al tema deldolo: "en el Dere'cho Penal mexicano, el dolo se. identificó primerocomo la intención presunta de cometer delitos. Posteriormente se

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dejó de presumir: esa ip..tenci<?ny quedó a cargo del ~s,tedo su .prueba: '~(onus probadz)", 116 de ahí que gran par~e de la dogmática de nuestropaís, al igual que la jurisprudencia emitida por la SCJN y Tribunalesde Circuito hayan adoptado un "concepto de dolus malus, el cual seconcibe unas ve~es,como la culpabilidad misma y otras sólo como ...:uno de sus elementos, ello ha supuesto el seguimiento de los postu- i _,lados del sistema' clásico o los del sistema neoclásico, los cuales en .c0rUunto se han denominado como causalismo".1l7Para esta corrien- 'te, la culpabilidad, en un enfoque psicologista, se integra por el dolo.y la culpa; para la corriente psicologista normativista, incluye la'imputabilidad, el dolo o la culpa y las circunstancias concomitantes alhecho. No obstante, esta postura doctrinaria, quedó rezagada con la .realidad social, que hoy en día compete más a actividades de riesgo •(que no contiene ningún contenido causal natural como lo compren-día el causalismo en su momento histórico). A diferencia de la posturacausaiista, la teoría finalista de la acción reubica el dolo y la culpa enla tipicidad y mantiene, como contenido de la culpa, la imputabilídad,el previo conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad de otraconducta. Ahora, se requiere de criterios meramente normativos, cosaque tampoco ha comprendido el legislador mexicano, al reformarnuevamente el concepto de elementos del tipo penal por el de cuer-po del delito, y que DÍAz-ARANDAle dedica gran parte de tiempo ademostrar las erróneas apreciaciones dogmáticas que éste tuvo al mo-dificar tales conceptos.1IS Pero que de cierta manera, cede DÍAZ-ARANDAen un determinado momento a las necesidades que atendió el legisla- .

116 Ibidem, p. 22l.117 Idem. Además, este autor aclara que "en el aspecto legislativo, desde la

promulgación de la Constitución de 1917 el proceso penal en México se fincó en lasfiguras procesales: cuerpo del. delito y probable responsabilidad. Existía acuerdo 1

jurisprudencial y doctrinal en analizar el dolo dentro de la probable responsabilidad.Sin embargo, el problema se presentaba en la práctica cuando se establecía lainterrelación de las figuras procesales cuerpo del delito y probable responsabilidadcon las estructuras y conceptos de la teoría del delito. En 1993, el legislador mexi-cano consideró conveniente aclarar las dudas presentadas en la práctica penal ypreparar el camino hacia un proceso penal propio de un Estado Social y Democrá-tico de Derecho. Al efecto, el legislador decidió sustituir el denominado «cuerpodel delito» por un concepto de la doctrina penal universal «elementos del tipopena!». Ello quedó plasmado en los arts. 16 y 19 de la

Constitución y se estableció la obligación del Ministerio Público de «acredi-tar» los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad para pod<:robtenerdel juez la orden de aprehensión contra el indiciado y, a su vez, el juez deberíacontar con dichos eleme~tos de prueba para dictar el auto de formal. prisión contrael consignado", pp. 221 y 222.

118 Ibidem, principalmente pp. 223-228.

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:la delincuencia en México y uno de los medios para conseguirlo, radi- ', .:::i::ca,¡erfel incremento del número de detenciones de los delincuentes,"

"-'que hasta ahora han conseguido evadir la acción de la justicia penal...' .Pero ello también como ha señalado el legislador, debe estar encuadra-- do dentro de los parámetros de un Estado de Derecho yeso sólo sepuede conseguir ofreciendo a los interesados en el tema una interpre-"tación con criterios suficientes para proceder a la detención y procesa-miento de aquellos sujetos contra quienes existen pruebas bastantespara someterlos a un proceso penal y evitando al máximo la reclusiónde inocentes". Con lo cual, a nuestro parecer consideramos que lapostura de DÍAZ-ARANDAal respecto es entendible con la postura del1<~gislador,pero también es obvio que se necesita que los encargados deinterpretar las leyes deban estar mejor preparados, de no ser así, siem-pre tendremos la necesidad de modificar la ley, por encontrarnos quepara muchos no es entendible, y esto ocasione i~usticias o impunidadante la delincuencia que cada vez se especializa en determinadosámbitos, principalmente en la delincuencia organizada.

No obstante, es importante señalar que DÍAZ-ARANDAacertada-mente señala que la productividad de los criterios o reglas ya existen-tes para imputar la conducta al tipo objetivo, se ha puesto de relieveal permitir solucionar satisfactoriamente los viejos problemas que tanto,el sistema causalista (tentativa y omisión) como el finalista (culpa yomisión) fueron incapaces de resolver.1l9

Por supuesto que toma como base los estudios de su maestroClaus ROXIN,al señalar que no existe todavía unidad sobre los rubrosbajo los cuales se pueden identificar los principios o reglas de lateoría de la imputación objetiva,120a los que se adhiere y desarrollalos supuestos prácticos con los cuales se resuelven o tratan de resolvercon la imputación objetiva del resultado, a su entender y no así a lasconductas de peligro y conductas de omisión.

No cabe más que señalar que la obra de DÍAZ-ARANDAtienemucho nlásque ofrecer, para quienes se inicien en la tarea de lainvestigación y aplicación de los postulados del Derecho penal yque sirve como ordenador de la teoría de la imputación objetiva anivel tipo objetivo .

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7. Conclusiones proVisionales. En resumen, puede decirse que por"imputación objetiva se entiende el conjunto de principios y reglas _=' _ '! ~~'~:\

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121 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, El concepto de' omisión. Concepto y sistema,Bosch, Barcelona, España. 1992, pp. 8 Ys.

sistemáticos mediante ~osque se .normativizan las' descripcipnes típi-cas puramente causales.' -~ o'. l .' - .

La traslación de estos fundamentos al campo de la dogmática dela imputación jurídicQ~penal revela, como primera consecuencia, enel ámbito de la omisióp que no toda causación evitable de un cursocausal lesivo puede ser materia de imputación, así como no puedeserlo toda omisión de 'evitación de un resultado lesivo por parte dequien es capaz de evitar. La consecuencia es pues, brevemente, nosólo el autor de la omisión sino también el de la comisión debe sergarante si es que ha de responder jurídico penalmente.

El fracaso de los intentos de hallar una causalidad natural ensupuestos de omisión tiene una doble repercusión dogmática. Por unlado, da lugar al planteamiento de lo que podría denominarse "pro-blema de la equiparación" en sentido estricto. En efecto, la imposi-bilidad de fundar en la causalidad empírica la punición de determi-nadas omisiones y en qué circunstancias deben ser castigadas en talmedida. Es decir, qué omisiones son no ya "causaciones", sino equi-parables a las cuestiones. Por otro lado, sin embargo, se convierte en. un factor esencial del surgimiento del debate teórico sobre el concep-to de omisión. Todo esto significa que la elaboración de un conceptode omisión ~e haya presidida, en el sistema de LISZT, por la solucióndel problema de la equiparación de determinadas omisiones a lascausaciones activas del resultado. El concepto de omisión es, al mis-mo tiempo, la respuesta a esa cuestión políticojurídica: es un concep-to de la omisión "equiparable". Esto es natural-para SILVA SÁNCHEZ-si se tiene en cuenta la antes aludida exclusión de las omisionespropias del ámbito de los "delitos en sentido material", es decir, delas lesiones de bienes jurídicos. Pero, por supuesto, condiciona elcontenido que a dicho' concepto se asigna. 121

Lo anterior me hace creer que efectivamente los nuevos postu-lados del funcionalismo, en concreto los de la imputación objetiva,son teorías que vienen a complementar los déficit que las doctrinas(causalistas y finalistas) han desarrollado, para el debido esclareci-miento de los casos que en la práctica se presentan y buscan sersolucionados con la teoría. más acorde a ese supuesto, más no escorrecto que una teoría se quiera aplicar a todos los supuestos que sepresenten, aún cuando haya similitud entre ellos. Por eso, la teoríade la imputación objetiva es una opción más que tiende a ofrecer,para determinados supuestos, un principio de seguridad jurídica.

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"NEXO DE CAUSALIDAD. Un hecho de1ictuoso, en'su planomaterial, se integra tanto con la conducta como por el resultado yel nexo de causalidad entre ambos. La conducta puede expresarseen forma de acción (actividad voluntaria o involuntaria) y de omi-sión, comprendiendo esta última la omisión simple y la comisiónpor omisión. La teoría generalmente aceptada, sobre el nexo decausalidad no es otra que la denominadaae la ~conditiosine qua nonde la equivalencia de las condiciones positivas o negativas conéu-rrentes en la producción de un resultado y siendo las condicionesequivalentes, es decir, de igual valor dentro del proceso causal, cádauna de ellas adquiere la categoría de causa, puesto que si se suprimementalmente una condición, el resultado no se produce, por lo cualbasta suponer hipotéticamente suprimida la actividad del sentencia-do para comprobar la existencia del nexo de causalidad".

"RESPONSABILIDAD PENAL. NEXO CAUSAL. El hechodelictuoso, en su pl<l;nomaterial, se integra tanto con la conducta

8. El problema causal en la jurisprudencia. La jurisprudencia y ladoctrina,124para comprobar la relación de causalidad se sirven de lateoría de la equivalencia de las condiciones, tal como lo expresan lastesis jurisprudenciales siguientes:

122 Cfr. injra IV. b), del presente capítulo ' "'n - ,

123 En este sentido, MEDINAPEÑALOZA,Sergio, J. Teoría del delito p. 182.124 Cfr. entre otros Malo Camacho, Gustavo:' Derecho penal mexicano , p', 351;

Pavón Vasconcelos, Francisco. Derecho penal mexicano ..., p. 244.

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~f' sivamente a la "causalidad" (con criterios naturalÍsticos excIusivamen-::."1- te), sin prescindir de los criterios normativos (claro está, sin abusar de

estos), para no caer en un sistema totalitario y romper con nuestrotu- sistema penal de un Estado Democrático y de Derecho.~plIto:,

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como por el :resulfudo y el nexo de causalidad entre ambos. L~conducta, por su parte puede expresarse en forma d~ acción (act~-vidad voluntaria o. involuntaria) y de omisión,. comprendiendo es~.últim~:Ja llé!~ada,-ürp.isign si~ple y la ~omisiQn po.r omisión __L~téoría generalmente aceptada sobre el nexo de causalidad no esotra que la denominada de la conditio sine qua non o de la equivalen,-cia de las condiciones, la cual se enuncia diciendo qué causa es elcortiunto de condiciones positivas o negativas concurrentes en laproducción de un resultado; y siendo las condiciones equivalentes~es decir, de igual valor dentro del proceso causal, cada una de ellasadquiere la categoría de causa, puesto que si se suprime mentalmen7te una condición, el resultado no se produce. Basta pues suponerhipotéticamente suprimida la actividad del acusado para comprobar:la existencia del nexo de causalidad, pues si se hubiera negado arealizar la maniobra prohibida, evidentemente el resultado no sehubiera producido; lo anterior sólo constituye un medio de compro-bación de la operación de la teoría de la conditio sine qua non, sinque sea preciso aludir aquí a los correctivos elaborados para evitarlos excesos de la aplicación de tal criterio, tales como el de la cul-pabilidad y de la prohibición del retroceso, pues colocado el proble-ma dentro del aspecto objetivo del delito, únicamente en éste debeencontrar solución, sin involucrar el planteamiento de una cuestiónque pertenece al aspecto subjetivo del delito, o sea la culpabilidad".

Por lo que respecta a la causalidad en los delitos culposos, lajurisprudencia se ha manifestado en los términos siguientes:

"LESIONES QUE INDIRECTAMENTE OCASIONAN LAMUERTE. CAUSALIDAD.En materia de lesiones que indirectamentecausan la muerte se aplica el principio jurídico que rige la causalidad,que se enuncia diCiendo que 10 que es causa de la causa, es causadel daño causado."

"NEXO DE CAUSALIDAD. Un hecho delictuoso, en su planomaterial, se integra tanto con la conducta como por el resultado yel nexo de causalidad entre ambos. La conducta puede expresarseen forma de acción (actividad voluntaria o involuntaria) y de omi-sión, comprendiendo esta última la omisión simple y la comisiónpor omisión. La teoría generalmente aceptada, sobre el nexo decausalidad no es otra que la denominada de la conditio sine qua nono de la equivalencia de las condiciones positivas o negativas concu- )rrentes en la producción de un resultado y siendo las condicionesequivalentes, es decir, de igual valor dentro del proceso causal, cadauna de ellas adquiere la categoría de causa, puesto que si se suprimementalmente una condición, el resultado no se produce, por lo cualbasta suponer hipotéticamente suprimida la actividad del sentencia- .

. do para comprobar-la existencia del nexo de causalidad".

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"CULPA SIN REPRESENTACIÓN Y CAUSALIDAD. NO EXIS-TE RESPONSABILIDAD, PENAL DEL Ql.JEJOSO EN DELITOSCON MOTIVO DE TRANSITO DE VEHICULOS CUANDO EL'-RESULTADO SE PRODUCE POR IA ACCIÓN CULPOSA DE UNTERCERO. La culpa sin representación se conforma de una acciónque se caracteriza por la violación a un deber de cuidado que elactivo debía y podía observar según las circunstancias y condicionespersonales; un resultado típico que no se previó siendo previsibley, un nexo causal que vincula ambos extremos. Cabe precisar quela causalidad que se exige es de naturaleza normativa por derivarde una descripción legal, lo que implica que para tener por acre-ditada la responsabilidad penal, no basta equipararla a un meroproceso de causa y efecto, sino comprobar la estricta y necesariarelación entre la violación del deber objetivo de cuidado que im-pone la ley y el resultado típico que se produjo. Consecuentemen-te, en delitos con motivo de tránsito de vehículos, es violatoria degarantías la sentencia que acredita la autoría material en la respon-sabilidad penal y condena al inculpado por el delito de homicidio,cuando este resultado no es la consecuencia causal de su acciónculposa, que cesó, y por ende, consumó el delito de lesiones, cuan-do golpeó con el vehículo que conducía en una pierna al ofendido

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" -A pesar de los criterios sostenidos por las jurisprudencias ante- ,--

-:riores; hOY'en día, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penaldel Primer Circuito se ha pronunciado porque no existe responsabi-lidad penal culposa cuando el resultado se produce por la acción,también culposa, de un tercero; así lo ha sustentado en la tesisTC017007.9PEI, con la rúbrica y texto siguientes:

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,;' ;:::;:;-;".--.- dar vuelta en «D» SlOhacer mngun sent;llamlento, dando 'asíca.1,1~a= '1 ,~!~:~:l;;:;_;;:.;, inme~~~ta, s,uficiente y directa. para_que~l coinculpado, a fin d~'.no' -:" .,' ,~impacfu.rse con dicho vehícul9, girara el volante hacia la ifquierda, "-=" --;:

atropellando con esto a la ofendida, causándole lesiones, debe esti-"-marse que.dich?s actos son bastant~_s para hacer pro1:?ablela respon-

_ sabilidad penal del primero de los nombrados, por lo que el auto de.:~- ~:" formal prisión que pronuncie en su contra la autoridad responsable

no es violatorio de lo dispuesto por el artículo 19 de la ConstituCiónGeneral de la República".

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. ,Es en este sentid,o que se han adoptado criterios. acordes con lasaportaciones que en la dogmática moderna, en materia de causalidadaplicada en delitos culposos, han servido para proporcionar una mejorseguridad jurídiCa ar momento de administrar justicia, como así lobusca nuestro país como Estado Democrático de Derecho.

Para reforzar tal criterio por demás novedoso, se cita el siguienteejemplo que la doctrina resuelve, con el "traslado del riesgo a unámbito de responsabilidad ajena", en el que, conforme a estos su-puestos, alguien crea un riesgo jurídicamente desaprobado y esteriesgo se concreta en la producción de un resultado. No obstante,cuando el riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía la perso-na que ha originado el peligro, se ha trasladado a un ámbito deresponsabilidad ajeno. Un caso fallado por lajurispruden~ia alemanaaclara esta figura: "A" conduce un camión en la oscuridad, cuya parteposterior no dispone' de luces. Una patrulla de la policía lo detieney lo amonesta, imponiéndole también una multa. Para darles,seguri-dad a otros vehículos que transitan por el lugar, uno de los agentescoloca una linterna de luz roja en la calzada. La policía le indica a"A" que se dirija a la estación de servicio más cercana, al tiempo que10 quiere seguir para asegurar la parte posterior no alumbrada. Peroantes de la partida, uno de los policías retira la linterna del piso. Enese momento, otro camión se estrella contra la parte posterior delcarro sin luces. El Tribunal Supremo Alemán condenó por homicidioculposo al conductor que transitaba sin luces en la parte posterior.

La comprensión de la estructura lógica de la causalidad alterna-tiva de infracciones del deber de cuidado tiene gran valor en la prác-tica judicial, puesto que la mayoría de los accidentes de tránsito, ytambién otros accidentes, se producen por infracciones del deber decuidado de varios intervinientes. Sería, pues, injusto si ambosintervinientes respondieran en el caso de que sólo la infracción deambos juntos fuese la causa suficiente del resultado, y ninguno de losdos si ambos se han comportado tan defectuosamente que la infrac-ción de uno de ellos por sí misma fue suficiente para el accidente.

9. Valoración global del problema causal. En realidad, el problemacausal se ha exagerado tanto cuantitativa como cualitativamente. Desdeel punto de vista cuantitativo, porque, aunque se estudie en la ParteGeneral, prácticamente sólo afecta a los delitos de consecuenciasdañqsas, como los de~itos_~e ~!!cendioso .daños.mat~!:iales, incluyen-do aquÍ también los.:.atentado~~al-medio-~aml;>iente}:.los..delitos delesiones y el de homicidio, o -aquellos en los que. estos .resultadosaparecen como cualificaciones de un delito base, lo que a veces plan-

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,125 Al respecto véanse Franco Guzmán, Ricardo. El,versan in Te ilícita, ponenciapresentada durante el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Penal, celebra-'do en agosto de 1998; CEREZOMIR,José El versan in Te ílícita, en Problemas funda-mentales de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, EspaIi.a, p. 19; MALo CAMACHO,Gusta-vo. Derecho penal mexicano, pp. 398 Y s.

126 Existen algunos penalistas que, colocándose en una posición ecléctica sos-tienen que la concepción formal o jurídica y la concepción naturalística o materialno se contraponen antes bien, se complementan y por 10 tanto, ninguna de ellas

,~ debe ser suprimida por desempeúar ambas funciones indispensables y por estarigualmente proveídas de sólido fundamento, CARRANCÁy TRUJILLO,Raúl. Derechopenal mexicano, parte general, p. 199; PAVÓNVASCONCELOS,Francisco. Manual deDerecho penal, pp. 182 Y s; PORTEPETITCANDAUDAP, Celestino. Apuntamientos dela parte general del Derecho penal, pp. 328 Y 329; sin embargo, creemos, que nohacen falta ,más argumentos que los anteriormente expuestos para poner de mani-

- fiesta el error en que se encuentran quienes' ásí hablan de resultado júfídko-:-en- el-:--¡.' '::::.. -~ ".~",-sentido de lesión o daúo a bienes o intereses pr()tegidos por ..el Der.echo;'.pues,.. :" 'c'

difícilmente podríamos percibir el sólido fundamento y la funció-n indIspensable. ..- :'.-

"CASO FORTUITO. REQUISITOS PARA lA ACTUALIZA-CIÓN DE TAL EXCLUYENTE DE RESPONSABIliDAD. Para laconcurrencia de la eventualidad denominada caso fortuito, prevista

'.'tea graves problemas causales difíciles de resolver apriorísticamente.'-T>¥ desde el punto de vista cualitativo, porque, independientemente de

la teoría causal que se siga, la afirmación de una relación de causalidad, :.~',;".:~ilO es todavía suficiente para imputar objetivamente un resultado al

que lo ha causado.,~, '.,., El problema causal fue importante en otras épocas porque, por

imperativo del versari in re ilJicita125 y de la responsabilidad por el'resultado, bastaba la causación de un resultado para que, sobre todo

. si éste se derivaba de la comisión de un hecho ilícito, se le imputaraal causante sin más exigencias posteriores.126 Actualmente el proble-ma se resuelve limitando la responsabilidad ya en el plano objetivo.con criterios normativos extraídos de la propia naturaleza del Dere-cho Penal y trasladándolo al tipo de injusto del delito culposo, puesya en el ámbito de la tipicidad, por imperativo de lo que disponen losart.ículos 7º y 8º del Código Penal Federal y del llamado principio deculpabilidad, sólo aquellos resultados delictivos que, al menos, seanatribuibles a c\llpa de su causante, pueden ser considerados típicos y,en su caso, dar lugar a responsabilidad penal.

Los casos más conflictivos de imputación objetiva de un resultadodeben, por consiguiente, tratarse como problemas de esta forma deimputación típica: la culpa. Si por el contrario, no se presentara esteestadio mínimo, habl~á caso fortuito y el resultado no podrá ser impu-tado penalmente, como lo establece la tesis jurisprudencial siguiente:

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"'1 1~7 Derecho penal, parte general, p: 305.128 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, La causalidad en el delito ..., p. 127.129 En los delitos comisivos nórmales la imputación objetiva presupone inexcu-

sablemente que exista relación causal material en'tre la acción y el resultado, pues sinrelación de causalidad, o sin estar ésta comprobada, ya no se discute si se imputa

MIGUEL ÁNGEL ~GUIlAR LÓPEZ'

,como excluyente de responsabilidad en el artículo 15, fracción X,del Código Penal para el Distrito Federal en materia del Fuero,Común y_para toda la República en materia de Fuero Federal, serequiere como presupuesto un actuar lícito, cuidadoso,y precavidodel agente, el que aunado a una causa ajena e incontrolada, propi-cie un resultado típico, aunque por lo mismo impredecible".

Al-igual que sucede con"el concepto de acción, el concepto decausalidad sólo adquiere sentido en Derecho Penal, en la medida enque sea objeto de una valoración en un determinado contexto. Unamisma acción (por ejemplo: inducir a una persona a que vuele en unavión), puede o no tener relevancia jurídica (según sepa o no el induc-tor que un terrorista ha puesto una bomba en ese avión y ello, tantoen un caso como en otro, desde el punto de vista puramente causal laacción de convencer a otro para que viaje en un avión sea causa de sumuerte, si el avión se cae). Del mismo modo, conexiones causalesequivalentes, como por ejemplo matar a alguien disparándole o deján-dolo morir de hambre, son valoradas de forma diferente por el Dere-cho Penal, que sólo imputa resultados derivados de una omisióncuando el que omite tiene un especial deber de evitar ese resultado.

En palabras de MAURACH,127el sentido atribuido a la acción por, la teoría final de la acción, no solamente provocó la posibilidad dedar nl,levavida al concepto de ésta (causalidad), sino además permi-. tió una utilización metódicamente correcta del elemento causal. Deahí que la problemática de la causalidad sólo se extienda al homici-dio, lesiones corporales, incendio y, en casos excepcionales, al fraudey al robo. Pero ni aún en estos casos debe sobrevalorarse el papel dela causalidad: la afirmación de la existencia de la relación causal no suponecomo consecuencia necesaria la presencia de un hecho punible, así como sunegación tampoco supone la ausencia de delito.PAVÓNVASCONCELOSexplicaque esta misma teoría proclama, por una parte, que la acción humanaes un acontecimiento de la voluntad que persigue un fin concreto yque, por ello, no constituye un proceso causal ciego. Consecuentemen-te, incongruente sería hablar de una acción cuando el resultado típicono fuera consecuencia de la voluntad dirigida hacia él.128

También en la causalidad de la omisión encontramos una com-binación de puntos de vista empíricos y normativos.129 En esta mate-

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Del artículo 7º del Código Penal Federal se desprende que no sólola acción, sino también la omisión originará la presencia de un delitosi se encuentra sancionada por la ley.Efectivamente, el Derecho Penaljunto a las prohibiciones -norma de determinación que exige abs-tenerse de realizar una determinada acción o provocar un determina-do resultado-' existen los mandatos, que obligan o exigen la realiza-ción .de una acción determinada.

Ciertamente, talnhién en la omisión, la capacidad de realizarintenciones por medio de la actitud pasiva condiciona la posibilidaddel significado, esto es, también aquí la intención subjetiva aparececomo un prerrequisito de la intencionalidad objetiva,130como sedemuestra en las tesis siguientes:jurídicamente ese resultado; en cambio, en los delitos de comisión por omisión os\ipuestos de omisión impropia no hay causalidad material entre la conducta omisiva ,y el resultado, pero sí imputación objetiva de éste a la omisión conforme a criteriosestrictamente normativos. - ,

130 Al respecto Gim~emat Ordeig, Enrique. Estudios de Derecho penal, Tecnos,Madrid, España. 1990, p. 197, explica que en Derecho renal nos podemos encontrareón' comportamientos de una persona en los'que su ÚnICa'relació'n cón el resültado(ñ:o evitado) ha consistido en una inactividad sin mezcla'algúna de comportamiento'activo;

2. La omisión

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de a impedir la producción del resultado, tanto en forma general, "como de acuerdo a la situación concreta; pero, si de lo que se trata es,.---tiOdeelaborar un teoría "científica", sino de saber cuándo podemosentender un proceso determinado como la acción de matar, de robar,etc., entonces no puede haber criterios generales, sino sólo prácticas,interpretaciones y nuevas prácticas. Ysólo podremos reducir al mínimola.inseguridad si sabemos dónde reside, si sabemos que tadica en laevolución de nuestras prácticas -y consiguientemente, de los s'entidosque atribuimos a las acciones- y no pretendemos eludir el problematransformándolo en una cuestión conceptual -esto es, mediante uncambio de categoría que sólo puede generar confusión.

En resumen, se puede decir que la imputación al tipo objetivopresupone la realización de un peligro creado por el autor y nocubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo.

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"CONTRABANDO, DOLO ESPECÍFICO EN EL.DELITODE. El ~exto originario de :la fracción I-del artículo 242 del Códi- 'go Fiscal de la Federación, incluía expresamente entre los elemen-tos constitutivos del delito de contrabando que definía, la omisión ,¡delib~rada de los impuestos, lo que determinaba no un dologenérico, sino por el contrario específico, atento a lo cual laprueba de tal dolo era indispensable para que la acción fueraculpable; por lo tanto, para que se configurara plenamente el tipoen los términos del texto citado, durante su vigencia, debía serprobado el elelIlento intelectual del dolo, esto es, la voluntad decausar un resultado dañoso. Ahora bien, por lo dicho, se com-prende que la presunción del dolo genérico establecida por elartículo 9 del Código Penal Federal, por si sola no resultabasuficiente para determinar la responsabilidad penal. Por otra parte,si bien es cierto que la presunción a que se refiere el artículo 243,a partir, de la reforma del 29 de diciembre de mil novecien tossesenta y uno, o 244, en los términos de las adiciones y reformasde 30 de diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho, se refierela dicha presunción a la consumación del delito de contrabando,más no a la presunción de responsabilidad del agente, también escierto que el artículo 243 en su texto original expresaba que eldelito de contrabando se consideraba consumado desde el mo-mento en que en cualquiera de Jos trámites que presenta el des-pacho de las operaciones aduanales, se cometiera voluntariamenteuna violación a la Ley Aduanal que tuviera o pudiera tener comoresultado el menoscabo de los intereses fiscales".

"DESOBEDIENCIA A UN MANDATO JUDICIAL. No es pro-cedente estimar como consumado el delito de desobediencia judi-cial, si antes no se usan las medidas de apremio ruadas por la ley, encada caso; pues no se debe castigar como delito, una pura omisiónsin dolo, y debe asegurarse la existencia de una desobediencia de-liberada y no puramente ocasional o debida a ignorancia".

Es por ello que el planteamiento propuesto, ampliamente com-partido por la doctrina actual, ha de llevar a una consecuencia quea menudo se desconoce: si en Derecho Penal la presencia de unaomisión no depende del carácter físico-naturalístico de una conductacomo activa o pasiva, sino de la estructura del tipo y de su significadocomo base de la infracción de una norma penal preceptiva, no podrádecidirse la existencia de una omisión, en el sentido del DerechoPenal, antes de contemplar el tipo legal. Según esto, ni la problemá-tica de la acción positiva, ni mucho menos aún, la de la omisiónpueden ,resolverse desde' la perspectiva naturaIística. Ambas precisanpautas normativas, 'que son, en ambos casos, determinantes.

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131 Teoría del delito, p. 58.132 Cfr. HANS-HEINRICH,Jescheck, Tratado de Derecho penal, p. 544, con todo,

en esta cuestión no cabe proceder esquemáticamente según un "principio de inter--vención" supuestamente válido, a cuyo tenor en los delitos de omisión los fenómenosequivalentes sólo podrían tener efectos inversos, y únicamente se producirían efectosiguales cuando los fenómenos subyacentes presentaran estructuras inversas. Más bien,debe hacerse, caso por caso, una transformación conforme a sentido de las categoríasde pensamiento desarrolladas para los delitos de comisión, con el fin de adecuarlasa los delitos de omisión. Puesto que la omisión no posee la misma realidad que elhecho positivo, sino que sólo puede ser concebida como frustración de la expectativareferida a una determinada acción posible para el autor, han de incluirse en elcampo de la omisión elementos carentes de paralelo en los delitos de omisión.Mediante estas transformaciones y complementos, la estructura de los delitos de , ¡ . , '

.omisión se configura con mayores complicaciones que en los delitos de omisión._ ,.:,~~~.;,.,,~l!l3 Citado por CEREZO MIR,José, Derecho penal, parte general (lecciones 26-40), ! - -,

Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, España. 2000, pp. 219::220'_i .. __ .;

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~~'~~'::t:;, , ~"PLASCENCIAVILLANUEVA131entiende qlie lajimisi6n es::~aejtif~de~=-~: 'f=--'+ ::hacer algo previsto por la ley, por ende, la cO"ñduda omisiva lIÓ implica--

;'~~:<_::::algo.-tansimple como la falta de movirnientocorporal, _pero-sí la~::,i J~2=::7;'~voluhtadde no realizar el acto que, de hab~rse efectuado, 0.6 hul)iera'i:

_ -f..'e,=.:, -lesionado o puesto en peligro un bien jurídico., -'.. ,_ El comportamiento prohibido en el delito de omisión, es por( consiguiente, en principio, la no realización de la acción mandada,

'j lo que se ordena hacer; en los delitos impropios de omisión, es la"l acción cuya omisión "corresponde a la realización del supuesto de

\ hecho legal por un hecho positivO".132

. J . 1. Estructura ontológica de la omisión. La omisión es, sin duda, aliado'j':' ,de la acdón positiva, una forma de conducta humana que, en ocasio-J.'.~'.. ries, puede revestir exactamente el mismo significado social que ésta.

Pero es una forma de conducta ontológicamente distinta a la acciónpositiva, Por eso resulta en vano buscar en la omisión exactamente losmismos elementos y las mismas cualidades que en el hacer activo.

En palabras de ARMINKAUFMANN,133no se trata de un conceptonegativo sino limitativo: la no realización de una acción comprendidaen la capacidad de acción del sujeto, comprendida por la finalidadpotencial del mismo. Por lo cual -concluye el autor- que la omi-sión es la no realización de una acción finalista que el sujeto podíarealizar en la situación concreta en que se hallaba.'

Ahora bien, la diferencia entre acción en sentido estricto, comocomportamiento activo subsumible en un tipo penal y omisión, no

. puede realizarse en el plano normativo, sino en el plano ontológico,puesto que los conceptos jurídicos de acción y omisión deben

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desnormativizarse para que en ellos puedan subsumirse co~porta-mientosvitales reales. - .

En este plano ontológico, la omisión no tiene una categoríaontológica independiente: no existen omisiones en sí mismas consi-'deradas. Cuando se~diceque alguien "ha omitido", debemos inmedia-tamente referirnos a continuación a lo que ha omitido, que no esmás que una acción (no se pueden omitir objetos o deseos, sólo seomiten acciones); en este sentido se pronuncia la tesis I.20.P.48 P, ,novena época, tomo: XIV,Octubre-de 2001 sostenida por el Segundo'Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, publicadaen el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y visible en lapágina 1118, bajo el siguiente rubro y, texto:

"DOLO EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN DE UN DEU- 'TO~ PARA QUE EXISTA ES' NECESARIA,LA DECISIÓN DELAUTOR DE PERMANECER INACTIVO. Para que exista dolo enun delito por omisión, el autor tiene que, por una parte, conocerpor lo menos la posibilidad de una intervención que impida la pro-ducción del resultado y, por otra, tener la disposición de asumir lalesión del bien jurídico como consecuencia del propio comporta-miento; de otra manera faltarían los elementos característicos deldolo, es decir, conocimiento y voluntad. En este sentido, no es fac-tible hablar <;leuna decisión de permanecer inactivo, que puedaentenderse como resolución de la voluntad, cuando no está proba-do en autos la decisión por parte del ahora quejoso (voluntad) dedejar que las cosas sigan su curso a la vista de una evolución peligro-sa, verbigracia, dejar todos los días las averiguaciones previas quetiene a su cargo en la oficina, en condiciones que denoten la pro-babilidad de su pérdida por no haber un lugar especial donde pue-dan guardarse. En tal supuesto, no es factible hablar de una deci-sión de permanecer inactivo, que pueda entenderse como resoluciónde la voluntad, a 10 sumo es posible deducir que el quejoso produjoun resultado típico que previó confiando en que no se produciríaen virtud de la violación de un deber de cuidado, porque al no,representarse al borde de la conciencia la acción ordenada, resultaevidente la falta de decisión .

2. La causalidad en la omisión. Existen supuestos en la realidad enlos que la distinción entre acción y omisión no es tan sencilla, sinoque por el contrario, puede resultar francamente complicada. Es porello que la doctrina dominante delimita comisión y omisión en baseal criterio de causalidad.l34 Para algunos, ello significaque se parte de

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134 CARRANCÁy RIvAS~Raúl, La relación de causalidad en el acto y en la omisión,Revista Mexicana de Derecho penal, julio-agosto, México.' 1965,;pp.93 Y ss.; DAZA

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ESTADO DE NUEVO LEON DE PREVER UN PLAZO D~NTRODEL CUAL SE DEBEN TENER COMO MORTALES, VIOlA lASGARANTIAS DE EXACTA APLICACION DE lA LEY Y DE OB-SERVANCIA DE lAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PRO-CEDIMIENTO. Para cumplir con las garantías que establecen lospárrafos segundo y tercero del artículo 14 constitucional, la ley penaldebe, por un lado, garantizar una adecuada defensa de los procesa-dos y, por otro, señalar los requisitos de certeza necesarios paraevitar confusiones y lograr la exacta aplicación de sus disposiciones_En efecto, identificándose el enlace entre las lesiones y la muerte,con una relación natural de causa a efecto, la certeza de estacausalidad requiere del señalamiento de una dimensión temporalque sólo el legislador puede válidamente fuar, pero cuya omisiónorigina el riesgo de que por quedar indeterminada, e imprecisa latemporalidad dentro de la cual opera legalmente dicha vinculación,

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GóMEZ, Carlos, Teoría general del delito ..., pp. 313 Y S.; Malo Camacho, Gustavo.Derecho penal mexicano ..., p. 456;. MONTERROSOS. Efraín, La omisión, Criminalia,enero-abril, México. 1992, pp. 95 Yss':;PAVÓNVASCONCELOS,Francisco. La causalidaden el delito.:., pp. 52 Ys.; PLASCENCIAVILLANUEVA,Raúl. Teoría del delito ..., pp. 58-

. 69; erl'-contra véase GoNZÁLEZ-SALASCAMPOS,Raúl. La responsabilidad penal de losmédicos y demás profesionales en ciencias de la salud. El delito de omisión en laactividad curativa, en Revista Mexicana de Justicia, No. 10, Procuraduría General dela República, México. 2000, pp. 84, al referirse que el problema radica sin embargo,en que no existe causalidad entre la omisión y el resultado, sino que se tienen queatender a los criterios de imputación bajo fórmulas de la atribución que conte!J1plael artículo 82 del Código Penal. En los delitos de omisión es desafortunada la fórmulade la conditio sine qua non para atribuir el resultado.

Lo que aquí es valido aplicar es la capacidad del autor para modificar el cursocausal. Si de determina una diferencia de resultado entre la acción ejecutada y suomisión, o entre la omisión llevada a cabo y la acción hipotética, debe .darse lacausalidad del comportamiento realmente ejecutado.

135 Cfr. En este sentido STRATENWERTH,Günther. Derecho penal, parte general,l, el hecho punible, EDERSA, Madrid, España. 1982, p. 303, al referir que la discu-sión, tiene más de un siglo y que todavía no se ha cerrado, sobre si la omisión escausal en la misma forma en que lo es el comportamiento activo, con relación alresultado jurídico-penalmente relevante, en la práctica resulta carente de significa-ción. Pero por otra parte, dejando de lado lo que se piense sobre la causalidad de

'. ,.la omisión, lo cierto es que el requisito decisivo será siempre la posibilidad de 'eVitar--el resultado, cuestión que se deberá resolver r:ecurriendo a una causalid~_d_hjp-ot~tiE~a.:~-.;.I,--..,.pero no real. ' . . , o I

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,.'c, e,,' !, consideraciones de base real-efectiva y no valorativa_ Sin embar:go,.tam-_~ j'bién aquí es preciso apuntar que no se tra~ de cualquier ¿aüsalidcid, -::-¡sino concretamente, del proceso de causaClón del resultado típico/35

~~~o se observa en el criterio jurisprudencial que se cita: - .

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se pierda la certidumbre o seguridad de conceptos tan trascenden-tes para los gobernados, pues por el transcurso del tiempo surge laeventualidad de que causasajenas a la lesión interfieran en el resul-tado, dificultando la exacta aplicación de la ley,por omisión de ésta.El Código Penal para el Estado de 'Nue.voLeón, que entró en vigorel veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y uno, al supri-mir el establecimiento del plazo dentro del cual debe tenerse comomortal una lesión, vulnera la garantía de exacta aplicación de la ley,garantía que en su cabal comprensión ha de abarcar tanto los actospropios de aplicación como la ley misma, respecto de la cual sedebe exigir la certeza que permita una aplicación precisa a fin delograr la seguridad jurídica que persigue dicha garantía; además,con la indeterminación temporal se conculcan las formalidadesprocesales de defensa pues se pierden, debilitan o desvanecen lasposibilidades de obtener los elementos de convicción que habríande aportarse para demostrar hechos distintos a los originalmenteimputados y allegar al proceso, en consecuencia, los que resultenidóneos, conducentes y eficacesen relación con el delito que final-mente se le atribuya al procesado. Entonces, al no estar concebidoel Código Penal de que se trata, específicamente en sus artículos308,309 Y312, de manera tal que los destinatarios de dichas normastengan la certeza de Joshechos que se les imputan y se garantice asísu audiencia respecto de hechos ciertos, ha de considerarse que talordenamiento sustantivo,en lo relativo, es violatorio de la Constitu-ción General de la República".

1~6 Con mayor detenimiento véase infra 2), 3.

Esto es, al Derecho no le importan las relaciones causales en elsentido de la mecánica, sino, únicamente, si la acción que le eraposible al omitente hubiera impedido el resultado. Por ello, la acciónomitida se encuentra respecto del resultado producido en la conexiónlegal que constituye la causalidad en el hacer positivo, siempre queel hacer imaginando hubiera impedido el resultado, procediendo en .otro caso considerar sólo la tentativa (artículo 12 del Código PenalFederal). De ahí que la fórmula usual de comprobación de la teoríade la condición, empleada para el verdadero hacer, se modifiquepara la omisión, de modo que se afirma la causalidad "cuando nocabe imaginar la acción esperada136 sin que desaparezca el resultado".De este modo, el fundamento para hacer responsable a un sujeto porcomisión será que su comportamiento haya causado el resultadoexpresado en 'el correspondiente tipo.

Por ejemplo, en lugar de suministrar novocaína, que era lo in-dicado para anestesiar aJ paciente,. se -le suministra, cocaína, por lo

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que perece: puesto que el resultado letal es imputable a una acciónpositiva -suministro de cocaína- que constituye delito, no cabeplantear la existencia de un delito de omisión por no haber suminis-trado novocaína. Por amabilidad A lleva en su coche a B, que seencuentra bajo los efectos del alcohol, pero cuando éste le insiste enquerer conducir, deja que lo haga, lo que motiva un accidente: elresultado lesivo no se debe a ninguna conducta positiva de A queconstituya delito, pues el acceder a que B tome el volante sólo tieneel significado omisivo de no haberlo impedido.

El valor causal de la omisión se determina mediante la mismafórnlula práctica, sólo que invertida, utilizada para la acción positiva.La omisión tiene un valor causal si, colocada mentalmente la acciónomitida, mediante un juicio hipotético, el resultado no se habríaproducido.

Por ejemplo, la omisión de hervir la jeringa tiene un valor causalrC'il)ccto a la infección sufrid:t Dor varios pacientes, si de haherse

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hervido se hubieran destruido los agentes patógenos que originaronla infección.

Así, la trascendencia práctica del problema estriba en que parasancionar la omisión que produce un resultado típico, es preciso queconcurra un elemento adicional quc limi tl el ámbito de las candclc-tas típicas: la posición de garante.

Son ilustrativas al respecto las palabras del jurista mexicano IvlALOCAMACHO: en el tipo omisivo simple, la conducta delictiva en cuantoexteriorización de la voluntad, no existe y, por lo mismo, no se re-quiere un nexo de causación entre esa conducta prohibida y el resul-tado, sino que, en todo caso, cuanto se requiere es un "nexo deevitación", es decir, la no realización voluntaria o involuntariamente,de una conducta que en base a la experiencia inlplica la interrupcióndel proceso causal que puede llevar al resultado típico; proceso quepresupone una reflexión del agente acerca del contenido de la evi-tación, que es más o menos similar al que se opera respecto del delitocomisivo, en relación al nexo de causación, sobre el cual reflexionael agente en base a su experiencia.137

Esta restricción de posibles 2.11tore5de los delitos de COITlisiónpor omisión se explica fácilmente si se tiene en cuenta que el núnlerode omisiones con valor causal respecto a un mismo resultado tiendevirtualmente al infinito, precisamente porque la omisión opera comocondición negativa. El hacer activo, en cuanto condición positiva,tiende a individualizarse por sí mismo como causa del resultado típi-

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a. La relación de cawa/dad en las infracciones de umúsión ¡'Jo)"omisión.J

ca. En cambio, no sucede lo mismo en la omisión. Causante de lamuerte del ahogado es quien lo arrojó al mar. El número de personasque, con su omisión, no impidieron el resultado es virtualmente in-determinado: todas las que, pudiendo salvarlo, no lo hicieron.

El Derecho Penal individualiza, entre ese número indetermina-do de omitentes, la imputación objetiva del resultado no impedido,mediante la característica típica no escrita de la situación de garante.En los casos de comisión activa, la imputación objetiva del resultado.depende, como hemos visto, de dos presupuestos: a) existencia de unnexo causal y, b) relevancia de ese nexo conforme al sentido del tipo.En los casos de comisión omisiva, depende de tres: a) que la omisiónsea condición negativa del resultado (nexo causal), b) que tal acciónnegativa aparezca como generalmente apropiada para no impedir elresultado (relevancia del nexo causal) y, c) que la omisión tengalugar halIánc1r)sc el 01~; j ten te en situación de garantía.

Finalmente, cOt1\'icne recordar que dado que la omisión es unasubespecie de comportamiento humano englobable en el conceptojurídico penal de acción, las causas que excluyen la acción sonpenalmente aplicables a los supuestos de omisión.

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Las dificultades en la apreciación de la causalidad han cond.ucido ainterpretar su existencia en la verificación de la capacidad del sujeto

b. La posición de garante e'J!',la comisión por omisión

Adem~is de la existencia de la omisión equiparable a la acción y elresultado, se hace precisa la existencia de una relación de causalidadentre ambas.

Para este efecto, debe vencerse un importantísimo obstáculo,consistente en que nada puede producirse de la nada (ex nihilo nihilfitJ. Se plantea la posibilidad de que la actuación hubiera evitado elresultado, afirmándose la relación de causalidad hipotética cuandoasí sea. Existirá la relación cuando del actuar conforme al mandatolegal de evitar la producción del resultado, éste se hubiese evitado.Para apreciar esta relación se han planteado distintas teorías, enparticular, la teoría de la adecuación de la causa o causa adecuada oeficiente. La clusaljeL,d. conforme él la teoría de la. imputación obje-tiva, debe valorar el incremento del riesgo derivado de la falta deacción, como el fin de l~ protección de la norma, en este caso pro-hibitiva, de un resultado.

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aitivo frente a lasÍtuación que'se materializa en e1resuítádo;.ésto ....~-s,el]. la determinación de la posibilidad ,de laevitación.,del resultadopor su'parte; El sujeto que. seencuen'tra en posición_de eVitar..elre~ultado, se dice'que tiene' una posición de garante.138

138 En diversas pláticas académicas con el Maestro Ricardo OJEDA GÁNDARA';' avirtud de la reforma penal que el Ejecutivo Federal envió al Congreso de la Uniónen marzo de 2004, en donde, entre otros temas, se contemplan reformas al artíclllo72 , párrafo segundo, del Código PenaL Federal, en lo relativo a los delitoscdecomisión por omisión, hemos coiiícidid<ien algunos. planteamientos sobre el tÓpi-co, que, amablemente sistematizó para aportarlas en foros de' análisis y cuyo corlte-nido esencial es;."

Se argumenta que, antes de las reformas penales de 1994, cuando no se con-t~mplaba en nuestro ordenamiento penal (en ese entonces con dualidad de fueros:federal en toda la República y común en el Distrito Federal) ,la calidad de garante,en' los delitos conocidos como de comisión por omisión, se violaba el principio denullumcrimen nulla poena sine tegeoCompartimos esa opinión, pues consideramos' que,efectivamente, a raíz de su inclusión, en el seguúdo párrafo del artículo 72, ellorepresentó un avance legislativo,ya que a partir de ese momento puede hablarse deesta clase de delitos con toda propiedad en la ley.Es cierto que, como se argumentaen el proyecto de re£orma al Código Penal presentada por el ejecutivo en 2004, encuanto a la manera de regulación de los delitos de comisión por omisión, se adoptóel sistema de númerus apertus, consiste en que, en la parte general del Código seestablece una cláusula amplia, tan amplia que bien puede ser aplicada absolutamentea todos los delitos que se contienen en la parte especial del ordenamiento. Sinembargo, sobre este punto diferimos en la manera en que se lleva a cabo dicharegulación, pensando que sería más apropiado adoptar el régimen diverso,'conocidocomo numerus clausus, en él cual el legislador incluye en una lista cerrada los delitosde resultado material que -además de su forma activa-, serán susceptibles de ,sersancionados cuando se cometan a través de una omisión. Creemos que hay delitosque, por su propia naturaleza, es decir, atendiendo al verbo rector de la descripciónlegal, pueden ser cometidos únicamente a través de acciones, como, por ejemplo,'apoderarse', en el robo, 'copular' y -en general- 'realizar actos sexuales', en laviolación y en el abuso sexual, respectivamente, 'amenazar' (no pasa por a:Itoque sediscute si en éstos existe resultado material), etc., de t~1m<l,I!eraque, en ,esos y..-ensimilares casos, la posibilidad de incurrir en su comisión mediante una omisión o unno hacer, debe quedar excluida. Efectivamente, si en el discurso introductorio delproyecto de reformas se dice que se respetará el principio de ..intervención mínimadel Derecho Penal, y si en verdad lo que se pretende es generar seguridad jurídicaen la ciudadanía, entonces debe limitarse al máximo la aplicación de esta rama delDerecho, eliminando del catálogo punitivo las conductas omisivas que pudieran darlugar a la imposición de una sanción, cuando de antemano se sabe que no es factiblecometer ciertos delitos por medio de inactividades. Ahora bien, el aspecto medularde la reforma, en lo que a este punto se refiere, no es tanto la manera de regular' lacomisión por omisión, sino, antes bien, las fuentes de que debe derivar la calidad degarante. Para introducirnos a este tema, se hace necesario recordar que, de acuerdoal' Código"Penal Federal, los delitos pueden preSentarse a través tanto de accioÍfescomo de omisiones, como se desprende de-su famoso artículo,111, 'en 'el quese'recogeel llamado principio de acto o conducta, mismo que se contrapone al Derecho Penal

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de atÍtor, lo' 'que significa "que sólo se debe castigar a "laspersonas por lo que haceh _.o por' lo que dejan de hacer, más no por su personalidad, por sus tendencias, po~rsu forma de ser o de vivir. Luego, la doctrina se ha encargado de subdividir a lasomisiones, por una parte, en las simples, que pueden ser cometidas p~r cualqui~rpersona, son meras inactiVidadescuyo'resultaa6 es formal y violan una norma impe-rativa o preceptiva, que es la que obliga a actuar; por otro lado están las omisionescomplejas o compuestas (comisión por omisión), que no pueden ser cometidas porcualquiera, sino exclusivamente por el sujeto que tenga calidad específica de sergarante del bien jurídico en cuestión, esto es, que tenga el especial deber jurídicode evitar el resultado, que en estos casos es material y, por último, se dice quevulneran dos clases de normas, puesto que, como omisiones que son, iniciantrastocando la norma imperativa o preceptiva, pero -digámoslo así- se prolongan yafectan también una norma prohibitiva, que es. obviamente, la que ordena no hacer.De ahí la importancia de establecer si alguien tiene o no la específica calidad oposición de garante del bien jurídico, Hasta ahora, la ley señala como fuentes de estacalidad, a saber: la ley, el contrato y el actuar precedente. En el proyecto de reformase señala que son estas fuentes las que han motivado que el correspondiente numeralcasi no se aplique, por la problemática que encierra. Discrepemos de la anteriorafirmación, pues la percepción que personalmente tenemos es de que, si en la prác-tica no son abundantes los delitos de comisión por omisión, ello no se debe a lamanera en que están reguladas en la ley las fuentes de la posición de garante, sinoa circunstancias de la propia vida, al mismo estilo de viviry,desde luego, de delinquir,en que las conductas positivaso de acción, en forma proporcional, son enormementemayores con respecto a las negativas o de omisión, No nos parece acertado que enel proyecto se diga que "La ley como fuente de la calidad de garante es problemática,ya que con tal expresión se hace referencia a cada una de las normas generales yabstractas; federales o locales, que conforman el sistema jurídico mexicano: Precisa-mente, por ser esa fuente demasiado extensa, genera en la práctica una inseguridadincontrolable e incompatible con las garantías de legalidad y certidumbre". Si bienes verdad que, inclusive para los juristas y con mayor razón para las personas quecarecen de conocimientos jurídicos, resulta difícil conocer totalmente la ley (algunosautores han dicho que nos encontramos ante una selva o un oleaje legislativo),evidentemente es cierto que no hay nada mejor que vivir bajo su sobra y su cobijo,en un auténtico Estado de Derecho, en el que nada ni nadie esté por encima de ellay en el que absolutamente todos los actos de la autoridad estén sometidos al imperiolegal. Si es un problema que las leyes sean muchas, hay que reducir su número(desde hace bastante tiempo se viene pugnando por la unificación del Código Penal,tanto sustantivo como adjetivo), pero nos parece que no es válido afirmar que ellotorna incontrolable la seguridad y que genera incompatibilidad con las garantías delegalidad y certidumbre. Antes, por el contrario, pensamos que problemas más gravesse presentarían cuando, existiendo una ley que constrii'ia a alguien en tal o cualsentido ¿qué pasará si no actúa como de él se espera?, ¿deberá responder jurídico-penalmente o no? Se tendría que optar por cualquiera de dos soluciones igualmenteindeseables: o se ignora esa ley,o bien, se le sanciona a la persona sin estar regulada>legalmente la fuente de la que deviene su calidad específica de garante. Por lo quehace al contrato, se dice en la propuesta de reforma que debido a su connotacióncivilista y a los requisitos que debe cumplir, puede usarse como ardid para ",retardar el procedimiento, por lo que su 'substitución pori1elttérmino "acepta .•-ción/asunción efectivá de la obligación" nos parece acertada, pues elimina requi-sitos en'gorrosos, de pura forma, sin 'afectar' el foriao de" la cuestión, que es d

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Para que un sujeto asuma la posición de garante se hace precisoTrto~sólo,la pQsibilidad fáctica (le actuar, sinoqllé esta posjbiliªªd d~oeestar remarcada ¡i.ór un~ exigibilidad de"evitar el resultado;d~rivaga.de una determinada relación jurídica.

Por ello, el ordenamiento jurídico en su conjunto sirve comocriterio para valorar jurídicamente la posición de evitar.un resultado.,Como consecuencia, el salvavidasde una piscina que presta más aten-ción a sí mismo que a su labor y no impide un ahogamiento, tieneuna situación distinta de mero visitante de la misma que, en su caso,responderá de un delito de omisión pura del deber de socorro, perono de homicidio, doloso o imprudente, según los casos.

Esta posición de garante puede surgir por alguna de las fuentessiguientes: 139

acuerda de valuntades, de manera que na se aprecia que irrague agravio alguno ovulnere garantías en las casos en que se aplique. Igualmente, en la que toca al actuar, precedente, cabe decir que es una figUra'que siempre resultó un tanto ambigua. Alno entenderse con claridad a qué se refería concretamente. En lo-académica, na erararo encontrar alumnos que preguntaban sobre su cantenido, alcances y pedíanejemplas al respecto, situación que también se presenta en la práctica forense, canlitigantes, agentes del Ministerio Público, personal de apoyo en los tribunales, inclu-yendo -inclusive- algunos jueces. Por ella, nos parece acertado que se limiten enforma específica los supuestos de su procedencia. Por otra parte, aunque es nobleseii.alarque no basta ser garante para responder penalmente, sino que es indispensableestar en posición de poder evitar el resultado, bajo el argumento de que, de nodisponerlo expresamente, se podría llegar a excesos, consideramos que esta mismasituación ya se encuentra contemplada y debe estudiarse al ocuparnos de la culpabi-lidad, cancretamente al tratar de la exigibilidado no de otra conducta. En ambos casosno existirá el delito, pero como lo plantea la reforma será por falta de tipicidad, sinninguna consecuenciajurídica; en tanto que nosotros tendríamos que afirmar la tipicidady la antijuridicidad, por ende el injusto penal; dando lugar a no tener por aprobadoel hecho y solamente perdanar al autor, por no existir culpabilidad, pero ello no loliberaría de posible responsabilidad civil,ni de aplicación -'-'lue no de pena- de unamedida de seguridad. Además, si se le da tratamiento de causa de atipicidad, por serun hecho lícito, no sería posible hablar de participación de otros posibles Coautores,mientras que si lo manejamos como causa de inculpabilidad, al quedar afirmado elinjusto y por el principio de que cada uno responde en la medida de su propiaculpabilidad, sí sería dable analizar la posible participación de otros sujetos. La dispo-sición relativa a que la inactividad debe ser equivalente a la actividad descrita en el tipo,constituye la esencia de estos delitos, tan es así que, precisamente por eso, se llaman"de comisión por omisión", tal vez hasta pudiera decirse que es redundante; sin em-bargo, el que expresamente se mencione en la ley en nada afecta y sí hace másgarantista la disposición, por lo que se estima correcta su inclusión. Elpárrafo final quepropone la reforma es,afortunado, al establecer que se imputará el resultado materialde manera directa y activa, al que evite que el garante realice la acción esperada, puesde otra manera quedarían impunes esa clase de actos."

139 Artículo 7, párrafo segundo, última parte, del Código Penal Federal..

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MIGUEL 'ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

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1. una ley,2. un contrato, o3. de su propio actuar precedente.

c. La acción esperada

140 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Ensayos penales, p. 197.

: . El que omite ithpeditlo, tenía el deber dé a:ct~á.t p.ªra ello,derivado de: 1,- l' - ., • ,. '-'::;:." ....• ';'

En una sociedad compleja, las personas persiguen sus objetivos de talmodo que continuamente hacen algo u omiten algo de forma alter-nativa, lo cual se puede mostrar de manera óptima en e~ejemplo dela conducción de un automóvil: se acelera o no se acelera, se gira aun ,lado o no se gira ~ otro lado y lo que antes todaVÍaera un haceractivo, por ejemplo acelerar, se ha convertido en una omisión en uncoche moderno con un mecanismo automático de reg!Jlación de lavelocidad. Ante esta situación se impone la sospecha de que toda ladiferenciación entre acción y omisión hoy ya no sea especialmenteimportante. . '

A título meramente ejemplificativo, valga la referencia aGIMBERNAT ORDEIG, al referirse que en muchas ocasiones, sin, embar-go, el comportamiento humano no se presenta de una manera tanproblemática como estricta omisión, sino que aparece con una estruc-tura compleja en la que se entremezclan en un mismo sujeto activi-dades causantes del resultado con inactividades no impedientes deéste.140 Ello puede suceder incluso en un caso tan paradigmático dela omisión como el del guardia de paso a nivel: pues si éste llevabaya algunas horas en su puesto de trabajo, el hecho de que las barrerasestuvieran levantadas al tiempo del accidente (y esa circunstancia deque estuvieran levantadas esjustamente la que fundamenta la respon-sabilidad penal), tiene su origen tanto en que el v~gilante,previamentey después del paso del tren anterior, había vuelto a levantar (acción)dichas barreras. ' ,

Ahora bien, no toda omisión es jurídico-penalmente relevante,sino sólo la omisión de una acción ordenada y en tal sentido espera-da por el ordenamiento jurídico penal. Así, la esencia de la omisiónno radica en la simple inactividad, sino en un "no hacer" la acciónesperada. No es necesaria siquiera la inactividad, es posible que elsujeto que tiene el d~ber de actuar, o bien actúe de ninguna forma(inactivid(;ld)"o bien realice cualquier otra ,acc~ºn_djsJ!nt:a.a.la.espe-

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85EL INJUSTO PENAL

"~:: En::~estos-'-deliiós, el contenido típico esta constituido por la simple, .. infracción de un deber de actuar, es decir, son tipos de simple con-

ducta o simple inactividad.142 Las peculiaridades del tipo de omisiónpropia se centran, fundamentalmente, en el tipo ,obj6tivo común alas formas dolosas y culposas,143en el cual han de concurrir los ele-mentos siguientes:

..•..~di.'Al ;;~rden'amiento jurídico le es"inditérente que'el sujeto perma¿~;)¡¡.<:~",nezca.inactivooactúe en. sentido diverso al exigido;cLa esencia~es la:~~ómisión de la acción esperada.

~,./:S.,.:úiasés'de omisión penalmente relevante. El problema central de la-" dogmática de los delitos de omisión es el de determinar. cuándo el

que se abstiene puede ser responsable del resultado, igual que si lohubiera causado mediante una conducta activa o de participación

.'~~; dellctiva:igual que' si hubiera contribuido positivamente al hecho.. ~:-;:-pri.ncipal ,(delito impropio de omisión o de comisión por omisión) y'~-":~'cuando no es el caso (delito de omisión propia) .141

,~;'".;;:,.a"/~Losdelitos de omisión simple, propia (o pura).~.~ ¡:•.-.

141 C;fr. HANs-HEI~RlCH,Jescheck,Tratado de Derecho penal, p. 550, la distinciónse remonta a Luden. Este vio la esencia de los delitos propios de omisión en queconsistirían únicamente en la infracción de un mandato y no se orientarían hacia lalesión de derechos subjetivos ajenos, mientras que los "delitos que se realizan me-diante acciones omisivas" implicarían la dirección hacia la lesión de un bien jurídico.Según esto, la "impropiedad" del segundo grupo radica en que el autor no se limitaaquí a la pura insubordinación, sino que a través de la omisión realiza un resultadoque normalmente se produce por un hacer positivo. Según' dicha concepción, losdelitos impropios de omisión constituyen "en realidad" delitos de comisi~n.

142 En el mismo sentido cfr. AMUCHATEGUIREQUENA,Irma G. Derecho penal,p.51; CARRANCÁy TRUJILLO,Raúl. Derecho penal mexicano, parte general,p. '2'38;DAZAGóMEZ,Carlos. Teoría general del delito, p. 307; GoNZÁLEZ-SALASCAMPOS,Raúl.La responsabilidad penal de los médicos y demás profesionales en ciencias de lasalud, El delito de omisión en la actividad curativa, pp. 83 Y s.; MALoCAMACHO,Gustavo. Derecho penal mexicano, p. 457; Pavón Vasconcelos, Francisco. Derechopenal mexicano ..., p. 219; Plascencia Villanueva,"Raúl. Teoría del delito ..., p. 61.

143 Como en los delitos imprudentes, hay que partir del baremo de un hombrementalmente normal pero situado en la posición del autor, con sus conocimientosanteriores de la situación típica y del poder actuar externo, y también con las fuerzas

_. físicas y mentales mayores o menores que pueden concurrir en una persona normal.Ello conduce a tener las facultades superiores de las que el sujeto pueda disponer

- voluntariamente;' respecto a sus facultades inferiores, hay. que tomar en considera-.. ..~~._ ~ión las que son imaginables en una persona mentalmente normal, pero no las que~ ',- no son compatibles con esta normalidad. Y por lo que respeCta al' dolo, es 'coilside:-

~~,.~ rado como..integrante de la parte subjetiva.de la modalidad dolosa.

II

evante,~:s~ra-;¡,ul!ión

"aliÓ*q _elforma,a Ipe-

Para Armin KAUFMANN, citado por CEREZOMIR, José. Derecho penal, partegeneral (Lecciones 26-40), p. 162, el dolo en la omisión no es otra cosa que la simpleconciencia de la no realización de la acción para la que se tiene capacidad concretade acción. Nos encontramos pues con dos tipos de omisión:

Omisión dolosa: es la omisión consciente, en la que el sujeto tiene concienciade poder realizar la acción salvadora.

Omisión imprudente: es inconsciente; el slúeto conoce el fin pero no la con-currencia de su propia capacidad de acción.

Por tanto, frente a la estructura bifronte que caracteriza el dolo como elemen-to del tipo en los delitos de acción, en los delitos de omisión el dolo para ArrninK'\UFMANN está constituido por un único elemento, el elemento intelectual: concien-cia de la no realización de una acción que el slúeto podía realizar en la situaciónconcreta en la que se hallaba.

En los delitos imprudentes de comisión por omisión no se evit.ala produccióndel resultado delictivo, por infringir el cuidado objet.ivamente debido. Es pues, pre~ciso que la no evitación del resultado sea consecuencia de no haber observado elcuidado objetivamente debido y que dicho resultado sea precisamente de los quetrataba de evitar la norma de cuidado infringida. El elemento fundamental del tipode los delitos imprudent.es de comisión por omisión es por tanto la inobservancia delcuidado objetivamente debido.

1,44 Cabe distinguir a estos efectos entre-eapacidad. general :de acción, queresponderían al criterio de la capacidad individual de acción, referida en concretoal sujeto que se encuentra con la situación típica.

Exist.e cap'acidad individual de acción cuando el autor en el caso concretohubiera podido actuar.

Cuando no existe capacidad general de acción, no puede existir omisión. Porejemplo, cuando a la víctima los secuest.radores se la llevan en nuestro coche y not.enemos ningún otro a nuestra disposición, nadie podría seguirle por sus propiospies, puesto que no existe capacidad general de acción. ,

Cuando existe capacidad general de acción todavía habrá que comprobar que~existe capacidad indivi~ual de acción. Para ello habrá que tomar en cuenta:

a) Las fuerzas físicas particulares; . , ,b) Las circunstan~ias qu~.concurran .~n el c~o concreto Jmedios al alCance'ce: ,

. quien omite, etcétera); , . -o' - •• ¡ • •

c) La capacidad de quien omite de advertir la presencia de la situación típic3:,así como del percibir el peligro en que se encuentra la víctima.

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> MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

a) Situación ,típica:,es aquélla descrita en e! tipo deja que cab~"deduCir en'e! cáSo concreto el conten.ido de! deher de actuar. ~

b) Ausencia de la acción esperada: la situación típica vieneconstituid~ po~ una situación de desamparo que sufre unapersona que se encuentra, en peligro manifiesto y grave y laausencia de peligro para quien socorre. La acción esperadapor e! ordenamiento jurídico consiste en "socorrer". ,

e) Capacidad para realizar esa acción: e! sujeto que percibe lasituación típica y que tiene el deber de socorrer, debe estarcapacitado para poder cumplir con la acción, exigida (capa-cidad personal de realizar la acción esperada) .144

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ECINJUSTO PENAL-- .... -

'. Como tipos de omisión propios ap~recen eú -eI Código Penal;";:C>F4'Féderal, entre otros: artículo 158 fracción 1:"'se impondrá ... al reo~~rsometido a vigilancia de la policía que no ministre a,ésta los informes

:i.~ qiié".se pidan sobre su conducta"; artículo 176: "aI:empleado, ~e un"~;:-."telegrafo,estación inalámbrica que conscientemente dejare de tras-.::., mitir un menscye... o de comunicar al designatario el que recibe de

,'. .'-, otra oficina ..."; artículo 178: "al que sin causa legítima, rehusare pres--"";.' tilr' un servicio de interés público -a que la ley le obligue, o deso--~ bedeciere un mandato legítimo de la autoridad ...; artículo 179: "e.l'<t'- que sin excusa legal se neg,,:re a comparecer ante autoridad a dar sut . declaración ..."; artículo 182: "el que debiendo ser examinado en jui-¡':;,'-~'cio... se niegue a otorgar la protesta de ley o a declarar "; artículo 215,.zt".:~..fracción III: "comete el delito de abuso de autoridad cuando indebi-

'.;~.~aamente retarde o niegue a los particulares la protección o servicioque tenga obligación de otorgarle o impida la prestación o el curso de

_:~_una solieitud"; fracción IV: "cuando estando encargado de administrarjusticia ... se niegue a despachar un negocio pendiente ante él"; frac-_ción v: "cuando el encargado de una fuerza pública ... se niegue in-debidamente a dársela"; artículo 225, fracción 1: "conocer de nego-cios... o abstenerse de conocer de los que le corresponda ..."; fracciónv: "no cumplir una disposición"; fracción VII: "ejecutar actos o incu-rrir en omisiones que ..."; fracción VIII: "retardar o entorpecer ...";artículo 229: "e1 artículo anterior se aplicará a los médicos que ...abandonen en su tratamiento sin..."; artículo 232, fracción II: "porabandonar la defensa de un cliente ,o negocio ..."; fracción III: "aldefensor de un reo, sea particular o de oficio, que sólo se concretea aceptar el cargo ... sin promover más pruebas ni dirigirlas en su

. defensa"; artículo 233: "los defensores-de oficio que sin fundamento~' .__ no promuevan las pruebas ..."; artículo 277, ~acción III: "a los padres

•.• k que n'o presenten ... o los presenten ocultando ..."; 'artículo 235: "alque abandone a un niño incapaz de cuidarse a sí mismo o a unapersona enferma ..."; artículo 236: "al que sin motivo injustificadoabandone a sus hijos ..."; artículo 236 Bis: "al que dolosamente secoloque en estado de insolvencia con el objeto de eludir el cumpli-miento de las obligaciones alimentarias que la ley determine ..."; artí-culo 340: "al que encuentre abandonado ... a un menor incapaz decuidarse a sí mismo o a una persona herida, inválida o amenazada deun peligro cualquiera ... si no diera aviso inmediato a la autoridad uomitiera prestarle el auxilio necesario cuando pudiera hacerlo sin i 1

_' .. ri~_sgopersonal"; artículo 341.: "al. que habiendo atropellaqº'~"!!~~_'_'_:é""JL ~;" •• ~

persona -culposa o fortuitamente no se-le preste auxilió-o nó"'solidte- '~l;":":~~~Jla asistencia que requiera pudiendo hacerlo ...". .' '- " ':+e-."... '~.~\

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b. Los delitos de omisión compleja, impropios o de comisión por omisión

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Se pueden presentar dificultades adicionales en lo~supuestos de '".1~hechos típicos penales'que.no caracterizan el suceso exterior sobfb la~":'"I'base del resultado, o no sólo sobre esta base, sino que describen ~ás4:Iprecisamente el compprtamiento como tal. '. ;¡~ 'F;

De todos modos; esto no se explicapar~.los delitqs, prqpjos:}1de omisi?n, ya 'sea que se tr~t~..de delitos de pura "inactividad", ;ltio de delItos en los que la omlslon y el resultado fundamentan con- .1'"juntamente la ilicitud. En todos estos casos, la ley describe los presu-puestos bajo los cuales la omisión se puede considerar adecuada alJ~supuesto del hecho típico. '.1"

Por lo que la omisión tiene una determinada estructura Iontológica: consiste en la no realización d.e una acción que el sUje.to.tf.tpodía llevar a cabo en una concreta situación, es decir, en la omis~ónJno podemos hablar de una actividad finalista real, sino ,tan sólo po-.¡ Itencial, pero ello no impide que posea una determinada estructura' 'l •.

~~toló~ica independiente de. la acción .. C:>? otras palabras: la omi--\1slon eXIste con IndependenCIa de todo JUICIO de valor por parte de .'los usos sociales, normas de la ética social o del Derecho.145 '1\

Todos estos delitos tienen en común una. serie de elementosobjetivos y subjetivos, las particularidades específicas de cada uno !corresponde estudiarlas en la Parte Especial. I

•:I:¡Los llamados delitos de comisión por omisión, o delitos impropios'de l'omisión, constituyen uno de los institutos nucleares de la modernadogmática del Derecho Penal; al mismo tiempo son una de las fuentes I

más importantes de expansión de la 'manifestación punitiva de dificil .1"control, lo que puede poner en entredicho' el principio de mínitna I

intervención del Derecho Penal. En una primera aproximación a estos ,delitos, se pueden definir como la producción de un resultado Ipenalmente típico que no fue evitado por quien pudo y debía hacer- i

t"lo, es decir, por quien tenía la capacidad y el deber jurídico de actuar Ien la evitación del resultado típico (de lesión o puesta en peligroconcreto del bien jurídico). I ;,

El primer elemento de toda omisión es que tenga lugar la situa- Ición base del deber de actuar, en la comisión por omisión no expre- ,samente tipificada ha de integrar dicha situación la llamada posición \de ganu¡te por !,'ar,te~~Iautor~_ . " . .1.. ~

'45 CEREZOMIR,josé. Derecho penal, pane general (Lecciones 26-40)~.,p. ir3. •

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ELINjUSTOPENAL

146 ROMEOCASABONA,Carlos Maria. Los límites de los delitos de comisión poromisión, en Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho penal en homenaje al profesor Claus Roxin con motivo de suinvestidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad Complutense de Madrid,Madrid, España. 1994, p. 36.

147 ldem. Sigue esta línea BACIGALUPOZAPATER,Enrique. Delitos impropios deomisión, Buenos Aires, Argentina. 1970, pp. 143 Y ss.

148 En el,rriismosentido Malo Camacho, Gustavo. Derecho penal mexicano ....,p.458.

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f -- Cómo señalá 'ROMEa CAsABO}.jA,la' posfCión-de garante' es iin"¡ ~:=~'."problema situado' finalmente. en-"eI tipó: de los delitos' oe .coínision

:.-:-..por omisión, gracias a la aportación de NAG~ER,<?ontinúa si~ndoel.::;t".. punto de escape hacia la expansión de la san~iónde estos d~litos,.y,

en consecuencia,. uno de los más. necesitados de delimitación y res-:-- . lincción.146 Postedormente sería WELZEL,apoyado en alguna-medida- en parte de las aportaciones de NAGLERprimero, pero sobre todo de

ARMINKAUFMANNdespués, quien mejor fijaría la estructura del tipo- de los delitos de comisión por omisión, y posiblemente continúa'-'- vigente la ~alidez de lo que podríamos identificar al menos como el--- esqueleto de esa configuración.147 .

_: ....;;;:-""f ...;~~:~.- ,Es _por. ello que de acuerdo con el criterio diferenciador de .la-.::::~-:doctrina dominante entre la omisión impropia y la propia, residiría en

._, . ~:. -que mientras en la primera el omitente tiene una posición de garante,porque en virtud de un deber jurídico (extrapenal) de actuar garan-tizaría frente a la sociedad la integridad del bien jurídico lesionado, enla segunda, el omitente se encontraría desvinculado extrapenalmentedel interés que protege el tipo penal en cuestión: esto es, la posiciónque destaca a una persona (o personas, según el caso) de entre todaslas demás, que le hace responsable del bien jurídico-penalmente pro-tegido, y que, en consecuencia y si no evita su lesión, le atribuye éstaigual que si la hubiera causado mediante una acción. El Código PenalFederal llega sin embargo a tipificar la posición de garant~ de acuerdocon el criterio material, distinguiendo tres supuestos de su origen: laley, el contrato y, a partir del momento posterior del desarrollo dela dogmática, también del hacer precedente.148

Con la introducción en el artículo 7º, segundo párrafo, del CódigoPenal Federal de una regulación expresa de los delitos impropios deomisión, los jueces y tribunales se ven obligados a examinar todos losdelitos de resultado incluidos en la Parte Especial y su posible realiza-ción en comisión por omisión, pudiéndose llegar a la sanción de con-ductas que hasta ahora no habían sido consideradas como merecedorasde pena; así queda asentado en la jurisprudencia siguiente:

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"EVASION DE PRESOS, DELITO DE. Quedó acreditado el "",:_cuerpo del 'delitg de evasión de presos, come.tido .porimprudencia ~r.r =.'1.

por el quejoso, si aunque no está demostrado que hubiera ayudado +l':' .....;a los.reos,a"evad~,rseo ~poya~osu}nten,t?, su falta?e reflexión y de iik {t~cuidado configuró su ImprudencIa pumble; Se trata, pues, de un-¡i' '~I'delito de comisión por omisión, porque no es el hacer activo, sino: <el omitir, que viola el deber de funcionario y al mismo tiempo la ,:; {f'prohibición del artículo 175 del Código Penal, y la culpabilidad '.i.' Isurge del deber por especial aceptación, porque el cargo aceptado -ti ,..--~lleva consigo un deber de vigilancia,y solo la imposibilidad de he- .i !A'-;."¡'rÍcho para cumplir íntegramente la custodia,haría viablela exculpante. .I( t

El alcaide juega el papel de «garantizador» de la situación que se le ,!'" .confía; y es idéntica la función de la enfermera que acepta el cuida- F~ ; :lQdo de un paciente grave y se duerme u olvida ministrarle los medi- !i~'l,~amentos o atendone.s que requiere, "l~que ocasiona la,muerte. de l'~.l"leste; el resultado es Imputable a aquella. Por lo demas, del tIpo¡l .~l¡;penal y de la situación de peligro deriva la culpabilidad culposa, }'. •puesto que el favorecimiento es comprensivo tanto de la acción -+f."::- ~como de la omisión; del dolo como de la culpa simple, con previ- :1 psión o de olvido. La exigibilidad de la conducta al funcionario o l~1empleado, por razón de su cargo, unida a la prueba de la evitación . ~Idel curso causal a virtud de la acción esperada, demuestran que elno hacer, el no vigilar,el querer consciente contrario al deber, con-figuran el signo culposo, ya que la ley no reconoce el crimen culpa-ble. No es solamente el deber de atención, que generalmente fun-damenta la culpabilidad culposa, sino un especial deber de cuidadonacido del peligi~oconocido por el sujeto activo y aceptado comoriesgo propio del cargo".

Por lo que respecto al Código Penal Federal, se presentan los si-guiente artículos con la presencia de delitos de comisión por omisión:

Artículo 176: "al empleado del telégrafo, estación telefónica oestación inalámbrica que. concientemente dejare de transmitir unmensaje que se entregue con objeto, o de comunicar al designatario,el que recibe de otra oficina si causare daño se le impondrá ..."; artí-culo 225 fracción VII: "son delitos contra la administración de justi- ,-,- "l"cia, cometidos por servidores públicos ... ejecutar actos o incurrir en ,f~omisiones que produzcan un daño, concedan a alguien una ventaja I~ -1indebida"; artículo 229: "...a los médicos que habiendo otorgado ;:'-1responsiva para hacerse cargo de l~ aten~ión de ~n l~sionado. o en- . ::. 1

fermo, lo abandonen en su tratamIento sIn causa Jusuficada, Sln- dar- : . ~ IIaviso inmediato ...";-~rtículo,340: "Al que encuentre abandonado en.r "1cualquier sitio a un menoi- incápaz' de cuidarse a' sí 'inismo o a"una tt".lpersona herida;' inválida o amenazada de un peligro cualquiera,. se le ~:( '~.:I'

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EL INJUSTO PENAL

'~':'impondrán de diez asesen ta jornadas de-trabajo- a,iavor, de la .~om~-nidad si no diere aviso inmediato a la autoridad u omitiera prestarlesel auxilio necesario cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal"..'" ., La respuesta a 'múltiples casos'requiere el examen previo"de doscuestiones:

/

a) la relaCión causal entre la omisión y él resultado ~producido;yb) el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la

omisión (posició~ de garante).

Teniendo en cuenta la concreta regulación, adoptada por el.:,.~.-Código Penal Federal, es factible una interpretación teleológico-res-

"trictiva del precepto, de modo que, si bien sea necesario en cualquiercaso la concurrencia de un deber jurídico específico de evitar unresultado, se exija además que se haya producido la asunción fáctica

, d~.la función de protección del bi~n jurídico, con lo que llegaría aun concepto mixto formal-material de la posición de garante. De ahíque el texto literal de los delitos de comisión tuviera en otros tiemposque modificarse por triplicado en la aplicación a los casos de omisióncontraria a deber: en primer lugar, se dio por supuesto que los tiposde comisión pueden realizarse, en definitiva, mediante la no evita-ción del resultado; en segundo lugar, y puesto que no todo mundopuede ser autor de un delito impropio de omisión, hubo que deter-minar, acudiendo a elementos restrictivos, cuál fuera el círculo de

, garantes que pueden ser autores; y finalmente, tuvo que admitirseque para la imputación objetiva basta un nexo causal hipotético.149

c. Analogías y diferencias entre el delito de simple omisión y de comisiónpor omisión

Confórme a CELESTINO PORTE PETIT, la distinción entre los delitos desimple omisión y de comisión por omisión, es:150

a) Con la simple omisión se viola una norma preceptiva penal. Enlos delitos de conlisión por omisión, se viola una norma pre-ceptiva penal o de otra rama del Derecho y una norma pro-hibitiva.

149 En el mismo sentido véase GoNZÁLEZ-SALASCAMpos,Raúl. La responsabilidadpenal de los médicos y demás profesionales en ciencias de la salud. El delito de

_omIsión e'n la aCtividad.curativa ..." p.~84.'150 PORTEPETIT CANDAUDAP,Celestin'o, Apuntamientos de Derecho' penal, pp.

320-321.

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II. TlPICIDAD

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.~_~.~)_~n:16~4~li.~?~?e~misió~ ~i~Rle e~iste un res~~do típico ~:e.~~::~"" 1 r;~_~_,.~_:Iosde:...<~omIsIonpor omIsIon; un resultado típICOy maten~.' ~B

. c)En la qJ?isión simple, lo .q.~e se sanci~~~;es la omisió~, a:1~!~.~-.'~diferenCIa .de los de comISIon por omISIon,' en. los quel sei.~ii

.- -'''''~-s1t.naonáno la omisión en sí, sino'el resultado producido por >Uésta. En otros ~érminos,. en ~~sdelitos de omisión si~ple~ el .il'~ijdelito lo constItuye la VIolacIonde la norma preceptIva (pe-nal); en tanto que en los de comisión por omisión, lo co'ns-tituye la violación de la norma prohibitiva.

d) El delito de omisión simple es un delito de mera conducta yel de comisión por omisión, es de resultado material. . I.~

JIEl delito, como hecho ilícito, se distingue de los restantes hechos _mantijurídicos, por una doble condición: la de atentar contra bienes e":',:intereses fundamentales, del individuo y de la sociedad, y la de hacer- Itlo mediante una forma de ataque grave que se considera socialmente'intolerable. De ahí deriva el carácter fragmentario del Derecho penal :y el principio de mínima intervención, conforme al cual la interven- Dción del Derecho penal debe tener lugar sólo cuando para hacercumplir la norma no convengan otros medios menos dolorosos que ',,",la pena, que debe ser concebida como ultima ratio. ,IJ

En consecuencia, esa acción ha de ser típica, 151 esto es, ha ,de :11coincidir con una de las descripciones de los delitos que están reuni- Idas en la parte especial del Código Penal Federal,152ejemplo de ello'

"~i151 En su momento conducente SILVA MEZA, Juan. Reformas en el sistema penal 111"

mexicano, p. 262, se pronunció con las siguientes palabras: "que el 5 de septiembre 11Ide 1993 se introdl~eron enmiendas a los artÍCulos 16, 19 Y 20 constitucionales, por I

las que desaparece el tradicional concepto procesal de cuerpo del delito, para ser susti- 1',.,'tuido por la concepción más moderna de tipo penal Debemos destacar que las reformas .~el.1993 Y 1994, lAhaconstbitucional y la legal, hdan ~ido de llas más tras

lcendendtes

lednl~osJi

u tImos tiempos. ora ien, este concepto e tIpo pena es un e emento e e ItO 'que surgió en la teoría del delito alemana para explicar, entre otros aspectos, el carác- Iter sustantivo de todo delito, así como para dar sentido al principio de legalidad. Dicho .concepto ha tenido tradicionalmente un contenido de carácter sustantivo, sin embar- ~go, precisamente a partir del 1º de febrero de 1994 en que entró en vigor la reforma 'Iia los ordenamientos procesales, consecuencia de las modificaciones constitucionales...,. ¡

que comentamos se le dio un contenido eminentemente procesal". . ::~~

..f!,. lla .jo'':'~.~~~,~~t~~aa~~~~~nl~S ;:::::~~~¿se. ~~~~~e~~~~~1~6~',~~,o p~~.~~~~~~\6~<'.<,' ',de ,futuros dehtos. El fundamento matenal legttImador de la mtervenclOn PUnItIva _::,.:~de~tado< •• triba eti la necesidad socialmente sentida, y formalmente expresad~ a-< •

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93EL INJUSTO PENAL

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r. ;. ;:ztt:,'ser{a,,quien mediante una determinada aCClon '''sustrae una cosa.~ '.,mueble ajena sin derecho y sin consentimiento", realiza el tipo de

'-,"robo (artículo 367 del Código Penal Federal), 153 en el que la conduc-ta' 'desplegada por el sujeto activo no q~eda_en grado de teQtativa,sinO que ,llega a la consumación; en efecto se realiza la conducta: típica

:ry .,,-" 'de apoderamiento, la cual implica, en cuanto al,sujet.o p~ivo, desapCr.:: . ,,'¡,~~ \deramiento, vulnerándose así'el bien jurídico -del patrimonio,,..al sus-,-':.~~.'traer el responsable el objeto materia del ilícito y colocarlo b~o su~: .:;~.:.;.~poder de hecho; sin que sea relevante la circunstancia de que el sujeto" , ,- 'activo no logre sacar el bien material del robo del local del ofendido

- por señalar un ejemplo, dado que ello, en última instancia, tendría': ,"~' significado en cuanto al agotamiento del delito, por el logro de la

';..., finalidad del 'acusado, pero es intrascendente en orden a la cons,uma-ción, misma que ocurre desde el momento en que el sujeto activotoma el objeto, pues desde ese instante se ataca al bien jurídico tutelado,en razón de que el ofendido, en la hipótesis de querer disponer delbien, no puede hacerlo, por haber salido de su esfera de disposición.

La estricta vinculación a la tipicidad, es una consecuencia delprincipio nullum crimen sine lege.154 Por consiguiente, no es posiblederivar acciones punibles de principios jurídicos generales y, sil).untipo f~ado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles.155

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l. Tipo de injusto

El injusto no consiste sólo en la relación entre la voluntad de la accióny la orden normativa, sino que radica igualmente tanto en la realiza-ción de la voluntad de la acción como en ese daño social que eltravés de los representantes de la voluntad popular, de la protección de determinados

'co bienes y valores que constituyen unidades de función social imprescindibles para laconvivencia en sociedad, y cuyo reconocimiento jurídico-positivo les convierte en lascategorías normativas de los bienes jurídicos, que son el objeto de protección de lasnormas penales. POL.\INONAVARRETE,Miguel, Fundamen tos dogmáticos del modernoderecho penal, México, Porrúa, 2001, pp. 287 Y s.

153 Para ver con detenimiento el análisis del delito de robo sobre los elementosdel tipo consúltese PORTEPETITCANDAUDAP,Celestino, El delito de robo simple. Com-plementado calificado, equiparado y de uso, México, ed. Trillas, 1991, pp. 24-89.

, 154 En el mismo sentido véanse entre otras AMUCHATEGUIREQUENA,1. GriseIda,Derecho PenaL, p. 57; CARRANCÁY TRUJILLO,Raúl, Derecho Penal mexicano, Parte

. GeneraL.; p. 301; DAZAGóMEZ, Carlos, Teoría general del delito ..., p. 70; LUNA, - CASTRO,Nieves José, El concepto de tipo penal en México .." p. 213. MALo CAMACHO,

"'TJ.--=- Gustayo, J)erecho"Penal mexicano ..., p. 297; MÁRQUEZPIÑERO, ' .. """'~..'•..;' Rafael, El tipo penal ..., pp. 129 YSS.; ORELLANAWIARCO,Octavio Alqerto, <:urso

."".,,_.!o>~~...p~recho" penal, parte general, México, Porrúa, 1999, pp. 215 Y 216 ...." -- , 155 Al respecto véase MALOCAMACHO,Gustavo, Derecho Penal Mexicano.::, pp.

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"CUERPO DEL DELITO. EN EL ILÍCITO CONTRA LA SA-LUD, EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTACIÓN, NO SE RE-QUIERE, PARA INTEGRARLO, UN ELEMENTO SUBJETIVO. Deuna interpretación armónica de los artículos 168 de! Código Eede-ral de Procedimientos Penales, en relación con el 194, fracción 1,- .

del Código Penal'Federal, se entiende que para la materialización delhecho que la ley ~eñala como delito, respectQ del ilícito contra lasalud en su mod:¡tlidad de transporte, los elementos objetivos oexternos consistentes en la existencia de un estupefaciente, psicotró-pico, sustancias o vegetales que determine la Ley General de Saludcomo narcótico conforme a 10 dispuesto por el artículo 193 delcitado código sustantivo, que el mismo sea objeto de traslado deuna región a otra,1 dentro de la República mexicana, independien-temente de la distancia que se haya recorrido, sin contar con laautorización legal:a que se refiere la citada ley especial; sin que seadvierta la exigen~ia. de algún' elemento subjetivo, pues el artículocitado en primer t~rmin? esta~lece .por.cu,erpo del-delito,-_~l,conjun-to de los elementos objetivos éxternos y, en su caso, los normativosque la descripción típica requiera; así, en el delito de que.se trata,

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lesionado y la comuni~ad sufren por el hecho, y, que debe ser evitado:,conforme a la valoración normativa, caso por demás ejemplificativo es =#el delito contra la sal~d, en la modalidad de introducción ilegal de .,cocaína al país, en el que se requiere estar probado se trata de volú-menes regulares (partiendo de kilogramos) que lleven explícitamen-te como fin su comercialización en otro país, en razón de que, laaludida modalidad se tiene por consumada en el momento en que elsujeto activo cruza voluntariamente los límites del territorio nacionaltrayendo consigo la d~oga sin haber cumplido previamente los requi-sitos que para tal acto establecen las leyes sanitarias del país, conindependencia de que sea escasa o voluminosa la cantidad de drogaque se introduzca, o bien que la requiera para su venta o consumo,pues como el delito ~ontra la salud es de los llamados de peligro yno de resultado, sus consecuencias materiales y las finalidades ulte-riores del agente son independientes de su configuración típica, yaque tal actividad se encuentra prohibida por la ley (artículo 194,fracción 1, del Código Penal Federal) y la sanción penal de esaconducta antijurídica obedece a que se ponen en peligro bienesjurídicos de indiscutigle relevancia, como es la salud pública. Caso .. 'diferente sucede con 'la transportación que prevé el mismo tipo pe-nal, tal y como lo sustenta la tesis aislada XXI.lo.57 P, en materiapenal, novena época, tomo: XV, Abril de 2002, publicada en el Sema-nario Judicial de la Federación y su Gaceta en la página 1243, con larubrica y texto siguiente:

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a) La subsunción de la acción en un tipo penal permitirá afir-mar la antijuridicidad, salvo que concurran especiales causasque excluyan en el caso concreto la contrariedad a Derechode la conducta (función indiciaria del tipo penal), como lo. expresa el artículo 15 del Código Penal Federal;

b) Inversamente, la exclusión de la tipicidad deja subsistentetodavía.la posible ilicitud del hecho desde un punto de vistade antijuridicidad general (no penal), de forma tal que, porejemplo, es posible que genere la obligación de reparacióncivil. Por ello puede hablarse de causas de exclusión del

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?}.1:.~'.lacqtlducta pUD:ibleque, desc:i~e la l:y sólo-sandona.:el ..hécho de~h~;;:tran~portaralguno de-los narcotlcos senalado$por'el propio código,

. ~.f. sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General.. ..de Salud; por tanto, es incorrecto señalar como elemento subjetivo":-~ael cuerpo del aelito 'la finalidad de esa actividad' (transpotte) de

llevar a cabo alguna otra de las conductas que contempla el propioartículo 194, fracción 1, del Código Sustantivo federal, específica-mente su comercio (venta)."

156 Aún cuando CARRANCÁy TRuJILLo,Raúl, Derecho Penal mexicano ..., p. 301,de manera indirecta refiriéndose a la postura de MEZGER,afirma que el tipo no esotra cosa que la acción injusta descrita concretamente por la ley en sus diversoselementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; en otras palabras, unpresupuesto de la pena. Hay quienes sí se apegan al injusto, v. gr. Daza Gómez,Carlos, Teoría general del delito ..., p. XVI; LUNACAsTRO,José Nieves, El concepto detipo penal en México ..., p. 44; MÁRQUEZPIÑERO,Rafael, El tipo penaL, pp. 164 y ss.;PI.ASCENCIAVILIANUEVA,Raúl, Teoría del delito ..., p. 132; por su parte VILLALOBOS,Ignacio, México, Porrúa, 1990, explican al tipo como forma legal de determinación.de lo antijurídico punible, supuestas condiciones normales en la conducta que des~~-

1'_' _,-cribe. FRANC:;OGuzMÁN, Ricardo, Manual de introduccióp. de las ci~l1.~i~;p~.na.le~,~INACIPE, México;1976, p. 17, refiere que el tipo se entiende de acuerdo con los"marcos o cuadros que se encuentran en la ley y que definen derechos. .~

. Según el estado actual de' la Teoría del Delito, ha de estimarseque deben ser acogidos en el tipo aquellos elementos que fundamen-tan el contenido material del injusto (sentido de la prohibición) deuna. clase de delito.156 Pero ese injusto sólo es un injusto penal cuan-'do sea subsumible en un tipo penal, de acuerdo con los elementos

. j;querequiere para su acreditación, por parte del Ministerio Públicode la Federación y que llevará al conocimiento del Juez de Primera

, _. !nstancia, para su debida valoración jurídica.Por ello, el tipo cumple la función de selección de las conductas

antijurídicas penalmente relevantes. De ello se deducen dos conse-cuenCIas:

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~í~~sumo,'i.ys _te-tca, ya)t4,'.le saJl~es

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MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ >,:1¡' ,1

injusto, es decir,'de la an'tijuridieidad:geneial (cilUsas-dejus- ;:![; f~tificación), lo que equivale. a decir que una conductajurídi- ~;¡i:'t',:~;co-penalmente irrelevante puede ser jurídicamente relevante, ;;I<lú "~ ,':,

~J~~~t::~~~:~ta p~:,:~~r,obadapor el D"rech~ conduce a 'J~IE~~2. Tipo y' ade~7uaciónsocial ::~tf' .'~~D?La presencia de la tipicidad ,no implica necesariamente la ilt.",:,antijuridicidad de la conducta. Excepcionalmente, puede suced:er que]!¡! f;,~'~,tila concurrencia de una causa de justificación convierta la conductatípica en permitida por el ordenamiento jurídico. En este supuesto,los seguidores de la teoría de los elementos negativos del tipo diríanque no se dan Las condiCiones para la existencia del injusto penal yaque, si bien cumple con el tipo positivo, falta el tipo negativo dadala presencia de una causa de justificación. También, y pese a serformalmente típica, la conducta puede no ser antijurídica por suescasa lesividad material.157Por ejemplo, desde un punto de vistaformal, realiza el tipo de cohecho el funcionario que admite peque-ños regalos el día de su onomástico.

No obstante, se dice que las mencionadas conductas, al ser so-cialmente adecuadas, no deben considerarse antijurídicas. Conviene,sin embargo, hacer las siguientes precisiones: la adecuación soCialnunca debe convertirse en una causa de exclusión del tipo, puestoque conduciría a entrar en contradicción con el principio de legali-dad; sí en cambio, puede utilizarse como criterio de interpretaciónorientado a restringir el ámbito de aplicación de aquellos tipos pena-les formulados con excesiva amplitud,158 caso. ejemplificativo es latesis aislada P. VIII/2002, emitida, por el Pleno de la Suprema Cortede Justicia de la Nación, Novena Epoca, Tomo: XV,Febrero de 2002,publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta yvisible en la página 415, bajo el siguiente rubro y texto:

"ABORTO. EL ARTÍCULO 334, FRACCIÓN nI, DEL CÓDI-GO PENAL PARAEL DISTRITO FEDERAL, NO AUTORIZA LAIMPOSICIÓN DE UNA PENA POR ANALOGÍA O MAYORÍADE

157 El maestro jIMÉNEZHUERTA,Mariano. La tipicidad, Porrúa, México. 1955, p.206, refiere que el tipo penal plasmado en la ley no puede ser aplicado sin que existauna adecuación entre la conducta antijurídica y el tipo básico penal. El concepto deadecuación trasciende del ámbito de la estricta causalidad material para irrumpir enla dinámic~ de l~s tipos, penales. _ ,.

158 En el mismo sentido MALoCAMACHO,Gustavo, Derecho Penal mexicano ...,p.376. .

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íc ---; t RAZ.ÓN.Del análisis de lo previsto en el-citado. numeral,-se deS-~=::prépde.que e~..su f~cció!l III, s~ cont~mpla'.uria;disposidón::-queho,,.,," guarda relación con el principio de éerteza'jurídiCaen'-maieria pe: ... .... !lal, consistente en la prohibición de imponer por simp'le analogía,,~.t;¡'\;::!yaun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por,~'. un~ l~yexactamente .aplicableal delito de qu~ se trata,'toda vez que;.<0 ..•.•• lo unICOque determma es que, cuando se-reunan los requisitos ahí

especificados, no se impondrá la pena señalada en las disposicionesf..... relacionadas con el delito de aborto, por lo qu~ es claro que no';:-. transgrede dicho principio. -'

-< , Esto es, la teoría de la adecuación social sostiene que las acciones~':ejecutadas con el cuidado debido, y situadas por completo en el marco"del' orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no;..:;-ri'uedeiiincluirse en algún tipo delictivo, incluso cuando conlleven

, .'~peligros para bienes jurídicos protegidos jurídico-penalmente, por ejem.:, ¡., ''"~---'plo,la fabricación de armas y materiales explosivos, el funcionamiento~ ¡ de un reactor nuclear, la práctica del fútbol, entre otros. Se circunscriben

a esta tarea, porque el legislador no puede prohibir el comportamien-to socialmente adecuado, y por eso. tampoco lo quiso prohibir.159

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3. Estructura y composición, del tipo

Las consecuencias de la composición y estructura del tipo tienenespecial importancia en la práctica. Por regla general, se afirman enuna norma -correspondientes con las distintas modalidades de lainfracción normativa-- varios tipos, a fin de enfrentar, de maneraindividualizada y según la clase de infracción normativa, al respectivocontenido de ilícito del hecho. ejecutado por el sujeto activo para

159 El límite del comportamiento socialmente adecuado que debe reconocerseen el marco del ordenamiento jurídico global coincide con el límite del deber decuidado que a todos corresponde respecto al peligro general con las personas y cosas.Incluso, si se ha producido un resultado típico, en forma de menoscabo de unprotegido objeto de la acción, y si el autor lo ha previsto como posible o, en todocaso, 10 ha asumido como inevitable o probable, el ordenamiento sólo puede prohi-bir un comportamiento que constituya un ataque al deber objetivo de cúidado. Deello se desprende que numerosos modos peligrosos de comportamiento, que segúnla experiencia ponen en peligro, antes o después, bienes jurídicos penalmente pro-tegidos, no caen bajo la norma prohibitiva formulada en el tipo, siempre que laacción se mueva dentro del marco del deber de cuidado requerido en el tráfico, yesto al ,margen. por completo de las intenciones. las representaciones y 10_5 móviles "

__.~._,p_e..r.sonalesdel autor. También en los delitos dolosos la imputación del resultado ' .. ¡<-~:~!.'-= - 'pu.ede-aependerasí-deque el áutor infrinja celdeber 'objetivode~cuida~o~qu~..::le---, ;!::::.';""'~:\,- incumbe. Cfr. al respecto JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. PáÍte . '. .¡ . - !

GeneraL .• pp. 227 Ys. :- .'",II

l. Incongruencia por exceso subjetivo (incongruencia por exceso).Tipos que contienen elementos subjetivos distintos al dolo.

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MI'GUEL ÁNGEl! AGUlLAR LÓPEZ

160 Al respecto véase la tesis jurisprudencial XVIII.lo.3 P/97.161 Artículo 118.-Se impondrá pena hasta de diez años de prisión y multa hasta

de cinco mil pesos al extranjero que habiendo sido expulsado, se interne nuevamen-te al territorio nacional sin haber obtenido acuerdo de readmisión. Igual sanción seaplicará al extranjero que no exprese u oculte su condición de expulsado para quese ..le. autorice. y-;obtenga nuevo permiso.de internación. Cfr. al respec~o AGUIlARU>PEZ, Miguel:tAngel;':AIiálisisdel artículo 138 de la Ley Generalde,,'Población,relativo al propósito de tráfic<>,en Reflexiones en torno de la justicia penal, Colec-ción Reflexiones'jurídicas, Vol. 3, '2003, pp. 31-48.

a) Delitos mutilados en dos actos: cuando la acción se dirige aconseguir una actividad posterior del mismo sujeto. Por ejem-plo, en el artículo 411 del Código Penal Federal, con el ar-gumento sustentado por la Primera Sala de la Suprema Cortede Justicia de la Nación, con lajurisprudencia la./]. 97/2001,Tomo: XIV, Noviembre de 2001, publicada en el SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta visible en la página 10.

b) Delitos de resultado cortado: la acción va dirigida a realizaruna consecuencia que excede el ámbito de actuación del,flutQ[!Por ejemplo, en el delito ,tipificado en el artículo 118de la Ley General de Población,161no' funciona la normaamplificadora de la tentativa, porque el propio tipo penalaludido sanciona ya, .como conducta ilícita consumada, elsimple hecho de "pretender" llevar a alguien a trabajar ilegal-

.. .

establecer su responsabilidad penal, sin que eilo viole al"artículo 16CóristitriCionál,'pará el l!brami.ento de la correspondiente orden deaprelie~s.ión.160 ... -.- ,_,,,

Además,por lo que respecta a la estructura interna del tipo, puedendistinguirse dos partes distintas: una parte objetiva y una subjetiva.

El tipo objetivo contiene la descripción de un acontecer exteriorperceptible por los sentidos. Aún cuando describa exteriormente unaconducta, por sí mismo es insuficiente para calificarla de típica y hade ser completado con los elementos que integran el tipo subjetivo. Sinembargo, en el tipo objetivo se han de contener elementos que indi-quen la existencia del tipo subjetivo y éste, ha de abarcar todos loselementos de. aquél.

Por otra parte, de la relación existente entre tipo objetivo y tiposubjetivo se distingue entre tipos congruentes y tipos incongruentes.

En los tipos incongruentes cabe distinguir:

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-mente a territorio extranjero, creándose así-un tip~.de.'~resul-• < tado. cortado" o "anticipado", por ser innecesaria la obten-_éión de la finalidad propuesta por el agente, Al igual sucedecon el delito de secuestro, como lo expone la tesis aisladaVI.10.P.187 P, en materia penal, novena-,époc£l, tomo XV,abrilde 2002, publicada en el Semanario Judicial de la Fede~aciÓny su Gaceta, visible en la página 1309.,

c) Delitos de tenencia interna intensificada: el autor no preten-de nada más allá de la acción típica, sino que realiza éstacon un especial sentido o intención, Tal es el supuesto deldelito de robo del artículo 367 del Código Penal Federal (elque con ánimo de apropiación, se apodere de cosa ajenamueble y sin derecho y sin consentimiento de la personaque pueda disponer de ella con arreglo a la ley), En estecaso, es la finalidad, el ánimo de lucro, lo que tiñe de dolosauna conducta que, para el caso de encontrarse ausente, con-vertiría en atípica la conducta realizada.

d} Formas imperfectas de ejecución, en las que el elementosubjetivo (consumado) excede a lo conseguido objetiv~~ri-te (tentativa), .<

- "PLAGIO O SECUESTRO, DEUTO DE. PARASU CONFI.GURACIÓN NO ES NECESARl9 ACREDITAR QUE SE OBTU-

• _ VO UN RESCATE (LEGISLACION DEL ESTADO DE PUEBLA).-o _. El delito de secuestro previsto en la fracción 1del artículo 302 del

;' j _Código de Defensa Social del Estado, no exige para su cOJ;lfigura-,.__, _ ción que el sujeto activo obtenga el rescate por el plagiado, al tra-

tarse de un tipo de resultado cortado o anticipado, en el que secolman las exigencias del cuerpo del delito, sin que verdaderamentese obtenga la finalidad propuesta, en razón de que el legisladorestableció la consumación de este delito con la sola privación de lalibertad de una persona en forma ilícita y la punibilidad que lecorresponda a cada conducta dependerá de la o las diversas accio-nes que realicen los activos después de tener privado de la libertadal pasivo, incluyendo, desde luego, la idea criminal; así tenemos quela disposición penal, en lo que interesa, señala: « ..• cuando la deten-ción arbitraria tenga el carácter de plagio o secuestro, en alguna delas formas siguientes: 1. Cuando se trate de obtener rescate ...»; porlo que para actualizarse este supuesto es suficiente que se demuestreque el fin ideado por el sujeto activo haya sido el de obtener unrescate y que haya procurado alcanzarlo, siendo irrelevante que lohubiera obtenido".

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l. Incongruencia' por defecto'subjetivo

Por otro lado, hay situaciones en las que el tipo'subjetivo no abarca;la totalidad de los elementos del tipo objetivo. Así es,. en el caso delos delitos culposos.

Por ello, en ocasiones no es posible describir en un único tipo;de delito todas las posibles modalidades deconductas o def0rmas de!.;"aparición de un mismo ilícito y, es preciso crear, junto al tipo básico,: 'otros tipos derivados.' En el tipo básico se contiene la descripción más!genérica del hecho punible, mientras que los tipos derivados se, obtienen añadiéndole al tipo básico elementos específicos, que pue-den servir para agravar la pena (tipos cualificados) o para atenuarla(tipos privilegiados) según sea el caso,162ejemplo, de lo anterior esel homicidio previsto en los artÍCulos 302 y 315, del Código PenalFederal, respectivamente.

Cuando las especialidades son tan importantes que alteransustancialmente el contenido de la materia de prohibición, al modi-ficar los elementos fundamentales del tipo básico, se habla de tiposautónomos.1fi3

Para que el tipo penal cumpla correctamente tanto la funciónmotivadora general, como la función de garantía (que se estableceen el artículo 16 constitucional), es preciso que esté redactado deforma clara y sencilla, fácilmente comprensible en su totalidad yevitar ambigüedades e indeterminaciones. La mejor forma de cum':';plir con la función de garantía de los tipos es acudir a un método'descriptivo para delimitar los comportamientos punibles de los que .no lo son. Pero en otros momentos, el tipo debe ser lo suficiente~-mente elástico para evitar distanciamientos entre realidad social yconducta típica.164

Para ello, el legislador cuenta con los siguientes instrumentos:

162 Tal y como se presenta en la tesis I.30.PP.39 P/99.1fi3 En sentido similar CASTELLANOSTENA,Fernando, Lineamientos elementales

de Derecho penaL., pp. 171 YSS., considera que los tipos penales pueden ser clasi-ficados en: normales, anormales, fundamentales, básicos, especiales, complementa-dos, autónomos, subordinados, casuísticos, amplios y de daño o de puesta en peligro.

164 En palabras parecidas, PLASCENCIAVILLANUEVA,Raúl, Teoría del Delito ..., p.~90, "es indudable que a fin de estar en posibilidades de sancionar a una persona porla realización de un comportamiento nocivo a los intereses de la sociedad, es nece-sario la existe~cia de un precepto legal que ~ontempla dicha .ci~cu~stancia,así.co~olque cumpla con el presupuesto de que el sUjeto tenga conoCImIento de'"lo"antISOclal!~:;;.de su comportamiento, es decir, no podemos obligar a nadie a no observar un~comportamiento considerado como ilícito, si desconoce tal carácter". :;

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. 101..~::-'..._ ..EL INJUSTO PENAL'-;..'

"CHEQUES SIN FONDOS, ELEMENTOS DEL DEUTO DEEXPEDICION DE. Los elementos constitutivos del delito previstoen el artículo 193 de la Ley General de Títulos y Operaciones deCrédito, son los siguientes: por una parte, el libramiento de uncheque sin fondos o sin la autorización para hacer dicho libramien-to, o la disposición de ta~esfondos por el librador, dentro ~~ cier.to :, i..165E~:1:Ui~mose:~~o~ c:...C:~,G~;"';';,;;e~~c:~.~~~~~~~..:::::""'f¥-:=1

, \p. 332..,-:.._~ --:-~1 -~:...~.!

. I ,_.- I - i

En los elementos normativos cabe distinguir los denominadoselementos de valoración global del hecho, que conllevan implícita unareferencia a la antijuridicidad. Tales elementos, que hacen indudable-mente referencia a la antijuridicidad, deben ser tratados como elemen-tos del tipo, tal y como se presentan en los delitos contra la saludprevistos en los artículos 194, 195, etc.; y los delitos de expedición decheques en los cuales se requiere de una valoración para poder esta-blecer cada uno de los elementos que establece el tipo penal respec- .tivo, por ejemplo la expedición de cheques sin fondos, cuyos elemen-tos fueron descritos en el siguiente criterio jurisprudencial 815, de laQuinta Época, Tomo JI, Parte HO, visible 'en la página 527, del Apén-dice de 1995 del Semanario Judicial de la Federación bcyo el rubro:

""'2: Elementos normativos o valorativos del tipo son aquellos quecon--llevan una valoración, que debe realizarse en el caso concreto. Talvaloración puede ser cultural o jurídica, derivada de una norma ju-

- - rídica (insolvencia, acreedor, etc.).165Más genéricamente, hoy en díase designa como descriptivo, todo elemento que proviene del ámbito, del ser en el sentido de las ciencias, y como normativos, aquelloselementos que requieren una valoración judicial.

~ ..... "

''';:'~,''''~-,." - -

-. "':::..:t:=):~"\!!;meñ~os~escdp_tiY9s._der~p~"s~n~ q~nc~p_to~;que gu~d~ri s~f:.'~~1~tomadospor.lgual deL lenguaje. cotIdIano o: de" la terrnInqlqgIa

> t 'i~;:':~~rídica, .Y~de~cr~ben objetos del ,mundo. real, susceptible~ de unaí" .. ::rconstatacI<?n facuca, y por esa raza n pueden ser consIderados como. :~"\>':""descriptivos",incluso si sólo mediante la referencia auna norma se

' ..:-~:-llegaa una mayor concreción de su contenido, y ofrecen consecuen-temente un cierto grado de contenido jurídico. Elementos descrip-

:'~'~i~¡tivoS.son por ejemplo, los contenidos en el artículo-302-del Código.- .:,;Penal Federal "privar" y "otro". Pero en ocasiones estos' 'elementos;,:deben precisarse acudiendo a criterios valorativos. Por ejemplo,en el_._~érmino"privar" habrá que precisar en qué momento se produce la',' pluerte de una persona. '.

aJ¡arc,ac~de

e.tiponas debásicó,.:S.más:tdls seUiue-e. arIa".~r r es1) (nal

alteran11' odi-Le pos

II

~~I~~~a~ deli<ld yle cum-:u,Tdo'o~uekiente-.olal y

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m'lalesse lasi-.le • nta-peligro..ll"ll p~. ..) ,'.,0 pores nece-Uil' mo.n dal~r un

III

102

~ r;."' : ..•. ! •.. ~;

, --MIGUEL -cANdil: AGUILARl.ÓPEZ.

!;plazo;~ypor ótra::;parte~UI~elemento sancionador,-ya que se ftia el ::+esedelito la:-pen<,ccorrespondiente; que es la señalada en el Códig~ -Penal,::paraeL delito de fraude. Ahora bien, el Derecho penal cont

,,'temporáneo, caracteriza el delito como la acción antijurídica, culpa~-, ble,. típica y s~ncionada por la pena, y la doctrina penal. unán!me- '.".mente. afirma de modo categórico, que faltando unQ de eso$elementos gepéricos de la infracción, no puede decirse que exista .

..delito..Tales elementos concurren en el delito de que se trata: poruna parte, el propiamente descriptivo, de la conducta punible ypo'rla otra, la pena, cuya concreción dependerá de la individualizaciór!lde la misma, hecha por el juzgador, conforme a los artículos 51 y 52

""del Código Penal. Es cierto que en el Código Penal, en el capítulorelativo al fraude, además del artículo 386,105 artículos 387 y 38a,señalan también penas para esa figura delictiva;pero la simple inter- <pretación sobre la aplicabilidad de ellos, no autoriza a sostener, anteel criterio de -laley, que tratándose del delito previsto en el artí<;:ulo193 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, noexista el elemento sanción, y que su concreción se basa en la impo-sición por analogía, ya que es voluntad expresa del legislador, ex-puesta en loslpreceptos citados del Código Penal, que la concreta-rán losjuzgadores dentro del cuadro precisado, por los artículos 51y 52 del mismo Código; y además al destacar el legislador un delitoespecial tratándose del cheque, dentro de los demás documentos aque se refiere, precisamente, la fracción IV del artículo 386 delrepetido Código, debe entenderse que la sanción señalada en eseprecepto, es la que corresponde al delito a que alude el artículo 193de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito".

,1tI

La anterior tesis histórica, proporciona un orden diverso de loselementos del delito al aquí planteado, sin e!TIbargo,no debe soslayarseque se trata de"un criterio de la Quinta Epoca. I

Distintos de ¿stas son los conceptos jurídicos indeterminados,que, haciendo referencia -por lo general- a supuestas valoracionessociales, en realidad permiten un amplísimo margen de inseguridad,al no contener criterios que permitan delimitar la conducta típica ,"(moral, buenas costumbres, etc.).

En nuestro Derecho positivo podemos señalar, como algunos ,ejemplos de tipo,s con elementos normativos del Código Penal Fed~-,ral, los siguientes: artículo 173, fracciones 1 y II: "abrir o interceptar -indebidamente unq comunicación escrita no dirigida a él (... l'; artículo 178:~"al;que, sin causq, legitima rehusase prestar un servicio de -interés público

." 1 179 " 1"(... )"; artícu o .: al que sin excusa legal se negare a comparecer (. .. ) ;~"artículo 197 párrafo segundo: "al que indebidamente suministre (... )";..artículo 214, fra~ción 1: "ejerza sus funciones ... sin haber tomado posesi6£-:;'

I

1,:,l'

EL INJUSTO PENAL'

,-"PRUEBAS PARAACREDITAR LOS ELEMENTOS DEL TIPO--PENAL Y LA RESPONSABIUDAD.EL ARTÍCULO 124 DEL CÓ-DIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITOFEDERAL, NO VIqlA lA GARANTÍA DE LEGALI9AD QUE ES-TABLECE EL ARTICULO 16 DE lA CONSTITUCION FEDERAL.El artículo 124 del Código de Procedimientos Penales para el Dis-trito Federal, que faculta al Juez a emplear los medios de prueba queestime convenientes para acreditar los elementos del tipo y la presun-ta o plena responsabilidad de una persona, no infringe la garantía delegalidad contenida en el artículo 16 constitucional, ya que dichanorma no deja a su arbitrio tener por comprobados tales extremos,pues la propia ley establece los requisitos qüe habrán de satisfacersepara servir de motivación legal a la resolución que en el caso pro-nuncie sobre la situación jurídica de las personas sujetas a un pro-ceso penal, es decir, esta facultad debe entenderse limitada formaly materialmente a los lineamientos establecidos en el propio Códigoadjetivo de la materia y fuero. Además, tomando en consideraciónque toda norma tiene como finalidad procurar el ideal de justicia,el propósito de dicho precepto es pretender que el juzgador puedaemple~r los elementos de convicción que no estén prohibidos porla ley y que le sean imprescindibles para conocer la verdad formaly material, pues sólo así es factible que emita un fallo ajustado aDerecho y, por consiguiente, realizar el objetivo primordial de sufunción que es la impartición de justicia".

Aunado a lo anterior, le corresponde a la parte especial del. Código Penal Federal, el estudio de cada uno de los distintos tipos

~;" .•,..,~_~elictivos~Los intentos de elaborar una parte general, de la parte; ',,~~::':,~,especial en.l~ que s~ incluy~n .todas la,l).c~r~cterÍsticas generales co~u- . \ .', " :;,~'L:-.;".':,.é::},neS;a'los ,dIstlntqs tlpo~ 4~}lCtlV?S.son-Inu~Jes Yi'9:e. anJ.emano~deS!Ina-..;~,C:l-l"-'F~~':"~i: ::_'~:';;::;9,o,s'alfr~caso.Si'Il emba:B;0' p_(ira~umplir:~~o~ la función p~ote~tora. - I"':'''~- ~, ' :.,- que eleva a la categona de dehtos se IndIca, por medIO de su !

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legítima, o,sin satisja~er todos. los..r~~uisitos:l!3gale{J... )"; ar~~~ul?~225~~-=-. acción v: "no-cumplzr una dzsposzcwn que legalmente se les comunzque por- ..

"d.:su superior competente, sin causajundada para ello ( .. )"; artículo 225.' éCíón VI: "dictar a sabiendas, .una resolución defondo -o una sentencia

;;~gue.~seanilícitas (. .. )", etcétera. .._ " '' .....•< .. i"~;¿,~.-;'Delo dicho se desprende' que en la composición de los tipos

f,j_~'~tÍ::_P~I'lale.se~tran. ~na se~ie de .elemen.to~ de disti~~ procedencia y .di~-,");t'j,«>.tintaslgnlficacIon. Es ImposIble dehmItara prion todas las pecuhan-'\~:1!;1'\"dadesque presentan los distintos tipos delictivos, sin embargo la;:"'\:iV:'~:Su'premaCorte de Justicia de la Nación se ha manifestado al resolver

.,,~;._elAmparo directo en revisión 666/97 de la siguiente manera:

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nJ~os¡ci81,eslri.ad~t~ica

6&OSF,. dé..-.!T. lar0.78:PI; lic;'. , )'~+

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¡. n-cla,.:n. e-:; . sos,el'sta:a: or~y por:;r:~ónlH152'\pltul6y ¡SS,'; il.et-¡f" ante;<t~lb:',.o.no,lmpo-,o..r.ex~ü~ta-¡los 51'dilito'~n's a;86 deleTsed<a9~

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MIGUEL :ÁNGEI.;:AGUILAR LÓPEZ '~.. ---..

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lQ4• 1, .~ •

tipificaCión legal, ,en .,~ql,!ell<iscomportamientos q~e m~ gravementelesionan o ponen -enTpeligro..los bienes, algunas cuestiones generalesque plantean aquellos elementos que, de un modo constante, estánsiempre presentes. en -la cdinp~sición :de todos los tipOS:166sujetoactivo, sujeto pasivo, acción y bien jurídico.

1. El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquélque precisamente realiza una acción prohibida.167 Normalmente laley se abstiene de delimitar el círculo de eventuales sujetos activos deldelito, es por ello.que en el tipo se alude a dicho sujeto con expre-siones impersonales como "al que" o "quien" u otras análogas. Enestos casos, el sujeto activo del delito puede ser cualquiera (delitoscomunes), al margen de que después pueda o no ser penalmente res-ponsable del delito en cuestión, siendo un requisito exigido por la leypara acreditar el cuerpo del delito y su probable responsabilidad.168 Si

](¡(i Al respecto ~fi:MALOCAMACHO,Gustavo, Derecho Penal mexicano ..., p. 282,quien refiere que la ubicación del bien jurídico es fundamentalmente como presu-puesto del delito, que permite reconocer la relevancia de su contenido social, conese específico valor pretípico como "bien", razón por la cual es en dicho ámbito.donde atiende su análisis; a la vez e independientemente de lo anterior, tambiénaparece identificado en la tipicidad y en la antijuridicidad de la teoría del delito, conuna [unción específica en cada uno de dichos momentos que precisamente nace de 1I

su [unción previa como presupuesto; así también GoNZÁLEZ-SALASCAMPOS,Raúl, La .teoría del bien jurídico en Derecho Penal, México, Pereznieto Editores, 1995, pp. 15 Yss. I

167 BUSTOSRAMÍREZ,Juan/HERNAN HORMAZABALMalaré, Lecciones de Derecho ~'Penal, Vol. JI, Madrid, España, Editorial Trotta 1999, p. 48. Luego, está claro que ni t'}'puede subsumirse dentro del tipo toda acción humana que desde una perspectiva . ,'.,puramente natural pueda identificarse con la del tipo penal, sino sólo aquella aCción'}' .' ,'"que ha sido dotada de sentido por el bien jurídico protegido y los elementos obje-' ", l'tivos y normativos que la precisan y condicionan. l ~

168 Para mayor detenimiento DIAZARANDA,Enrique, Dolo. Causalismo-Finalismo- .',' .,1Funcionalismo y la Reforma Penal en México, México, Porrúa, 2001, p. 192. En' particular ;: 4:. '1°los motivos argüidos por el legislador para reformar el Art. 16 de la Constitución son .• ,,' 'que a partir de la reforma de 1993-1994 "... a las autoridades de la procuración de ' ,ijusticia se les exigieron mayores requisitos para obtener una orden de aprehensión ...Ello ~ 111

'demuestra, a decir de la iniciativa presidencial, que el grado excesivo de exigenciaprobatoria impuesta al Ministerio Público en la averiguación' previa evita el enjuicia- '~~" l.

miento debido de muchos presuntos (sic) responsables, provocando en consecuencia "',J :--1"mayor delincuencia e impunidad. De ahí que la iniciativa proponga flexibilizar los ,~,:. - .requisitos establecidos en este proceso para obtener una orden de aprehensión. Soli-cita que sea suficiente la acreditación de la probable existencia de los eleinentos oh- '1it: -:-,.;jetivos del tipo penal, así como de la probable responsabilidad del indiciado ... ". '1'-~

De 10 anterior se deduce que tanto el poder ejecutivo como el legislativo . ": " ...,.pretenden, a través de la reforma de 1999, disminuir la criminalidad en México 'f ". 1

~~~i':6~~:tft1~i~~~~~~ikf~~ci~~~~~~~~~-~~l~i¥i~~as~~j~Ait~~ft~g~~~~~"~Iincremento de la criminalidatl en México?,y todaVÍa más, Ise:mejonrrá esa situación ;~ - - -J,con la reforma realizada? ... , ,.- . "<1

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105:, EL 'INJUSTO PEN..'\L" : ..~1

"i~~es í;ierto. que cuerpo del delito y la pr<?hable responsal:>~lidacl~<suittiriserconceptos diferentes, en Virtud.de que elprimero se' refic-e~a~cuestiones imp~rsonales relati:vasa ,la verificacjón de Un hecho"Rmc~db;por]a ley.éomo, delit~, independ.ie?te~~pt~ de Ja a~~<?rí~~ela!:conducta, y la segunda radIca en la. atnbucIon de la causaClon'del:resultado a una persona; también lo es que, puede suceder que.Úrt medio de convicción sirva para acreditar ambos extremos, ya¡qu~~en.ese caso, por u~ lado puede revel~r l~ existen~i~ ,de un hecho'<ae~ermInadocomo dehto ypor el otro atrIbUIr la comISlon del suceso'a'un sujeto específico; por tanto, tener por justificadas ambas premisas.con los mismos datos probatorios no trae como consecuencia una'ViÓÍación de garantías.169 De tal suerte, será neéésario analizar loselementos del delito incorporados al cuerpo del delito y probable

Y"tesponsabilidad, según" ton la reforma de'1999, así"como de"la can-'.'~.tidad y calidad del material probatorio que justifica cada uno de estos,,---elementos en las distintas etapas procesales.

En los casos en que sólo pueden ser realizados por la persona;... que reúne los requisitos típicos para ser sujeto activo (delitos especia-

les); por ejemplo, ser padre, estar en posición de garante o un casomás común el ser funcionario público y cometer algún ilícito sancio-nado por la ley, como es el caso del cohecho. y del peculado, querequieren te'ner precisamente la calidad de servidor público paraestablecer la responsabilidad por dicho ilícito, tal y como lo establecela tesis 1a./]. 99/2001 emitida por la ~rimera Sala de la SupremaCorte de Justicia de la Nación, Novena Epoca, tomo, XIV, Diciembrede 2001, visible en la página 7 y l~ del Segundo Tribunal Colegiadodel Sexto Circuito, en la Octava Epoca, visible en el tomo XIV, de

, 169 Cfr. en este ámbito LUNACASTRO,José Nieves, El concepto'de tipo penal enMéxico. .. p. 223. Como puede observarse, en realidad la reciente reforma de 8 demarzo de 1999, era inminente en la medida que de ella se esperaba se produjeransimples adecuaciones, adiciones o perfeccionamiento del procedimiento p'enal, tra-tando de hacerlo congruente con una visión mayormente garantista del papelintrasistemático del tipo, así tomo los fines del proceso.

Ahora bien, el argumento central de la aludida iniciativa fue, la dificultad delórgano persecutor (Ministerio Público) para lograr su labor de procuración de jus-ticia, debido, según se dice, al incremento de carga para acreditar "los elementos deltipo penal", sin embargo, de esa "dificultad" o conversión de la preinstrucción en un'Juicio sumario", no tiene ta',culpa la concepción compleja del tipo"ni las "teorías"o "dogmática" que han permitido su desarrollo, así como tampoco la Suprema Cortede Justicia de la Nadónal emitir de manera congruente con el texto legal respectivo,

,_. ,las ,resoluciones que en la pr"opia lniciativa_se.mencio!,lan, sing por,,_~l,cOJ.l...trario,)a.~-,.,.,._'propia falta dé 'integradón' fcoinple'meiitación <le'la -refórmáantenor;' poi]á inade~'

cuada manera de traducirla eh la legislación ordinaria'procesal que 'no' se actualizóde: manera suficiente; congruente y oportuna. --~.. -'.,

. j'!

II

j.I

. MIGUEL' ÁNGEL AGUIlAR LÓPEZ

. "COHECHO, ACTIVO, EL¥MENTOS QUE INTF;GRAN ELTIrO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 222~FRACCION ~I, DELCODIGO PENAL FEDERAL Y 174, FRACCION 11,DEL CODIGOPENAL PARA EL ESTADO DE MICHOACÁN. De la descripcióntípica de cohecho activo, que hacen los mencionados preceptoslegales, en el sentido de que comete tal ilícito el que dé u ofrezcadinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria a un funcionarioo servidor público, para que haga u omita hacer un acto justo oinjusto relacionado con sus funciones, se obtienen los siguienteselementos: el dar u ofrecer dinero o cualquier otra dádiva o ventajapecuniaria a un servidor público y que el propósito de tal entregau ofrecimiento debe consistir en que el funcionario público haga odeje de hacer un acto, justo o injusto, relacionado con sus funcio-nes, Al respecto es conveniente precisar que el tipo penal no requie-re de la aceptación del servidor o funcionario público; además, para -la configuración del delito, por lo que hace al primer elemento,basta con demostrar que se entregó u ofreció dinero o cualquierotra dádiva o ventaja pecuniaria al servidor público y para tener poracreditado el elemento consistente en el propósito de tal entrega uofrecimiento al servidor público, es indispensable que se demuestreque la acción u omisión que se le pidió realizar tiene conexión conlas funciones con que está investido por el cargo público que le fue ,;f

"conferido, pues sólo en este caso se pone en peligro el debido ~funcionamiento de la administración pública, bien jurídico que tutela~' 'r . ;-~el delito de cohecho". '.f ;:.' ~~I

"PECULADO. EL CARÁCTER DE SERVIDOR PÚBLICO ES ,~_

~L:~:~~~ ~~;r~%;:~e~~~~:ú~~~~ ~E~l ~le~i~¿l~~i~e~Jla~~~ '.?:. ~.;.-- '~.r.l'

esencialmente forma parte de la comprobación del cuerpo de ese ~~.r;';1ilícito y no de la probable responsabilidad del enjuiciado, en tanto .f ~\-I'es uno de los elementos integradores del tipo penal establecido por ~;,~.~.'O:."'

la fracción 1, del artÍCulo 428 del Código de Defensa Social del . .,t- .Estado de Puebla, precepto legal que no inculpa a persona determi- . '",nada, pues nada más establece la hipótesis normativa que de ser :;....'.í: l..'actualizada con el encuadramiento de determinada conducta, revela •la materialización del delito; esto es, la condición que establece la ,~~,~~_.hnorma, de ser servidor público, debe acreditarse plenamente de lo ,-' •.~que se sigue que para el caso de no estar demostrada no puedeF ,f;'Odecirse qU,e,el _c~~rpp del delito lo esté y menos aún la supuesta t-•. J¿..:..t.'.l.•' .•.k..:....::.responsabili~ad". ir ... - '~:t ~" '

~:-'_:.l:._,";.,~.~?.;i".~:.,.. .: ~:.~ \';":_''''<_:~''' ~.."" i~";l-:t~.t':;.;¡,,-;. . .,.. ~ \ " ~ ~,. __ . '''''i •..• ,~.-.~':. -..•"_ .• ';=-~#._ ..,. ~~~ ; ,,'f~ ....•• > .~síJ.arp.bi_~n~en ~8s'que ho tienen correspondeücia en uri3lelito ; :1'1- _

común y, por ende, sólo pueden ser realizados por personas que ~1.~ •.•~

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julio de 1994 en la págil!a 69~, del Semanario judi<:,ial de la Federa-ción, respectivamente cáda lillacoll el rubro y contenido: ---

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EL INJUSTO PENAl. . - c_ lO'¡~-:1~cf::7r~úñanlos requisitos neces~os para. ser sujeto ~~ti~~~ ~~lit~f:'-:+~:;l;,:cuando sea otra persona qUIen la realIce, la conducta sera unpune, ¡~" 1\,,~:~,delitosespeciales p~opi?s): En-los _c~os 9-ue-ten~an con::esp?nd~~-_~_:i{f?-,~' da con uno en comun, (delitos especIales ImprOpIos), su reallzaaon'"' .~~~-..ípor sujetos cualificados hace que éste se convierta en un tipo autó-. nomo distinto. Así, el abogado o procurador que revelare actuaciones- ~~procesales,declaraciones secretas, tiene un régimen penal distinto y:_más severo que si la misma conducta es realizada por un particular. y,;en los que exigen que la conducta típica sea realizada directa y persa-

f,:' .''_. nalmen te (delitos de propia mano), en la mayoría de los casos, estarFt;,~~.;~xigencia.está implícita en la propia descripción de la condu~ta que~(\'\I';,debe ser eJeqltadacorporalmente. Un ejemplo lo constituye el upo del

'i; :'31~::-;':artículo260, en el que se dice "al que sin el consentimiento de una persona-.,,' ';, sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual o la

obligue a ejecutarlo". Es menester aclarar, que no cabe su realización----.-,'mediante autoría lnediata verbigracia (la "cópula" en la violación).

En razón a lo anterior, algunos tipos delictivos se plantean cues-tiones importantes en relación con el sujeto activo.

En primer lugar tenemos los delitos plurisubjetivos, en los queel tipo exige la concurrencia de varias personas, bien al participaruniformemente para la consecución del mismo objeto (delitos deconvergencia o de encuentro: rebelión previsto en el artículo 132 Yasociación delictuosa previsto en el artículo 164 del Código PenalFederal), bien autónomamente como partes de una misma relacióndelictiva (delitos de encuentro: el cohecho -artículo 222 del CPF-en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborna).

De estos delitos deben distinguirse los casos de participación., -~. necesaria en los que intervienen también varios sujetos en la realiza-

ción de la acción, pero uno de ellos permanece impune por serprecisamente el titular del bien jurídico protegido por el tipo (elsujeto pasivo en la violación o en el estupro).

Además, son de considerarse las características de tiempo, 1nodoy lugar de cada conducta desplegada por el sujeto activo, por ejem-plo en el delito de violación, en el cual, para la comprobación deltipo penal y la responsabilidad probable y plena del autor, por reglageneral debe concederse a la declaración de la ofendida una relevan-cia excepcional, por las circunstancias en que comúnmente se lleva acabo esa infracción penal, esto es,-en forma privada o secreta; sin ~

:. __:~~.. .~p1b~rgo~,~s.~~e£'a.r:~ci~p ~~l~ ~fendida <~,~~ 9ue ,hace. ~mpu~cion;s 1 _ • _ '._<~:~: muy severas al Inculpado reqUIere, para'su'corroboracIon» que-este:9-.:'.~:-!'~"'~!determinadas' las circunstancias de lugar, tiempo ymodo de ejecució~ ' ;....<,del ilícito, así como que existan otros medios de convicción' inequI';¡~_

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II

Al'j EL],~EL)DIGOri.iónecll>tosofrezca.~.o.riOruao o

I llientesI '1."1' taj.a¡:¡ egahaga oft.•. c~o-n~Ule-ás. param.1to,al~ier':1' pori.lau.l, stre'1n con': IfueId ido,le tutela11 .Ire ES!de quectdO,(. ese1. tanto

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1 d.,.1po.r,i' delI <"(mi-I ( ser1,. 1" vela¡~ll~lale e lop 1edellle~ta

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170 Este resultado material no puede ser confundido con el resultado jurídico,que es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que ha de tener necesariamentetodo delito y que es una exigencia que debe ser analizada, en un momento posterior,en la antijuridicidad.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta lo dicho anteriormente en relación conla acción en el sentido de que constituye un elemento típico que ha de ser determi-nado desde el bien jurídico protegido y que está siempre en relación con otro sujetocon el cual se establece la vinculación social que, justamente con la creación del tipopenal se quiere evitar.

I71 Por eso la acción puede ser considerada dentro del tipo penal aisladamenteen sí misma o en el contexto de la interrelación entre el sujeto activo y sujeto pasivocomo el vehículo de establecimiento de una vinculación social desvalorativa. En todocaso, indÍstintamente tanto cuando se habla de acción de vinculación social, se estáhaciendo~-¡'efereñciaa-ún 'elemento estructural del tipo penal-cuya auseneta: implicauna causa:de"aupicidad. r :. -;- <Y- c;: -,- ~,:: -,.r ~:.~.r{-, " . .-

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pi!:i¡! t9 humano;(acción u omisión), que constituye el núcleo del'tipo, su :=~f.' ¡ Jli.f:. elemento más importante. La acción viene 'descrita,generalmente por~i'1,/;. \.., un verbo ("privar", "lesionar", "apoderarse", etcétera), que puede indi- (11)

car una acción positiva o una omisión. Cuando el tipo sólo exige la ',~realización sin más de la acción estamos ante los delitos elemera acti- .~

¡. vidad (difamación, etc.) o, en su caso, de mera inactividad (omisión ;~J"1 li~d'00 .,: pura). En otros casos se exige, junto a la realización de la acción, la ¡'}

f 1'1 producción de un resultado material (delitos de resultado) .170La dis-

1

, ¡:, tinción puede llevar a confusiones, ya que todo delito consumado ~,~

'.'".!.l':,•...;,' , tiene un resultado constituido por la realización del tipO.171Cuando r11,!

• . aquí se habla de resultado, se alude al resultado como modificación ~i.'.!l'.•.til' H .

l' o producida en el mundo exterior, distinto idealmente de la acción misma. ~,( Por ejemplo, son delitos de resultado el homicidio doloso e ,1"

I i imprudente, cuyos tipos exigen la producción de un resultado de -¡::'¡T-

:j~ muerte (artículos 302 y 307 del Código Penal Federal); el fraude, quer "'.;¡ 1 requiere la presencia de un perjuicio patrimonial (artículo 386 del ~i~~:'1 Código Penal Federal); al igual que la defraudación fiscal prevista en "l )P

I" "1

el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, así como los daños '\: 1'o lesiones, el menoscabo de los bienes jurídicos o de la integridad ,1'" 1

corporal respectivamente (artículos 397y 289 del Código Penal Fede- l..t'. ¡'ral). Son delitos de mera actividad la mayor parte de los delitos con- Jtra la libertad sexual, etc. En algunos delitos se exige para la consu-mación del tipo esta modificación separada de la acción y en este "sentido se habla de delitos de resultado que suponen la destrucción

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EL INJUSTO PENAL

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':i:til7:es deCir, el1egisladoiacotaéxpresáménte las 'inodalidádescomisivas;"" 'r';' :~,', Ejemplos de estos serían: el fraude, puesto que se exige que la acción I U

',"¡.:se concrete en forma de engaño o aprovechamiento del error (artí- ! I

-':,',-,culo 386 del Código Penal Federap72 y el engaño en el108 del Código I

'.~""~Fiscal de la Federación;173 el robo con violencia fisica o moral en las

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172 Son ejemplificativas las tesis aisladas de la novena época. XXI.30.7 p. tomoXV•.Febrero de 2002 y VIII.30.6 p. tomo: XV, febrero de 2002, publicadas en elSemanario Judicial de la Federación y su Gaceta, visibles en las páginas 819 y 818.bájo' los rubros respectivam~nte: "FRAl!DE, INEXISTENCIA DEL,.SI,NO SE PRUE-BAEL ELEMENTO ENGANO EN LAEPOCA EN QUE SE CELEBRO EL CONTRA-TO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUERRERO). De la exégesis del artículo 171del Código Penal del Estado de Guerrero, se obtiene que el primer elemento cons-titutivo del tipo penal de fraude es la existencia del elemento engaño o el aprove-chamiento del error en que se encüentre el sujeto pasivo del_delito,..Tratánc1osedel

" incumplimiento de un contrato. para que encuadre en el ámbito penal. es indispen-sable que se compruebe que se actualizó el elemento engaño con que se dice secondujeron los sujetos activos del ilícito, partiendo de la base de que el engañoconsiste en provocar mediante argucias, artimaúas, maquinaciones o cualquier otromedio, un falso conocimiento en el sujeto pasivo que provoque en est~ último ladeterminación de realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio de lossujetos activos, y también se hace necesario comprobar que desde que se celebró elcontrato los sujetos seúalados como activos habían decidido no cumplirlo, esto es,debe demostrarse que la operación aparentemente civil fue engendrada por el dolo .;-penal de una de las partes contratantes, lo que sólo puede consolidarse por mediode aquellas pruebas que conduzcan al juzgador al convencimiento de que los sujetos

" activos, en su carácter de contratantes, pactaron con el supuesto ofendido mediante, ,_:,~,,- ,maquinaciones con el conocimiento de que incumplirían lo contratado. De no

acreditarse el elemento engaúo. es inexistente el tipo penal de fraude, y debe con-~ ..f cluirse que se trata de un contrato de naturaleza nétamente civil; cuyo-incumplimien-

to sólo trae aparejadas acciones de la mis!Ua naturaleza." ,"FRAUDE PREVISTO EN EL ARTICULO 424 DEL CÓDIGO PENAL DEL

ESTADO DE COAHUlLA. PRUEBA DEL ENGAÑO. El artículo 424 del CódigoPenal del Estado de Coahuila establece que "Comete fraude. el que engañando aalguien: o aprovechándose del error en que éste se halla, se haga ilícitamente dealguna cosa o alcance un lucro indebido .... ". Por tanto, si con las pruebas que obranen el sumario se acredita que el sujeto activo del delito, a fin de concretar, la ventade un vehículo, le hizo ,creer al pasivo que no estaba reportado como robado, y queposteriormente le entr~garía una carta que' así lo acreditara. lo cual nunca cumplió,y además el automotor resultó que era rob,ªdo, es evidente qué con tal proceder sedemuestra la conducta engañosa del acusªdo ql!e traje>COIl!9 co~~ecuen~!a q\l~_ ,_ ,

.'- '.. 'j~;'-;_~~tuviera un l~cro indebido al concretarse la venta del' referi40 vehfc_ulo"."_ ",-?; I'.;~::" \1 '. 171\ Tesis aislada Tesis: XV.I0.24 p. en Materia Penal Novena Epoca; emitida por.-- -~l'~;::---C-~'i

los Tribunales Colegiados de Circuito publicada en el Semanario Judicial de lá .Fed,e- I '-¡ración y su Gaceta Tomo: XIV. Octubre de 2001, Página: 1108. I i

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"DEFRAUDACIÓNFlSCAL.NO SE CONFlGURA EL ENGAÑO POR EL IN-CUMPLIMIENTO A UN CONVENIO DE PAGO EN PARCIALIDADES.El delito dedefraudación fiscal previsto en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federaciónrequiere, entre otros elem~ntos del tipo, el ánimo doloso por parte del sujeto activo,mismo que se exterioriza mediante «el uso de engaños o aprovechamiento de erro-res», elemento que no se configura por el solo hecho de que el quejoso omita elcumplimiento al convenio de pago a que voluntariamente se había comprometido,pues no puede considerarse que ese incumplimiento por sí sólo constituya un enga-ño, entendiéndose por éste, según lo define el Diccionario de la Lengua Española,Editorial Espasa, vigésima primera edición, Tomo 1, como la «Falta de verdad en loque se dice, hace, cree, piensa o discurre»; ya que tal actitud no implica una falta deverdad, sino sólo una omisión a dar cumplimiento voluntario a lo que se habíaobligado, sin que dicha omisión sea suficiente para tener por colmado el elementode referencia, pues así lo ha determinado la Primera Sala de la Suprema Corte deJusticia d~ la Nación, en la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación,Séptima Epoca, Volumen 57, Segunda Parte, página 17, del rubro y texto siguientes:"DEFRAUDACIÓNFISCALNO CONFIGURADA.-La defraudación fiscal medianteengaño o ..aprovechamiento del error, implica el aprovechamiento del. error de laautoridad o el engaño en el que se le hace caer, lo que no ocurre cuando se tratade actos de mera omisión."

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:~:~t ..vioI~?cIa (físIcao moral) preVIstasen el artIculo 372 del Código Penal ~nFederal., , .' .,1,

,b) Según ,que el tipo comprenda una o varias acciones se habla j~,de delitos simples y delitoscompue~tos. Los últimos se dividen en ;I;complejos y mixtos. . -f "

Los delitos complejos se caracterizan por la concurrencia de dos '>' '::t:¡f:"

o más acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo, pero :.:,;p.¡'de cuya unión nace un complejo delictivo autónomo distinto (artícu- 'l! • {

lo 372 del Código Penal Federal "robo con violencia").:. - -,,1,0,,'En los delitos mixtos el tipo contiene; .b<:yo.la misma conmina- 1,', r

ción penal, diversas modalidades de conducta, siendo que basta, con , :il}jque se realice una de ellas para que se constituya el tipo (artículo "t381, fracción 1, del Código Penal Federal, que prevé la hipótesis )'f;l ;l~de robo encasa habitación). Dividiéndose a su vez, en tipos mixtos "':'J", (. i '),acumulativos y alternativos. El primero de estos, es aquél en el que ' '~la realización de dos de las proposiciones o modalidades de comisión 1" ¡

~ebe darfilugar a la a.pre~iación de dos dellito~en co.ncursol.Fren~e a : l.- 1-.'

este, se a lrma mayontanamente que en os tipos mIxtos a ternatIvos e' 1Ildebe apreciarse un único delito en caso de concurrir varias de las ,l 'modalidades que lo integran, como es el caso del delito de violación l .. " 1,::,.,.

previsto en el artículo 265 del Código PeI?-alFederal, en el que puederealizarse, mediante violencia física o moral. De igual manera quien. ,.inutiliza el sistema de alarma de una vivienda para después romper la . ¡,'L~I

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111EL INJUSTO PENAL.J.fit=:. . " ._~~nW.p:~J~2rJ~...ql:leR~!letI~rá arobaI:,. c?T-~.te.~n.~s<?19d~1j!Q:~g~-:!pbº~

,~.¿:,;tdi11i-,Yiolehcia'eñ lascos'as:' Las~discrepandas surgen cuando algunos,.•':;L .;~",aºtQreshablan de la existencia de .un co.ncurso de leyes entr.e las~~"""'.;"IDoaaJidades integrantes' de un tipo mixto alternativo frente al con-L .;:f:,;cursg de delitos en los tipos mixtos acumulativos, mientras que-otros......;,::?t.~tliegantal posibilidad con la afirmación de la existencia de una unidad,~•.;?:1:d'~~típicaen sentido estricto.

"~;6:4~;-F',::.c) Según su forma de consumación, los delitos de lesión son' . aquellos en los que la consumación es inmediata y, delitos permanen-

}-;';-:.-:.:tes;"aqueIlos en los que el momento consumativo se prolonga en el~;;,,',;(';~tienipo. Por ejemplo el delito de detención ilegal previsto en el artí-; i.:::::;~ulo364 del Código Penal Federal. En el delito permanente, el estado,".' '.. aptijurídico se prolonga en el tiempo y el deli~o se sigue consumando~",:',:"hasta que se abandona la situación antijurídica. En cambio, en los

A~?tdelitosde estado, aunque también.se crea una conducta antijurídica,,j;it~I.delito se consuma desde el momento de su aparición (por ejem-

,l.- plo, la falsificación de documentos previsto en el artículo 243 del"_'_.._._Código Penal Federal) ...,--, 3. La norma penal tiene una función protectora de bienes juri-

. r;' dieos. Para cumplir con esta función protectora, eleva a la categoríade delitos, por medio de su tipificación legal, aquellos comporta-mientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienesjurídicos protegidos. El bien jurídico, es por ello, la clave que permitedescubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento.174

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i1.•.1 174 Para jlMÉNEZ HUERTA, Mariano, el tipo delictivo, desde su creación precisa> .el interés o valor de la vida social que específicamente ha de proteger y -tiene por'\,

objeto tutelar, mediante la protección enérgica que implica la pena. El tipo penal se~I determina, precisa y define, por imperio del. fin jurídico. No hay norma penal.i " incriminadota -subraya Bettiol - que no esté destinada a la tutela de un valor y queno tenga por fin la tutela de un bien jurídico. El tipo penal, p. 171.iJI ' No cualquier bien jurídico merece la protección más intensa de la pena.

"11 .. , Bien asevera Carlos CREUS, Derecho penal, p. 94, que comúnmente el tipo no"ir . designa literalmente el bien jurídico protegido, sino que éste viene consignado ex-

.'..~...•.:.".I presamente en los rubros de los títulos y capítulos en que se agrupan las figurasf delictivas ("delitos contra el honor", "contra la libertad", "contra la seguridad de lat nación", etc.); pero muchas veces la "modalidad" del bien jurídico que efectivamente1-' protege contra la imposición de la pena, tiene que ser determinada por el intérprete,~.:,'1 acudiendo a un procedimiento de' cOI~ugación de las expresiones literales de los. rubros de los títulos y capítulos, que forman la Parte Especial, con el "sentido" de la1" ~;; acción descrita en un determinado tipo. Sin duda alguna la importancia que adquie-:1'1" '. re, desde el punto de vista de la tipicidad, el ataque al bien jurídico es, sino un:.'.'..•.....,....,. ~escubrimiento un fe~undo red~scubrimiento de la doctrina pen~l ~e.los ú.ltimos,,'ti .,, tIempos, aunque se SIgue debatIendo preferentemente en la ant!JuncIdad (comoII':~': .~emáticapropia de las relaciones entre ella y el tipo) o hasta se trata de excluirlo del'~,..i.~....--~atamiento del tipo para referirlo exclusivamente como un problema de antijuricidad,

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MIGUEL ANGEL AGUILAR.LOPEZ

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~'ZAFFARONI' resume su. importancia al establecer: en primer lugar, no puede"haber tipo penal sin bien jupdico afectado: es imposible reconocer la tipicidad penal.de una, a~ciÓnque, no ataca un bien juríd~co; en.segundo lugar, el hecho de quefo'rinálmente"una 'acción complete los elementos descriptivosdel tipo, no implicará sutipicidad si no constituye un ataque al bien jurídico al que se dirige la norma, cuyaprotección el tipo penal complementa; afirma "si la norma tiene su razón de ser (en)la tutela de un bien jurídico, no pueden alcanzar su ámbito de prohibición las conduc-tas que 'no afectan el bien jurídico". Citado por CREus, Carlos, op. Cit., pp. 199-201.

El bien jurídico es, según OIga ISI.AS, el concreto interés individual o colectivode un orden social, protegido en el tipo penal. Es el elemento básico en la estructuradel tipo y precisamente el que justifica la existencia de la norma jurídico-penal. Lalesión que se le infiere o, al menos, el peligro a que se le expone, da lugar, exceptoen los casos en que.operan aspectos negativos, a la concreción de la pünibilidad. Apartir del bien jurídico se derivan las conductas idóneas para producir su lesión.Asimismo, del bien jurídico dependen la cantidad y la clase de elementos que hande incluirse en el tipo legal. La mayor o menor amplitud de la protección que sequiere dar al bien condiciona el número y la clase de elementos y para una protec-ción amplia, una menor cantidad de elementos; y para una protección limitada, unmayor número de ellos; si el tipo se formula para proteger un bien, la desvalorizaciónde éste por la comunidad fuerza al legislador a derogar aquél. El bien jurídico eselemento rector en la interpretación del tipo penal. También lo es para la f~aciónde la punibilidad. El intervalo de la punibilidad depende del valor del bien prote-gido; es decir, el bien jurídico es un objeto que tiene su imagen en el intervalo depunibilidad, Si el valor del bien es de rango superior, la punibilidad debe ser alta;si el valor del bien es de rango inferior, la punibilidad debe ser baja. De esto se sigueque a unajerarquización de los bienes tutelados, debe corresponder unajerarquizaciónde las punibilidades, en la que cada uno de los intervalos estará determinado por elvalor del respectivo bien protegido. Es inobjetable que sin la presencia de un bienno debe crearse una punibilidad ..., p.74.

La teleología del tipo -tutelar un bien jurídico- ocupa un lugar primigenioentre los elementos del tipo penal, cuenta habida de que sin la consideración del bienjurídico que el mismo protege, resulta imposible estructurarlo. El tipo legal es unorganismo -reconoce Grispigni- en el que la unidad de las partes y su vida es dadapor el bien jurídico tutelado P9r la norma y ofendido por la conducta. El bien jurídicoes la razón de ser del tipo legal, el espíritu que lo hace vivir y aquel que f~a susconfines. No se integra el conflicto de tipo penal o corpus delicti con la presencia desimples elementos materiales pertenecientes a una infracción, sino por el conjuntode elementos materiales de un delito. En este conjunto yace la unidad de sentidoque teleológicamente colma dconcepto de corpus delicti o tipo penal. El bien jurídicotutelado en el tipo es siempre elocuente para su correcta interpretación. Desentrañarla propia esencia y contenido del bien jurídico tutelado, es la única especialidad quepresenta el problema de la interpretación de los tipos penales, pues en lo general suinterpretación se norma por reglasque rigen la de la ley.Pero, a su vez, el bienjurídicoya determinado mediante las:'reglas de la interpretación, constituye -como diceMezger-, el más importante ~edio de interpretación, o pues de él irradia la necesariaclaridad para la comprensión ge las diferentes cracterísticas del tipo que ~n concretose trate:'Incluso qtiieif~'como 9rispigni, excluye expresamente de los elementos deltipo delictivo la objetiyidadjurídica: apresúrese a reconoc'er que su consideración 'no

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sólo es de la máxima importancia para la exaCta determinación y reconstrucción deltipo penal, sino que constituye el punto de partida para tal tarea. Sólo conociendoexactamente -afirma- el bien jurídico a cuya tutela es destinada una norma penal,

"--- se puede comprender el significado y alcance de ésta. Citados por PORTE PETIT,: .'~'- Celestino; pp. 390 a 394.

175 En sentido similar, CAsTELLANOSTEN~, Ferna,P9Q, .Lineamientos elementalesde Derecho penaL:, i»i37; PAVÓNVAScoNcELos, Fráncis~o, Derecho~Penarfi1exic'a-no..., p. 265. . .. "_0_ ,'~ _

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\':::""":~';=~~t.Todo.tipo d~ d~!ito d~be '.h1c1uir::.uncomportarniento.:-humano¿:~l~~ipiz~ii_e pr.ó.Y9~¥la puesta en peligro aja lesión "deuii'bienjür~di~.9.

.,,~:Este no es-otra cosa que el valor que la ley quiere proteger deJas,~' -.::::::,.:_:,~ª-cci.ol}esque, puedan dañarlo. Est~valo~;~s,upa cualidad posÜivaque

~~, ;.f',';er~e~sladoratribuye a determinados intereses .. La calidad de .bien,: -:~'';. j~ndlco, es algo que crea la ley y no algo preexIstente a ella mIsma.¡.":"'-'"_.Lógicamente se espera que, de acuerdo con el principio de interven-

,'::ción mínima, el legislador sólo utilice el Derecho Penal para proteger,\'L:;-:.~~,:;~~-íenesjurídicos verdaderamente importantes y tipifique aquellos

.. ,'comportamientos verdaderamente lesivos o peligrosos para esos bie-nesjurídicos: Pero esto, es un desideratum que no siempre cumple. De

:,a,h:í.la necesidad de tener presente siempre una actitud crítica freIlte.,..los~bienes jurídicos protegidos y a hi,forma'de protegerlos

.. ,penalmente,. que puede tutelar uno o varios, objetos o bienesjur~di-cosoPor ejemplo, en el delito de extorsión (artículo 390 del CódigoPenal Federal) la conducta típica lesiona dos bienes jurídicos: la li-

.." , . -bertad y el patrimonio, mientras que en el homicidio, la conductasólo afecta a la vida.

En atención a la modalidad del ataque al bien jurídico la doc-trina distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro concreto yabstracto. Los primeros son aquellos en los que se menoscaba o lesio-na el bien jurídico protegido en el tipo. Los segundos se caracteri-zan porque la consumación del tipo exige la creación de una situa-ción de peligro efectivo, concreto y próximo para el bien jurídico.175

,Ejemplo, delitos de lesión son todos los delitos contra la vida y la, integridad corporal, etcétera. Delitos de peligro concreto serían los

delitos ecológicos previstos en los artículos que van del 414 al 423del Código Penal Federal, entre otros delitos que contempla el LibroSegundo. Por lo que respecta a los delitos de peligro abstracto, la

jurisprudencia y doctrina entienden casi unánimemente que el delitocontra la salud, previsto en los artículos 194 a 199 del Código PenalFederal, es un delito de peligro, y más concretamente, de peligroabstracto, al entender que en este delito efectivamente existe unpeligro de que acontezca el daño (potencialidad de daño), es decir,

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ114

17li Hasta finales de 1996, encontrábamos cuatro ordenamientos jurídicos fede-rales que contenían tipos penales contra el ambiente: la Ley General del EquilibrioEcológico y Protección al Ambiente, la Ley Forestal, la Ley Federal de Caza, y elpropio Código Penal Federal. En este último no se encontraban en un rubro espe-cífico sino dentro del capítulo de los delitos patrimoniales (397) y según algunosautores -e incluso el propio legislador- en el de los delitos contra el consumo yla ¡-iqueza nacionales (artículos 254 y 254 bis).

delitos en los que el peligro, a pesar de ser lejano para el bien jurí-dico, concurre. No son delitos de peligro presunto ni delitos de meradesobediencia o formales.

De la configuración como delito de peligro ahstracto derivan lasconsecuencias prácticas siguientes: a) Consumación anticipada: éstatiene lugar por la simple posesión de la droga, sin que sea necesariopara culminar su perfeccionamiento la realización de actos de trá-fico, ni, en definitiva, la efectiva lesión del bien jurídico. b) Difíciladmisión de los actos ,preparatorios punibles y de las formas deimperfecta ejecución. Estas se han llegado ha admitir encasas enque el traficante no ha accedido a ninguna forma de disponibilidadde la droga. c) No se penaliza el hecho en función del daño concretoe individualizado causado a una determinada persona, en cuyo su-puesto habría que acreditar la relación causal entre el consumo de ladroga y el daño. el) Delito de mera actividad: al considerarse que losdelitos de peligro abstracto son de mcra actividad peligrosa. e) Exi-gencia de un verdadero peligro. Cuando en el caso concreto puedeexcluirse ex ante, el peligro efectivo para la salud colectiva, faltará elsustrato de la antijuridicidad del acto, por lo que no se dará laadecuación al tipo, pues de otro modo, lo que aparece construidopor el legislador como deLta de peligru abslraLlu pasaría a CUtlVtl

tirse en figura de mera desobediencia, sin contenido material dean Lijuridicidad.

La aparición de los delitos de peligro en los códigos penales esrelativamente reciente en nuestro país.176 El incremento de actividadessociales peligrosas aunque imprescindibles -la conducción de auto-motores, las actividades industriales, entre otras- exige adelantar laintervención penal a fases previas y cada vez más alejadas de la lesióndel objeto jurídico protegido en el tipo. La finalidad perseguida tieneun contenido pl-eventivo: evitar la producción de daños catastróficos eirreparables. Por ello, con las atribuciones que la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos y la Ley Orgánica del Poder Judicialde la Federación establecen, corresponde a la Procuraduría General dela República, institución que integra al Ministerio Público de la Fede-ración, conocer dc los delitus ambientales cn las entidades federativas

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EL INJUSTO.PENAL',.

~ través de sus delegaciones y,específiéamep.te, ,mediante diversas.uni- '...:<-~-dadesadministrativas especializadas.17L -_. , , -

.,' _.. Los criterios adecuados para poder llevar a cabo tal distinción,f.til' ""~deben desarrollarse a partir del' concepto de la no integración de la

i"'.~(t::,~~concretaaptitud lesiva, entendida ésta lógicamente, desde el punto de~:; ... vista de la interpretación social y no desde una perspectiva psicológica.

Afirma RAGUES y VALLES, el fenómeno de la no integración concu-~"::r~-.fteen aquellos supuestos en' que es' posible entender que, pese a

u. haber juzgado un sujeto que su conducta era en abstracto peligrosay haber conocido correctamente también la situación en la que actua-ba, dicho sujeto no ha integrado ambos factores en un juicio según

~'elcual su conducta resultaba concretamente idónea para la produc-ción del resultado lesivo. La cuestión del dolo de peligro no deberáni tan siquiera plantearse allí donde no se entiende posible que sehaya producido una no integración de la concreta aptitud lesiva, esdecir, en el caso de todos aquellos comportamientos que se conside-ran especialmente aptos para producir un determinado resultado. Larealización de una de estas conductas lleva a entender que concurre,por lo menos, una tentativa de producción del resultado. 178

,En conclusión, las clases de tipos estudiados hasta el momentoson las siguientes:179

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I77 Sin embargo, aclara BESARESESCOBAR,Marco Antonio, et al., Derecho penalambiental. Análisis de los delitos contra el ambiente en México, México, Porrúa, 2001,pp. 89-99, que en muchos Códigos Penales estatales y las propias leyes ambientaleslocales establecen tipos penales que podría dar lugar a problemas de competencia enesta materia, hasta en tanto no se resuelva de manera expresa esta indefinición.

178 Cfr. El Dolo Y su prueba en el proceso penal, Barcelona, España, Bosch,1999, pp. 509 Y 510.

179 Los elementos arriba tratados son propios de los delitos básicos, por lo quese excluyen de la frase "las demás circunstancias" previstas en la ley, a que se referíael anterior articulo 168 del Código Penal Federal; consecuente, éstas son referidasa los tipos complementados o circunstanciados; luego, estas circunstancias puedenser agravantes o atenuantes.

En efecto, con la reforma de 1993, en vigor en 1994, se exigía su acreditamientocomo un elemento del .tipo penal, desde el dictado de la orden de aprehensión y,consecuentemente, en la formal prisión; sin embargo, con la posterior reforma de1999 se emitió la jurisprudencia del pleno P/j.6/97. , I

Al resolverse en el sentido indicado, se modificó el criterio sustentado en la ' :jurisprudencia por contradicción de tesis 4/89, de rubro: "AUTO DE FORMAL: iPRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVASO CALIFICATIVASDEL i iDELITO EN EL.", publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación I d' ¡

> .,:_,¡. _ !!úmero 16-18, abril:iuni~ de 1989, Hági:na.49. . " . ',.: .1",.=_ •.•.<'

1;:,=."".... . Lo anterior es bajo el argumento'de que~ pór decreto publicado.eñ"erDiarib"~':""~ .•-.~ Oficial de la Federación, el tres' de "septiembre de mil novecientos noventa y tres, se > I .:.._.'~. '\'

reformaron, entre otros, los artículos 16 y 19 de la Constitución Política de los 1 __

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

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Impropios

116

Estados unidos Mexicanos, reforma que por lo que atañe a estos preceptos, entróen vigor al día siguiente de su publicación; 10 que implicó en el aspecto que aquíinteresa, que el concepto tradicional de "cuerpo del delito" cedió su lugar al diversoconcepto de "tipo penal"." .

• PreVio a la reforma, el criterio para integrar el entonces llamado cuerpo deldelito era el de tomar en cuenta solamente los denominados elementos objetivos, osea aquellos tendientes a demostrar la existencia del hecho delictivo desde un planomeramente externo, percepti~le fácticamente. Fue precisamente en esta tesitura quellegó a establecerse el criterio jurisprudencial correspondiente que concebía al cuer-po del delito como el conjunto de elementos objetivos o externos constitutivos de lamaterialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la ley penal.

En cambio con la aludida reforma, con la expresión "elementos del tipo penal"se comprendían tanto aspectos objetivos como también los subjetivos, de tal maneraque en su acreditamiento debería tomarse, en términos del artículo 168 del CódigoFederal de Procedimientos Penales, también reformado en ese momento: 1. La exis-tencia de una acción u omisión que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro;2. La forma de intervención del sujeto activo; 3. Si la acción ti omisión fue dolosao culposa; 4. La calidad de los sujetos activoy pasivo;5. El resultado y su atribuibilidada la acción u omisión; 6. El objeto material; 7..Los medios utilizados; 8. Las circuns-tancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; 9. Los elementos normativos; 10. Loselementos subjetivos específicos; y, 11. Las derilás circunstancias que la ley prevea,entre las que se cuentan precisamente las modificativas atenuantes y agravantes.

Es oportuno referir que el texto constitucional y legal fue nuevamente refor-mado en 1999, para retomar nuevamente el concepto de cuerpo del delito, comorequisito para librar la orden de aprehensión y el auto de formal prisión. Sin embar-go, ello no implica que deban dejar de acreditarse, en un sentido garantista, latotalidad de los elementos que integran el delito, ya sea básico o fundamental, obien, circunstanciado o.complementado, en virtud de que el auto de 'prisión' preven-tiva surte el efecto de establecer por qué delito o delitos habrá de seguirse procesoa un inculpado, por tanto, de~en quedar determinados con precisión sus elementosconstitutivos, incluyendo en su caso las modificativas o calificativas.Sin soslayar quelas circunstancias agravantes O atenuantes del delito deben ser materia de pruebadurante el procedimiento, lo que no condiciona que se aprecien tales circunstanciasen el dictado de la orden de aprehensión el auto de formal prisión, porque ellopermite una adecuada defensa para el inculpado, con independencia de lo que seresuelva al dictar sentencia. Incluso, algunos ordenamientos secundarios continúanexigiendo el acreditamiento de los elementos del tipo penal, lo que evidentementese permite resolver con un enfoque más garantista.

_ 1. Consecuentemente, al librar el mandamiento de_captura y emitir el auto deformal prisión,.deoeil d,eterminarsecuáles .son,¡s~gún ~l delito de q~e se .trate, loselementcisintegrantes .del, tip9' delictivo atribuidó"al inculpado, paradeterminat nosólo la.figuni'delicúv.t básica, sino aquella que se configUre en el caso de que se trae,ya sea qtie" se refiera"a un tipo complementado, ~ubordinado o cualificado.

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Sin duda, el concepto que mayor interés y debate ha suscitado en ladoctrina, dentro del marco de la teoría del delito, en la,s últimasdécadas es el del "tipo penal".

Conforme a la legislación vigente, en términos de lo dispuestopor el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, elcuerpo del delito se debe acreditar con la existencia de los elementosobjetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ,ley .s,eñala c~~o del!to, expresamente ~l que .seat,n.ateria de la res<;>-" .' j.",. \lucIon' definIuva, asI como losnormauvos; dISPOSItiVO'que debe"en"",'~-:-.=J...:::",'~'J

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~.117.-::EL INJUSTO ':PENAL=:'

4. La concepción del tipo penal en México

b) Delitos de propia mano'.;':¡'''':-T' ~"-- c) Tipos de autoría y pa:i:ticipaCión'.:3.,..:,,',; Tipos de autoría '

.. . ..AutorÍa directa-. _.. Autoría mediata. CoautorÍa

Tipos de participaciónInducción

. Cooperación necesaria

. Complicidad2. Según las modalidades de la acción

A) En atención al tipo objetivo1. Delitos de mera. actividad y de resultado2. Delitos de comisión y de oq1Ísión3. Delitos de omisión

. Propios

. ImpropiosB) En atención al tipo subjetivo

l. Delitos mutilados en dos actos2. Delitos de resultado cortado3. Delitos de tendencia interna trascendente3. Según la relación con el bien jurídico

A) Delitos simples y compuestosB) Delitos de lesión y de peligroC) Delitos de peligro

. Abstracto

. Concreto

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.P1. La contribución de jlMÉNEZ HUERTA. En cuanto a la esenciabilidadde la contribución que ofrece jIMÉNEZ HUERTA, los tipos delictivos seconstruyen por el legislador en virtud de un proceso lógico de gene-ralización, tomando algunas notas comunes a una serie de hechosreales, diferentes en todas las demás circunstancias. ISOEl legislador,en su tarea de acuñar los tipos, no tan sólo debe considerar aquellasconductas productoras de daño en el bien jurídico, sino tambiénaquellas otras que implican la probabilidad de que los bienes jurídi-cos sean dañados.lsI No obstante, este autor claramente determinaque la mayoría de las especies delictivas contenidas en un Códigopenal son tipos de daño, ya que su descripción gira en torno a laefectiva lesión del bien j~rídico que protege. Esto lo sustenta jIMÉNEZ

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. .La tipicidad, Porma: México. 1955, p. 45..... ~. 1a.,1. ,IbidCm. pp_ 98 Y.99,licuando el legislador tipifica esta clase de conductas,crea, en realidad, tipos de peligro.

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,J. ¡ a lo establecido en el artículo 4Q del Código Federal de Procedimien- ~ fl. "'.,¡:,¡ tosPenales. j'll' "'j)

~'I :: tos q~:bi~:~:~~~:s~;c~a~:; ~;~~e~fI':~~~~::~~~n:~::':: "1'.' Itl:\:;; enero de mil novecientos noventa y cuatro, reformó el artÍCulo 168 del ,~. ¡i,:, J~"~J: ~~diJ:oF;~~~als~:~~~c;:"=~~~~e~:~: ~~~:';c:,,~~~~ee~:~:to~~ :'Ik,¡I, .~rJ\, omisión y de la lesión o, en su caso, el peligro a que ha sido expuesto '-','1r.-:U .lt¡" el bien jurídico protegido; II.- La forma de intervención de los sujetos ' I~-:'-.' activos; y, III.- ~a reali~ació? dolosa o ~ulposa de la acció? u omis~~n. l'~-~ ,(,)~ ~ En el caso partIcular SI el tIpo lo reqUIere se debe acredItar tambIen: l"' '11.

~;, a).- Las calidades del sujeto activo y del pasivo; b).- El resultado y su "l. ". ';' atribuibilidad de la acción u omisión; c).- El objeto material; d).- Los , ':d

medios utilizados; e).- Las circunstancias de lugar, tiempo,. modo y I'fll! ocasión; f).- Los elementos normativos; g).- Los elementos subjetivos J''d' específicos; y, h).- Las demás circunstancias que la ley prevea. J , I

¡ Sin duda, es jIMÉNEZ HUERTA uno de los penalistas que más es-¡! ' ¡ fuerzas ha dedicado a su caracterización y delimitación en la teoríaI;~" ,:i del tipo penal.••.; ¡ .11

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1 ~---- J--1_. ._ .- EL INJUSTO PENAL 'l-l9 .I.~."/ocia, se · .,.iÜERTA concriterios de PolíticaCriminal,nohnadilsc(j~eI-;;~~ó~ito--~1 . Ci'ital, si :~~~e reforzar la protección jurídica.l82 o ¡o .1 o un ;~oL~:..;:=!_La tipici~ad, refiere el maestro ]IMÉNEZHUERTA,es una genuina ¡ ,,~r.cwrres- ~;t;,.~'~!..¡expresión conceptual del moderno Derecho Punitivo, que hace refe- i '1

's.s en •.1' . 'rencia al modo o forma que la fundame~tación política y técnica del ! l.

,~te.nto ~i ;;';':'De.recho Penal ha creado para poner de relieve que es imprescindible :drlen-' que la antijuridicidad esté determinada de una manera precisa e

,\F''r'inequívoca. y destaca, que el tipo penal no tiene el carácter cerrado ,elemen- l';~"~:-'~.,que, a primera vista, presenta en las descripciones de conducta con-,lalo en ,. if :~. tenidas en lo~,artículos de ~a parte especial, d71 Cód~go Pe~al.l83'i 1 8del :<i' .• ~~... " La cuesUon de determinar en forma precisa elupo o ~pos pe-!:;,:ra.<:ntos.;~.~:;';i;:ñaie~t:en que se ha de subsumir la conducta que es O?j~to'd;e .in~:ri-1cJOn u it: r'~~~~!!!inación,.reviste, p~es, capital importancia (explica e~ autq.!J e~.la?xpuesto '}2~~ f;':realizaciónde la justiCia penal, pues aunque algunas veces ulia mistp.a~'i"1~~~OS,,; .._.. ..conducta debe ser subsumid~ en va~ios tipos penal7~' ac~.ntece .en.,)[SlOn. .:; _. otras que a pesar de que a pnmera Vistapuede tamblen merecer unIAlnbién:. plural encuadramiento típico, una interpretación sistemática y pro-adl y su funda de la significación y alcance de las descripciones normativasd"- Los ( descarta dicha plural adecuación, por ponerse de relieve la manifies-m

t,od.? Y ".1.,' ta incompatibilidad existente entre los tipos, ya que la existencia de

'.1 Uvas o uno elimina o destruye la del otrO.1841.TS es-ia~oría

allidadctivos se~<A]19r~~~~gilrdor,a.ellastambién:s iFrídi-t.(~llnaCódigo I

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2. La aportación de MÁRQUEZ PIÑERO. Como uno de los principalesexponentes del tipo penal puede destacarse a MÁRQUEZPIÑERO,quienparte del modelo lógico-matemático, según el cual el meollo, la sus-tancia, el centro del Derecho penal, lo constituye: por una parte, lanorma penal y, por otra, el tipO.l85En este sentido, refiere el autor,que el tipo es una figura que resulta de la imaginación dellegislador;'feljuicio de tipicidad, la averiguación que, sobre una conducta, se efec-túa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador; Ila tipicidad, el resultado afirmativo de ese juicio.186Esto es, la existen-cia previa de los eventos antisociales y de la reacción social constituye'

182 lbidem, p. 10l.183 La tipicidad ... p. 109. Es de suma importancia acotar esta reflexión de

Jiménez Huerta, quien la destaca en nuestro país en el año de 1955, antes de lapropuesta de ROXIN,Claus con su obra Teoría del tipo penal, tipos abiertos y elemen-tos del deber jurídico, versión castellana por Enrique BACIGALUPO,Depalma, Buenos, .Aires, Argentina. 1979. ..... "1:1

184 La tipicidad ... p. 231. . .~ ~',~-=--_ , 185 El tipo penal. Algunas consideraciones en. torno al mismo;:UNAMa~1éxico''''';.fki;:: <:1992, p. 407. . . '-0 ••• _...... ":I:.~".::-;;;¡'. .. 186 Ibidem, . 165. - '~I:"",::,:::J

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lá'1uente reaI, que iegitima a l~ actiVidadlegislativa. Esto quiere decir; ~:".Jque ell~~slador (en su funció~ le~slativa p~nal),no ~ebe ir más allá !",t¡,1de,l?s lImItes que le marca ~anecesIda~l s.oc~a1.187PreClsame.nte, en la I ,~ >'~:1teona de la ley penal, el objeto de'conoclmlento es la propIa norma,! '."..;.~.•~I...."donde todo es general, abstracto y permanente; consiguientemente,Li .:t tla presencia de la norma esco'ndición para la existencia del delito y! \ ':fllo mismo ocurre con la punibilidad que constituye un antecedente, J:'t 'l'del delito.188Con lo cual MÁRQUEZ PIÑERO considera que el Derecho' Ti:Penal moderno está ya lejos de los venerables moldes de la sistemática': f. JIcausalista; h~ transitado,'y. aún. lo hace en buena medida, por cami- l' t ,1nos del finahsmo, y se dIrIge a nuevos moldes; acordes con los ade- r.\'-:lantos de nuestra época, uno de los cuales puede ser, a juicio de este .,,~'j,.J¡1

autor, el llamado modelo lógico del Derecho Penal.189 ,il;Las principales críticas que se han formulado a esta teoría son, ~;Jl~

como era de esperar, en principio, su incompatibilidad con el siste- 'l" J

ma moderno judicial, por carecer de interpretación de ley; y, en 1.r~f

otro sentido, prescindir de la exigencia dogmática como presupues- ' j'

to del tipo penal. 1:..11,.¡. "

3. La tesis de SOSAORTIZ. Sustentado en las reformas que en 1993 l' :

sufrió la Constitución Federal, en específico, la sustitución en el ar- .', 11

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tículo 16 del término "cuerpo del delito", por "elementos del tipo I

penal", SOSAORTÍZ, analizó los porvenires de esta reforma, en la doc- . ] ('11'trina y práctica judicial. Concluyó que a pesar de los esfuerzos de la i"doctrina mexicana de confeccionar un concepto de "cuerpo del ' ,;1delito", cada vez más amplio y funcional, debe reconocerse que no ',' Iexistía unificación, ni en la doctrina, ni en la legislación, respecto de '"}"',1jsu alcance y contenido.190 En este sentido, considera el autor que la ,;! 1'\intención del constituyente permanente no fue la de hacer sólo una . .simple sustitución terminológica, no la de "articular el derecho sustan- '1 Itivo con el derecho adjetivo penal", sino que su objetivo primordial fue ~'l '1'el de que se abandonara definitivamente la expresión "cuerpo de delito", 1- 'í' .que se mostraba reacia a ampliar su contenido, y sustituirla por la ~f; ""-~

¡¡J< I187 Ibidem, p. 175. En materia penal sustantiva, el legislador, a través de las normas :1b.~.~

penales, prohíbe acciones u omisiones, esto es, restringe las esferas de actuación de las ¡ ,:.,(personas. Esta restricción será benéfica para la sociedad sólo cuando se imponga en 1:' ..1función de las necesidades sociales y, por lo mismo, cuando se oriente a eliminar .ji... 'aquellas situaciones gravemente desestabilizadoras del normal desarrollo social. ;}I,; ,

:: ~~I,~~a~dro. Los elementos ~e; ~po penal. Ut problemática de su-~1~acreditación, Porrúa, México. 1999, p. 54. ";r '1

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191 Ibídem, p. 56,192 Ibídem, p. 78.l!l::! El concepto de tipo penal en México. Un estudio actual sobre las repercu-

siones de su aplicación en la legislación nacional, Porrua, México. 1999, p. 90.194 El concepto de tipo penal en México... p. 203, para Luna Castro el prin-

cipio de seguridad jurídica es una garantía individual de los gobernados, consagradaa nivel de carácter constituCional, de donde se deriva el encauzamiento de la auto-ridad estatal dentro de los márgenes de la constitucionalidad y legalidad, es decir, laobligación de que la autoridad se apegue en su actuación a leyes que le autoricena actuar y sólo dentro de 19s límites y ante lossupuestos en donde $e faculte esa i

.acItuación; sobre todo en la:materia penal donde prevalece además el principio.'de _..jl ; _'~p enitud hermética y el de última intervención. .

195 Ibídem, p. 99. ' . .__ , ,~" I"'~ .•.196 Ibídem, p. 106., ~ . __ '",~;",_.

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,. ;F"',::;':-¡iocióncon la que infructuosamente ya se .había._pretendido. identifi- _,",'-:::~ar:.~~tipo penal del delito"; asimismo,-que posteriormente, en la legis-r ..Jación secundaria, se definiesen claramente sus elementos y se diera unt;",\t2:diferente contenido a la n9<:ión de responsabilidad, c()mofinalmente

'~.t~, t~,~",.,.~" '-:''':"' . ' " _, ~.

":~'~¡",~!-áconteciómediante la modificación a los 'artículos 168 y 122 de los" . ~=¿;~códigos Procesal~s Penales Federal y para el Distrito Federal, respec-lif: .. -.--." ... c'ti"vamente.191Con estas premisas, SOSA ORTÍZ considera correcta la',"",',',-:,;;;~afiIiaC!?nque hizo el legislador,. con la refo.rma, a la teoría. fin:u de" -'.. . 'la aCClon,puesto que en la praxIs resultaba Inoperante el cnteno de";.~". 1ubicar el dolo y a la culpa como formas de culpabilidad.192

.'~,:.4. Las aportaciones de LUNA CAsTRO. En la línea de los autores an-,~' ;I;teriores, en su obra "El concepto de tipo penal en México", establece cómo; ....",'debe estudiarse la aplicaciÓn del concepto de tipo penal, el sistema

federal de competencias entre Federación y Estados y la existencia dela bases constitucionales del procedimiento penal en nuestro país; delo anterior destaca la permanencia del llamado auto de plazo consti-tucional y una posterior etapa de "instrucción". 193De no ser así, se darálugar a graves confusiones, así como al surgimiento de interpretacionesdistintas, al pr~tender definir el alcance y contenido del concepto;todo ello es traducible en una indiscutible afectación a un elementalprincipio de seguridad jurídica, 194legalidad yjusticia, al propiciarse laaplicación de criterios antagónicos por parte de los órganos judicialesen la resolución de casos concretos y, en general, por parte de todoslos sujetos implicados en la procuración y administración de justiciade nuestro país,195con lo cual, enfatiza, que en materia penal rige elprincipio de legalidad bajo la llamada plenitud hermética.196

De lo anterior, LUNA CASTRO considera necesario contar con unconcepto único sobre el contenido de tipo penal y uno de los medios

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para lc>grarlosería la unificación del Código Penal a nivel nacional, 197

-por lo-que el principal problema que ~e plantea es d~ ín?ole polí~coy no jurídico, pues desde el punto de VIstalegal no eXIsteInconvemen-te pará,el1o, ya que sería"posible que una sola'tesis de la Suprema Cortede Justicia, de la Nación resolviera el problema vinculado con el con-tenido del tipo penal, a nivel nacional, lo que en la actualidad noacontece, es decir, que el máximo tribunal del país no puede solucio-nar el problema derivado de la reforma asignando un solo contenidoal concepto de tipo, mientras que en uso de su soberanía, emanada delsistema federal de competencias, las entidades federativas adoptendiversas opiniones teóricas para asignarle significado' a tal concepto.19B

"." Concluye por demás acertadamente LUNACAsTRO, que el concep-to de tipo penal es plurívoco; respecto y en relación con él subsiste ennuestro país un estado caótico de interpretación debido a la diversidadconceptual que le caracteriza 199 y de igual manera, la modificación oadición al actual artículo 73 de la Constitución Federal, a fin deasignar al Legislativo de la Unión, la facultad exclusiva, si no de crearun ordenamiento único para todo el país, sí al menos la de emitiruna ley reglamentaria del citado artículo constitucional (... ) perocon la obligación conveniente de atender a criterios rectores en loreferente a los principios fundamentales del proceso penal en el país,derivados de los propios artículos de la Constitución Federal, talescomo el concepto de tipo penal y responsabilidad.20o

5. El injusto en los delitos dolosos

Conforme al principio de legalidad, las acciones u omisiones delictivassolamente pueden realizarse dolosa o culposamente.201 La ubicación deldolo y la culpa dentro de la teorí£¡jurídica del delito ha sido objeto dedebate entre los partidarios de las posiciones teóricas más importantes.

Por un lado, para los autores causalistas, la culpabilidad adoptados formas: las más grave, denominado dolo; y la ahora llamada culpao imprudencia, Por su parte, para los autores encuadrados dentro dela corriente finalista tanto dolo como imprudencia constituyen elelemento subjetivo de la acción y no forman parte de la culpabilidad.Como diferencia añadida a la mostrada con anterioridad, para losautores causalistas en el dolo se reprocha al autor porque ha querido

1\17 Ibídem, p. 208.198. Ibídem, p. 210.I!l'J Ibidem, p.' 212.200 Ibídem, p. 218.201 Artículo 811 del Código Penal Federal.

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123EL INJUSTO PENAL

a) Los elementos del tipo se clasifican en objetivos y subjetivos;b) El dolo es uno de los elementos subjetivos del tipo;c) El objeto al cual se refiere el dolo es precisamente la parte

objetiva del tipo. Empero como este concepto de dolo'é.orres-ponde a un dolo neutro;'natural, no valorado, dolo en~endi-do como hecho puramente psíquico, es menester excluir todareferencia a los elementos objetivos valorativos, que son eldeber jurídico penal y la violación del deber ju~ídico penal.De no ser así, es decir, si se aludiera a todos los elementosobjetivos, tanto valorativos como no valorativos, se ca~ría epun concepto de dolo valorado, propio de las teorías causalistas,con todas sus contradicciones.

202 ISLAS DE ..GoNZÁLEZ MARISCAL, OIga ..., p.37 ..203 Ibídem, pp. 37-38.

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En relación con la ubicación de dolo en la acción, en algunaforma se coincide con el finalismo, debido a que el coricepto deacción del Derecho Penal no puede ser distinto del concepto

":,,"ontológico de acción, por que los delitos son acciones de la vida real,.-~~: no, son entes metafísicos; son a<:tividadesO'inactividades en las que eL,,'~=;:-serhumano pone en juego s4 volu..I).ti<:J..::.o3-.....~,.."' --~~_.. ~-: "~~-~=:.;-- ",'

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.Jal, 197 .1t;~~lai.realización de la acción típica. Como consecueJ?:~ia'~;..~tre.!os au;-')l.co .-'-~,t~~,{,~:-torescausalistas se ha repetido que se actúa dolosamente cuando se.~.n., _: :~ 'realiza el delito con conciencia y voluntad, pero no sólo del hecho~.~orte.:¡'..•:¡;: ~ino tambié'.'de su sig'.'ificación antiju~dica. Por el cóntra~~. losí n-;. ,f autores finalIstas no realIzan una valoraclOn del dolo que se lImIta al:d . o. .¿~',' conocimiento por parte del sujeto activo a los aspectos fácticos de la.~~?- ~;:i,.:,"~L,~cción,pero no a las c~~secuencias jurídicas de la misma, que for-~~o .~~;f'-?~ roan parte de la culpabIlIdad. ~. .., ,fa del7<::I<"~i{' En lo que sí'existe coincidencia es que para unos y otros autores,)il" .n ' ..•~',. el -dolo supone el tipo subjetivo del delito intencional que permite)t 98''!,~ 3.*' imputar el hecho, no tan sólo objetivamente sino subjetiyamente,alncep- '''~.;~~;;;;.sujetoactivo de los ilícitos penales., .~,,"": ....,. : ..':::';:".': .. ~.. ,itin , ¡~:'-'''."l. Como bien lo señala aLGA ISLAS, el CódigoPerial define al dolo'Si d. -.f ~:~:_en el artículo 9º párrafo primero: "Obra dolosamente er que cono-°lO ¡. -.t"''''ciendo los elementos del tipo penal o previendo 'como posible el,l e ----,--.resultadotípico, quiere o acepta la realización del hecho descrito porcrear la ley". En consecuencia: dolo es conocer y querer la concreción demi' .r la parte objetiva no valorativa del particular tipo penal. 202 Para definir.p o la voluntad dolosa deben tomarse como base los elementos objetivos'n lo del tipo, y ello por tres razones:p.I'. 'la' s

,.MIGUE1 Á.N9EL AGUILAR LÓPEZ.

204 El ánimo de lucro no es posible sin el consentimiento del carácter ajeno dela cosa. No tiene sentido, por otra parte, el incluir sólo en el tipo de lo injusto, como'lo hace MEZGER,Edmundo, Derecho Penal, Parte Genera~ México, Cárdenas Editores, ,1990, el conocimiento del carácter ajeno de la cosa y dejar, en cambio, los restanteselementos del dolo para la culpabilidad.

205 Para la doctrina mayoritaria en la actualidad, que ubica el dolo y la culpa "dentro del tipo como parte subjetiva, pera rechaza la existencia de parte negativa del'tipo, ya que considera que las causas de justificación sólo excluyen otro elementodistinto posterior al tipo: la antijuridicidad, naturalmente que el estudio de la partesubjetiva del tipo debe preceder al de la antijuridicidad y por tanto al de las causasde justificación. En cambio, desde la concepción del tipo global de injusto aquídefendida también podría plantearse la posibilidad de examinar primero la parteobjetiva del tipo, después la parte negativa y por último la parte subjetiva del tipo deinjusto, es decir, dolo, error de tipo y culpa, que al fin y al cabo van referidos tantoa los' elementos positivos como a los elementos negativos del tipo. Sin embargo la .anticipación del examen del tipo subjetivo tiene a su favor las razones antes indicadas>y además la ventaja de coincidir con el orden expositivo de la doctrina mayoritariaque no acepta la teoría de los' elementos negativos del tipo.

206 De~~.re~or?a.rs~q1!elª teori.( del delito ofrece ~lintérprete un instrumentoib~ 'para el anahsls Jundlco penal de un hecho de la Vida real. Es una propuesta!.metodológica, un modelo "de'interpretación"del Derecho,' con una enorme utilidad';práctica. El hecho es uno solo y es dividido en diferentes aspectos por exigencias del

124

Por otro lado, el tipo de injusto no está compuesto sólo de~;~,elementos objetivos'.de naturaleza descriptiva o normativa. La acción:¡~.u omisión subsumible en el tipo no es un simple proceso causatL.ciego, sino ,un proceso caÚSalregido por la voluntad. De ahí se des-:lf"prende que, ya a nivel de tipicidad, debe tenerse en cuenta el con- 'tenido de esa voluntad (fin, selección de medios, etcétera). Es por:;;-c'ello, que el tipo de injusto requiere siempre una parte subjetiva, lo, :'que desde la perspectiva de la antijuridicidad se d~nom.ina el "desvalor~::".~subjetivo de la acción", integrada por el dolo o por la culpa o, en.:algunos tipos (fundamentalmente en los delitos cualificados por el'"resultado), por una combinación de dolo y culpa. A ello se puede, .unir en algunos delitos la exigencia de alguno de los denominados,elementos subjetivos (específicos) del tipo o del injusto.204Por con-,:,siguiente, según la posición mayoritaria,205con la cual se comparte el'~criterio, no sólo en los tipos con específicos elementos subjetivos delinjusto deba ser analizada, sino -en todos los tipos que requiera unaparte subjetiva. Esto es, el dolo penal se haya constituido por doselementos, a saber: el conocimiento que tiene una persona de queun hecho o una omisión son delictuosos, y la voluntad de infringir laLey Penal, (artículo 9 del Código Penal Federal), lo que supone unmayor desvalor subjetivo de la acción, pero también generalmenteuna mayor peligrosidad que en la correspondiente a la acciónculposa,2oficomo son los casos de peculado, en donde es claro que el

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:-' 125 'EL INJUSTO PENAL '

. "POSESIÓN DI: ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOSEN 'DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULA.-''CIÓN CON IA FINALIDAD. El tipo penal previsto en. el artículo195 del Código Penal Federal establece sanción para el poseedorde alguno de los estupefacientes y psicotrópicos señalados en elnormativo 193, pero ello siempre y cuando esa posesión sea con lafinalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artícu-lo 194. Para el acreditamiento del elemento subjetivo es sin dudala confesión un medio idóneo aunque por sí sola no es suficiente,pues en la mayoría de los casos en que ella exista habrá que vin-cularla con otras que estén aparejadas, con la comprobación delresto de los elementos típicos de carácter objetivo. Resulta, portanto, necesario demostrar primeramente los elementos de carác-ter objetivo del tipo penal, como son: la existencia de la droga, eltipo y la cantidad de la misma que el sujeto poseía (o transporta-ba), así como circunstancias de lugar, tiempo, y ocasión; despuéshabrá que analizar la existencia de los elementos subjetivos, comoson el dolo y la especial finalidad, para lo cual es idónea la confe-sión del inculpado de que efectivamente la poseía y que la llevabaconsigo para realizar alguna de las acciones a que se refiere el artí-culo 194, es decir: comerciar, traficar, introducir, etcétera. En talescircunstancias, el juzgadór al resolver debe efectuar un enlaceconcatenado de los elementos objetivos con el aspecto subjetivo, ycon todo ello determinar la finalidad del agente respecto del desti-no del narcótico, no resultando por tanto suficiente la sola afirma-ción aislada de dicha circunstancia sin la vinculación con otros mediosde prueba." ,

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método analítico. Sin duda, el conocimiento del sujeto abarca muchos más aspectos'." .~., que.Jos elementos típicos. Sólo a efectos del dolo,se exige el conocimiento de éstos,: ;

,~; ",a dichos efectos sólo éstos tienen relevancia. Pero, comO'veremos en el momento <l.e .,]::_-, \-'~~.-la antijuridicidad, esta exigencia de conocimiento-se' extiende'alospresuptiestos;,4e¿.::.;t~~,:.-.J

- las causas' de justificación; En caso contrario, según se verá~ no podrá. ap-reciars~~_ ~.L.., I

causa de justificación. I¡,

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"": -':sujeto que ha sido admitido en su empleo; IIl~~iante sever(,s'~iquisi~.'~';'1;-:toslegales, no puede ignorar que el dinerp qu~se,l~'_ent!~gabal:~ól?_-

,JT~,~podíautilizarse p~ra los fines de su. fargo, est~ es" para, v~rific~r los _t;'~f~pagos ,correspondientes; y con relaClon él:1_se~ndo?:e los elementos,-.-¡;!>~~esevidente que el hecho.,de haber consumad~ la sustiac¿!9n,t~vela!, 1;:::::. por sí mismo, la voluntad de perpetrarla; en los delitos coñira la-

, salud, subsiste el mi~mo criterio conforme a la tesis de la Novena<= Época, visible en el Tomo: III, Marzo de 1996, Tesis: }a./]. ~7/96"-- Página 477, del Semanario Judicial. de la Fede~ación y su Gaceta, del

tenor siguiente: . -

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~ JO:.126 "MÍGUELÁNGELÁGUII.A:RLÓPEZ ; ':1 ~

6. La frru£ba tkl Mio :n el procesopenal ~ lii;.Los {>1anteamientosexpuestos en el curso de este capítulo conforman .....' :;¡, ,\U.¡':'lo que aquí se ha optado por denominar situación de consenso. En este .• ',; :1sentido puede incluso añadirse el conocimiento ajeno que no se ,.;~,."corrbeslPondacon los criterios sociafiles,pues en tal caso ya nodserá; .•,f¡;...;".1.f'posi e entender que los resultados nales cumplan con las con icio- ":¡~ ; \nes que permiten legitimar una condena pese al inevitable riesgo de I ti .+i:error que en ella concurra. En cualquier caso, de todas las teorías :.'f.:, .' IIanteriormente mencionadas, existe un acuerdo práctico sobre el fon- 1'" Ido de la cuestión del dolo y sus discrepancias sólo afectan a la termi- ;',.1 .~ ~

~~I~~:es1;~a1:,~:~~~1::~~:~~~~~~~:U~;::::ed: sr:p:::~ l,'l .~'.~de importancia marginal. Por esto, el recurso del juez a las ciencias ;.£."_ Iempíricasparece ser el medio por excelenciapara determinar si, en :'.r,." ¡.el momento de realizar una conducta objetivamente típica, un sujeto (, ','r,ha contado con el grado de conocimiento requerido por el dolo,207 ' : ~__;como así lo ha sostenido el Segundo Tribunal Colegiado e~ Materia ,\ '.,Penal del Sexto Circuito, en la tesis VI.20.P.23 P, Novena Epoca, en: !1el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XV,Marzo 1~.Ide 2002, página 1425, cuyo contenido es: : 1 ¡

t"PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD, DELITO DE. CAso j. ,-.

EN QUE NO SE CONFIGURA (CÓDIGO PENAL FEDERAL). El ,('•.delito de privación ilegal de la libertad previsto y sancionado por el (:',',.':1

1artículo 366, fracción 1,inciso b), del Código Penal Federal, en una ,,'''''-de sus hipótesis, contiene como elementos integradores: a) Una .;L ~tacción, consistente en que el activo del delito prive de la libertad a . '~.kf-;I~una persona; b) Un inicial elemento subjetivo específico, tocante a . :,l;-:,que la privación de la libertad sea con el propósito de detener como ,l. t~rehén a una persona; e) Un dolo específico, Ínsito en la aIílenaza '. ;r,'.~}

proferida a la autoridad, consistente en privar de la vida o causar un ¡:.-I".LJ

207 Así, RAGLJES1VALLES,Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal... -.,~.,~;.pp. 215 Ys. Las disciplinas científicas consideradas habitualmente competentes para ¡" f, Iel análisis de la psique humana son, básicamente la Psicología y la Psiquiatría. Dado j' ,l_íjque el conocimiento ajeno y pretérito resulta inaccesible a los sentidos del juez en ":.~1;--uel momento del proceso, éste debería acudir, desde un punto de vista teórico, a ,J~' Irepre.sental1t~Sde las citadas di~ci'plinaspara que, a través de s~s ~nformes per~cia.les, ' .•',;•••....~::-.~.',.'revelasen cual fue el hecho dehctIvo de acuerdo con los conOCImIentosconsohdados ': V

en súS respectivas ciencias. Desde estas perspectivas, el psicólogo o el psiquiatra des- ,J;empeñarían en el ámbito del dolo un papel similar al que, respe~t6 de hi prueba de ~1 ~.otros elementos del delito, pueden ejercer, por' citar dos ejemplos, el perito caligrá- ~:¡~. ,fico o el experto en balística. . .. .' . - _l~t ~' I

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Por los anteriores motivos, RAcuÉS 1VALLÉS, pone en evidenciaque "una aplicación de la concepción psicológica del dolo que cum-pla con las condiciones de legitimidad que esta misma perspectivaexige debe respetar una premisa fundamental: las reglas en que sebasa la constatación del conocimiento deben aportar certeza, puessólo de este modo es posible asegurar una plena correspondenciaentre hechos probados y realidad psicológica y sólo así, igualmente,puede garantizarse que con la imposición de la pena no se esté co-rriendo el riesgo de instrumentalizar al reo y de atentar contra sudignidad.208 Las escasas aportaciones de las ciencias empíricas, expli-ca RAcuÉs 1VALLÉS, se centran en un tipo de delincuencia muy espe-cífico (básicamente violenta) y se limitan a decir en qué concretoscasos es muy probable que no concurra dolo. Sin embargo, el silencioes absoluto en el momento de dar pautas para establecer cuándoconcurre efectivamente el conocimiento en que se basa la imputacióndolosa y cómo puede determinarse éste en modalidades delictivas tandiversas como, por ejemplo, el delito fiscal, la estafa o l~ receptación" .209

Algo que reconoce explícitamente RAcuÉs 1VÁLLÉS, es que "el , i

papel de las ciencias empíricas queda circunscrito, incluso por sus " 1

principales defensores, a un plano mucho más secundario: se afirma _""j, _ \ ique el juez debe tener en cuenta las opiniones de los peritos, con.un,. ~,;-I .,-:1

'j' ~~~~ ~o v~lor indiciario, en el m~~ento de 'yalora~:la p~u~ba y form_~r,~~~~:¡4i~;~~:~~f:~'¡

_ 208 RAC~ES1VALLES,Ramón, El dolo y su prueha en el proceso penal..:_p. ~22Qi;:..;.,.~"~ ,Ir, ¿~'('.~::<209 lbidem,p. 230. _ ..::...w:_~,;",~

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-=-~::'~¡o, •..,;s~ ca; ordena, ejecuta u omite ejecutar un acto cualquiera; e))Un:~~- ~- I '-~~!t-Io .: •• _-Bíf.:::i~=. gundo elemento subjetivo específico, relativo a que la~meri~za (la o .' 1'--::;' ¡

,;,~..:-~,:: autoridad sea con el fin de que éstarealice.u omita realizar un acto !cualquiera. De ahí que si en laespede la a'menaza de' privéirde la, ivida o causar daño se concretó por los activoshacia los rehenes y,por ello, su alcance se limitó a la psique y ánimo de los privados desu libertad, pero no trascendió a la esfera de la autoridad, quien notuvo conocimiento de la dañosa intención de los sujetos de la ac-ción, entonces debe concluirse que la autoridad nunca estuvo en

,.,:',:, estado de coacción para que movida por el afán de preservar 'la vida.o integridad física de los rehenes, como valor supremq, realizara ,0,

dejara de realizar un acto cualquiera y, por ende, como'la amenazase cernió sobre los rehenes pero no en la autoridad, en consecuen-cia,el delito en comento no se concretó y, por consiguiente, debeotorgarse la protección constitucional al impetrante del amparo."

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convicción".210Esta idea es defendida por el Tribunal Colegiado del.J

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SOS~':ES OPERANTE: U PRUEBA CIRCUNSTANCIAL o IN.";:", ~f

DICIARIA,PERO CORROBORADACON OTRASPRUEBASPARA;1$ ,,,1ACREDITARLA.Para acreditar la culpabilidad, tanto en los delitos 1 f t 'dolosos como"en lbs culposos, es admisible la prueba circunstancial +~ ~~4o indiciaria como' la denomina el Código Federal de Procedimien- .; '1tos Pe~albes<?P

d105.. artículos f~5bY286, ¡;>erodsdólocuad~dho~elencuen- :~ '"M

tra corro ora a con otras prue as, en Vlrtu e que .IC o e emento, .~.de convicción está basado sobre el razonamiento, teniendo como"~,punto de partida hechos o Circunstancias que "están probados y dej '•..los cuales se trata de desprender su relación con el hecho inquirido; :J_..... ,1 -1

esto es, un dato por completar, una incógnita por determinar o una .' __hipótesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que :', ¡-

sobrela identificacióndel culpabley acercade lascircunstanciasdel .'. 'I!acto incriminado." .+6"' .

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210 Ibidem, p. 231, igualmente SILVA MEZA, Juan, Repercusión de las reformasconstitucionales en materia pénal, en Revista de Política Criminal y Ciencias Penales,número especial, publicación semestral, México, agosto 1999, pp. 261 Y ss.; SOSAORTIZ, Alejandro"Los elementos del tipo penal. La problemática en su acreditación,México, POITÚa,1999, principalmente p: 176; FICUEROA VELÁSQUEZ, Rogelio, El delitode lavado de dinero en el Derecho penal mexicano ... pp. 227 Y 228.

Esta perspectiva parece resultar, en principio, perfectamentelógica y coherente en una sociedad como la actual, en la que seatribuye a determinadas disciplinas científicas la capacidad de aportarconclusiones ciertas acerca de la realidad.

El medio probatorio por excelencia al que se recurre en la prác-tica para determinar la concurrencia de los procesos psíquicos sobrelos que se asienta el dolo no son ni las ciencias empíricas, ni tampocola confesión autoinculpatoria del sujeto activo. Las enormes dudasque suscita la primera vía y la escasa incidencia práctica de la segun-da, llevan a que -la mayoría de supuestos se acaben -resolviendo através de un tercer medio de prueba: la llamada prueba indiciaria ocin;unstancial, plasmada en los denominados juicios de injerencia. Eneste sentido se pronuncia la Primera Sala de la Supre1l}a Corte deJusticia de la Nación en la tesis la.!]. 24/97, Novena Epoca en elSemanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: V, Junio de1997, visible en la Página 223, con la rúbrica y contenido siguiente:

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129EL INJUSTO PENAL

"PRUEBA INDICIARIA, lA FORMA DE OPERAR lA, 'EN ELDERECHO PROCESAL PENAL-Y CIVIL,. ES DIFERENTE-AL DE-PENDER DEL DERECHO' SUSTANTIVO QUE SE PRETENDE. ElDerecho procesal es el instrumento que sirve para la observanciaefectiva del Derecho sustantivo, por lo que, a las características yparticularidades de este Derecho, se encuentran adecuados los tiposde procedimientos que les resulte conveniente para su concreciónjudicial, de 10 que se sigue que, si los derechos sustanciales llegana tener naturaleza discordante uno de los otros, resulta que losprocedimientos que se le ajusten' deberán ser también discordantesy contener reglas y especificidades en consonancia con la naturalezadel Derecho material al cual sirvan, de lo que se colige que si alderecho civil se le reputa como privado y al penal como público,ello lleva ya implícita la diferenciación de sus naturalezas y, por lomismo, de esto se deriva qué los' procedimientos que les son rela-tivos presenten formas de actuación divergentes, de esta manera seexplica que' en el Derecho civil, el litigio normalmente, por conside-rarse privado, afecta tan sólo a las partes; en cambio, en el Derechopenal la relación jurídico-criminal entre el Estado y el imputado,interesa a toda la sociedad, ésta es la causa de que en el proceso civil,en materia de pruebas, sea en las partes en conflicto, sobre quienesgravite, principalmente, la carga probatoria; en el proceso penal, elórgano jurisdiccional está facultado para ordenar el desahogo de laspruebas, tantas como se requieran, para tratar de obtener el cono-cimiento de la verdad real; de tal suerte que, en el proceso civil,el juez,la mayoría de las veces, debe resignarse a conocer los hechos deldebate en la forma en que las partes se los presenten y prueben; porel contrario, en el proceso penal se permite la investigación y averi-guación como potestad ilimitada otorgada al juzgador para allegarsede los medios de convicción que estime necesarios al juicio, preci-samente porque la relación criminal que surge es eminentementepública; lo que significa que, en este último proceso, se concibe unamayor facultad para el juez, que la que tiene el juez civil, no tantoen la tarea de juzgar cuanto en la de probar; es decir, en la etapa deljuicio, ambos jueces tienen la misma atribución para estimar la apli-cación del Derecho sustantivo a los hechos, no así por lo que hacea la investigación y conocimiento de los hechos, lo cual se refleja res-pecto de la prueba indiciaria, pues el Derecho civil la limita, dado quecarece de todo valor probatorio en algunos casos; a guisa de ejemplo,se toma como referencia lo previsto por el artículo 360 del CódigoCivil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la Repú-blica en Materia Federal, cuyo contenido es del tenor siguiente: «Lafiliación de los hijos nacidos fuera de matrimonio resulta, con rela-:-ción a la madre, del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre,sólo se establece por el reconocimiento voluntario o por una sen-tencia .que declare la paterni~ad.";' como puede observarse, la'fiHa-

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.,:E., ci6n,deEp-ad,re:en l~hipótesis transcrita únicamente se'podrá probar.:::" m:~lli,ante~losmedi<?s de convicción"a que ;alude ,'la norma,' sin que "

se, pueda acreditar con la prueba circunstancial o indiciaria; én cam-;l' bio, eneI proceso p,enal, en el supuesto del delito de parricidio, en

donde la vÍCtima es el padre y el inculpado un hijo fuera de matri- 'monio de aquél, para tener por comprobado uno de los elementos ~del tipo penal de dicho ilícito, como lo es el parentesco entre sujeto 1activo y pasivo, no es indispensable que exista resolución prejudicialcivil, e inclusive ante la falta de actas del Registro Civil, la liga defiliación puede establecerse por cualquier medio probatorio proce- }~sal, dado el realismo de la legislación penal." \ILa jurisprudencia de la Suprema Corte de Ju~ticia de la Nación : !I,

suele buscar apoyo legal para la prueba de indicios en los artículos 260 ';"~. fí

¡Iy siguientes del Código Federal de Procedimientos Penales. T~ y como'~f '(: 1,lo sostiene la Primera Sala, con la tesis la./]. 23/97, Novena Epoca, en 'i," i.~t, J ~I'

el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: V, Junio de 1

1997, visible en la página 223, bajo la rúbrica y texto siguiente: ~ ¡t---: ,"PRUEBA INDICIARIA, CÓMO OPERA lA, EN MATERIA + Ir -1

PENAL. En materia penal, el indicio atañe al mundo de lo fáctico, ¡ I Iporque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no "I¡d, '1:<para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desco-nocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de :1manera directa por conducto d_e los medios de prueba regulares ,como la confesión, testimonio o inspección, sino sólo a través del ~ li' ",

esfuerzo de razonar silogísticamente, que parte de datos aislados,que se enlazan entre sí, en la mente, para llegar a una conclusión." :1j I

7. Error de tipo 1,t "~i1

El cuadro completo de un delito doloso sólo se da cuando aquello i: ¡l, .... ,'1que comete el autor contiene todos los elementos del delito, y cuan-~: II '. 1!do el autor ha reproducido en su subjetividad los elementos esencia-:,: '¡T: ,",'les de estos hechos. Por ello, sólo podemos hablar de un hecho ir~~~~::~:~T~r¡~~~}~~~E&;;~::t~e~~~~~~i;:;;o~~i~;Jt"Ireprese.ntación del auto, r excede el ámbito del hecho objetivo; en el ~'.•.'r ~.,.~',;~'T-'!-",,~otro, el ac~~tecer objetivo no es abarcado en su integrida~ p~r la ; I ~r'. ~representaclon del autor,211 se trata de un error. El error en termInos j l' .',ge~:r~~e~ ,~e~.~~~i~~~r.a~~i~ o f~sa :pr~~iac~~n de _u~a s~tuación. , .~ l~,:\'", .

211 CEREZOMIR,José, Curso de Derecho penal español, parte general n..., p. 131, '. 1""considera que en un sentido glás estricto, comprende la, conciencia ~e los elementos í ,! ¡~r";If

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i(1Durante mucho .tiempo predominó en el Derecho penal la di-. _.si6n~del-error proveniente del Derecho civil, que distinguía" éiltre

erroQ:de hecho y de Derecho.212 De ahí que loS errores se puedan,1 .._.: ~ , .

o tl;4Y:0s.d.<:.l.tipoque co.n<;u.r;enen el !!lamento de dar comie.nz? a la ac~ión típicala pfeVIslonde la reahzaclOn de los restantes elementos objetIvos del tIpO y, porjto;~dela producción del resultado, en los delitos de resultado material. En estos

deiitos,el dolo comprende, asimismo, la previsión del curso causal entre la acción ye1;resultadoy el conocimiento de las circunstancias que fundamentan la imputación.objetivadel resultado ..El a~tor ha de conocer, por tanto, la peligrosidad de la acción

l,,; desde un pun to de VIstaex ante.':::'\t;;-o; 212 MALO CAMACHO, Gustavo, Derecho penal mexicano ..., pp. 386 Y 387; ex-¡<¡,plicaque el Código Penal mexicano de 1931 originalmente previó los' conceptos

delierror de hecho y el error del derecho, en los artículos 9 y 10, en los términos~guient,es: ."

if~l' El error de hecho o error jlUti, lo recogió el texto regulado confusamente'jU~ito con el concepto de dolo de consecuencias necesarias relacionado con el dolo

indeterminado o indefinido, al expresar: "...no se propuso causar el daño que resul-...,...,,~.tó,si éste fue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisión en que consistió

, el delito", disposición que estaba en relación con el concepto del dolo previsto enel mismo artículo 9, fracción JI, que reconocía el desafortunado principio de presun-ción de intencionalidad delictuosa, cuyo contenido de carácter eminentemente pro-cesal se contrapone al principio de inocencia, uno de los pilares fundamentales delodo Derecho penal liberal, en los términos siguientes: "13 illlención delictuosJ sepresume salvo prueba en contrario ... dicha presunción no se destnlirá aunque sepruebe que el acusado previó o pudo prever esa consecuencia, por ser efecto ordi-nario del hecho u omisión y estar al alcance del común de las gentes", lo que supusouna presunción iuris tantum sobre el particular. Como soporte a lo anterior se cita latesisjurisprudencial siguiente:

"DOLO INDETERMINADO, REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PRESUN-CION DE. Asiste razón al peticionario de garantías al manifestar que no tuvointención de causar un daño que produjera la muerte del hoy occiso; que sufallecimiento se debió al estado de ebriedad en que se encontraba y al golpe querecibió al resbalar sobre la banqueta; que su intención fue rechazarlo, sin estar a

> '1 su alcance prever los daños que el ofendido se podía causar. En efecto, el conte-nido de las pruebas sujetas a estudio se advierte 10 siguiente: si bien es cierto quea consecuencia del golpe (puñetazo) que el hoy quejoso propinó en la cara a sucontendiente, quien había ingerido bebidas alcohólicas, éste último perdió el equi-librio y al caer se golpeó la cabeza contra el pavimento, ocasionándose fracturas deloccipital, mismas que de acuerdo con el diCtamen de necropsia que obra en autos,fueron la causa de su muerte por traumatismo craneoencefálico clasificado porperitos oficiales como mortal, lo cual pone de manifiesto un nexo de continuidad

i'T causal entre la original lección y la muerte final resultante; también es de estiÍmlrseque dicha consecuencia letal, aunque causada en esa forma, no puede ser a cargodel hoy quejoso en orgen a la culpabilidad, porque la caída y fractura del occipital

'#-. que produjo la muerte de la víctima, no era previsible para el acusado como*;.;, resultado del golpe que propinó en la cara al ofendido, y si bien es cierto que elIi;'.agente que obra con dolo indeterminado responde" de.-Ias consecuencias" dé';sli '

~ .1"; { acto, ello es a base o condición de queelresliltad~ sea consecuencia' necesaria y,-~ notoria de la conducta desplegada, o efecto ordinario y, parlo mismo, previsible,

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~MIGUEL-'ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ132 -' ~~.H,¿o ~

clasificaren dos categorías: el error que se refiere al sentido lingüís- ~---ll ~"'(""~"'_~_""tico"de úna expresion,"y error que se refiere a los'presupuestos fácticos~j~~ •bajo ,los cuales la expresión se aplica acertadamente en .un caso de:-~llterminado. El error refe~ido al contenido de -la norma ftiado en el;::t~ '.....1tipo es un subcaso de error de la primera categoría y se puede carac-_:;tterizar como error de perecho (relevante para la culpabilidad). En ~jl¡: '""j'<lcambio, el error de hecho (que excluye el dolo) es un subcaso de '11 . , If

error de la segunda categoría. ~I..._ Este planteamiento tan claro pronto se tornó confuso con la .1"1 - . f Iconstatación de loselemenlo~ normativos del tipo, que implicaban "".\'.!.' ~:"".'"

momentos de valoración ya en la tipicidad. De ahí que, con posterio-. TIridad se acogiera en forma predominante la clasificación de error de ,"'~,~;\~'tipo213 y error de prohibición:214 primero, porque, cuando en una \1t~: l'descripción legal contienen elementos normativos del tipo, el error:~!: .. ~sobre algunos de ellos puede deberse a un error de Derecho y sin :t'~!r"l'embargo, ya un error de tipo y no meramente un error sobre la . '~prohibición; segundo, porque a partir del finalismo un sector doctri- -lf' 1.1

nal mantiene que el error sobre las circunstancias fácticas de una ,1 ~'£ .------ l.t't-"'del hecho u omisión, como lo requiere el artículo 90. del Código Penal de la fracción rt '¡ -JI, para que quede firme la presunción de dolo a que se contrae dicho precepto. En ¡~i Ila especie se apreció lo contrario, esto es, que el resultado final, o sea, la muerte de .¡,~,(..la VÍctima,no fue, en el caso de autos, consecuencia necesaria y notoria del puñetazo .'1' " I

que recibió en la cara, ni efecto ordinario y por lo mismo, previsible, del mencionado .,¡r 'golpe, el cual, en todo caso. ocasionó una lesión de carácter leve, denotando todo •...'I'.-"\.' : .1ello la falta de intención del acusado para privar de la vida a su VÍctimay tan sólo '1 -\ •el propósito de lesionarIa o herirla; conducta dolosa ésta, por otra parte, que impide ,'!'!,:~' ;,atribuir a los hechos carácter imprudencial". 11tJ~:.

2J:1 Tal criterio vino a ser modificado por VÍade la importante reforma operada J" ~en diciembre de 1983 y publicado en el Diario Oficial de la Federación del -13 de :'1, ;~ ..~>ijenero de 1984, que también modificó la fracción XI del artículo 15, relativo a las [ Icircunstancias excluyentes de responsabilidad, en que se reguló el error conforme a lll-su nueva concepción, con el texto siguiente: "Realizar la acción y omisión bajo un T'i4' 1

error invencible respecto de algunos de los elementos esenciales que integran la lr_~.._,:..'.i.,,'.'~ '1'descripción legal, o que por el mismo error estime el sujeto activo que es lícita sUt tconducta", quedando así, recogida la regulación relativa tanto al error de tipo, como !l~l ;también del error de prohibición. jr~r-=--

Posteriormente, el mismo artículo fue modificado por reforma publicada en el ;'~. IDiario Oficial de la Federación de fecha 10 de enero de 1994 que estableció las bases ~¡1~de la nueva regulación sobre el error, en la fracción VIII del propio artículo 15. ~¡,,~

214 El artículo 9, fracción III, de manera más clara incorporó el concepto del '1 'tí." .í.error de derecho o error iuris, expresando que se presume también el dolo aunque ~~':,¡ ,,} ,se pruebe que el acusado "...creía que la leyera injusta o moralmente lícito violarla". ¡,~'.1Como se o~serva regía el principio de la ignorantia veZerror iuris non .excusat y del error .:i'Jl . Iiuns nocet. Esas disposiciones tienen su antecedente en lo dispuesto' en el Código~~ ,,'Penal de 1871 que mantuvo la misma presunción, aun cuando se probara laigno- -7"; :," l

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133__:....EL INJUSrO PE~~

Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles,se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este Cócligo.21G

Lo anterior es ratificado con la jurisprudencia emitida dentro de,la Séptima Época, Tomo lI, Parte SCJN, tesis 148, publicada en el'apéndice de 1995, en la página 84, con la rúbrica:

"ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN INDIREC-TO O ERROR DE PERMISIÓN. El artículo 15, fracción XI, delCódigo Penal Federal, recoge como circunstancia excluyente de res-ponsabilidad, tanto el error de tipo como el llamado «error de pro-hibición indirecto» o «error de permisión», hipótesis que requierenen el error el carácter de invencible o insuperable, pues de lo con-trario dejarían subsistente la culpabilidad.En ambos errores, el agentecarece del conocimiento de que el hecho ejecutado guarda relacióncon el recogido abstractamente en el tipo penal, bi~n porque dichoerror recaiga sobre uno o más de los elementos exigidos por la ley

'.

~t~ ~~tisa d.éjustificación, pese a ser un error de hecho, es:.~n error. deprohibición, Y no un error sobre ,'~l tipo excluyente del-dolo.215

"j~:.~~".La regulación de ese error en nuestra legislación no fue plasmadañasta la reforma del Código Penal :de 1984. Alltes de ello, la doctrina

~},,_.procurÓ elabor~r-'teorías en torn? al problem~ que a"menudo sec:;':~'~;;'Íjresentabaen trlhunale~: el tr~tamlo~nto_que~~bla ?-arsea los supues-'. tos en los que el sujeto actuaba con desconocimiento o error sobre;~~?i:T'la:.existenciade alguno de los elementos .de la norma penal o cuando':~+~~'t'actuabailícitamente sin saberlo. .'-:.. +ti,-., Conforme al artículo 15, fracción,VIII, del Código_Pen~l Fede-;" . ral, el delito se excluye, cuando se realice la acción u omisión bajo un,~~:',,\.,,'errorinvencible:

tf~t:~~..._ ,... a) sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipopenal; o

__ .__. b) respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sl~etodesconozca la existencia de la ley, el alcance de la misma, oporque crea está justificada su conducta.

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ni.,ase

"nl e.!.~ .....•.•,-.

I 'l~. , ..'10>,'..:.

~;no-

II

~.. 215 Cfr. FIGUEROAVELÁSQUEZ,Rogelio M., El delito de lavado de dinero en elt~-' Derecho penal mexicano ..., pp. 370 Y 371.o-o h . . .21.6. Por su parte MÁRQUEZPIÑERO,Rafael, Derecho Penal, Parte GeneraL., pp...~\> ..•..•283 Y s., afirm.a que la ref<?rma de 1994 hizo suya la teoría finalista en relación con

..~,~,¡:.:.,..;:el'error.~En este sentido taII!.~ién-MoRENo..HERNÁNDEz"Moisés,.La.r~gulaciq,!ldt::l~Eroren la legislación penal mexicana, en Revista de Política Criminal y Ciencias Penales,número especial, publicación semestral, México, agosto 1999, p. 85.

, .

134 . MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ .1:

'para in~egrar' el tipo delictiv~, o porque el m.ismoverse sobre el :=1'carácter ilícito del. propio .~~'cho, pu.es en el error de prohibición j:~

i~directo ~ error .~e perr~llslOn,el ~uJetocr~e ~o quedar comp,r~n."f~ (~~,';,"'\"•."'.dldo en la mfracclOnpumble, al calIficar,subJetIvamentecomo lIcIto ~m .su propio actuar" no obstante que su proceder es objetivamente ';'1 ;',contrario a la ley,generando el vencible error, el reproche al autor ~.~por su conducta típica y antijurídica. En el caso particular conside- ~f: lf.4rado, no opera en favor del quejoso la excluyente de responsabili_'-.oí/;" .~!

dad mencionada, por no 'haber ignorado que los tres envoltorios''T1, .

que le fueron recogidos al momento de su detención, contenían ¿., •• ,

marihuana, y tan es así, que antes de efectuarse ésta le había propor- " Icionado a su coacusado parte del estupefaciente que inicialmente ",¡ 1'-

poseía, lo cual demuestra la inexistencia de ambas clases de error", ,¡,' í,'

El campo de actuación del ~rtículo 15, fracción VIII, inciso a),' . (del ordenamiento sustantivo en cita, es exclusivamente la parte obje... t.,:,(tiva del tipo del delito doloso. Es decir, lo decisivo para su aplicación ~i; t;. \es que el error se refiera a elementos objetivos que puedan ser con- --;..Ti,gruentes. Ejemplo, quien dispara a un hombre en la suposición de que l..: fse trata de un espantap<ijaros no comete un homicidio doloso. Y a lainversa: quien modifica un papel borrador en la suposición de que se ' 11 ~ 1trata de un recibo comete una tent:"ltivade falsificación de documento. '\~ •Queda en la oscuridad, en cambio, "el error, referido al lenguaje, •

~ ~sobre el sentido. Todos lo problemas correspondientes circulan en !torno a esta forma de error, desde el error de subsunción pasando ' :¡~ .por el delito putativo "hasta la valoraCión paralela del lego".217Al, ':,. ¡.

respecto se hace superflua una especial mención de las circunstancias:: "1')\agravantes de la penalidad, porque también ellas son elementos del ;;:,'"tipo que sirven para derivaciones de tipo"calificante. No obstante, el ":I~'.".."delito fundamental doloso puede subsistir, aun cuando las eventuales ~: ~:;:~;"calificaciones de éste deben ser descartadas, por no hallarse abarcadas . :'tpor el dolo, como es el caso del delito de asalto, que define el artículo .j~: j

294 del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla, es corre- ..:"t Ilativo con la descripción a que se contrae el numeral 295 del citado _:,'. ,Código. Pues el legislador instituyó que comete el d.elito de asalto, el -:'7'.t,' x~I.'que en despoblado o en paraje solitario, hace uso de la violencia con- ':'tra una persona con el propósito de causarle un mal o de exigir su L~~"'-J.asentimient? para. cualquier fin, cuale.squiera q~e sean los medios y el r, ~I.~'~.~::~I"grado de VIolenCIaque emplee, e IndependIentemente del hecho . r < .

delictuoso que re~ulte CO~etidO; en tanto que el ilíCi~Ode atraco es t., ?:.•..• ~;!.'217 En este sentIdo KINDHAUSER, Urs, Acerca de la dlstmclOn entre error_de""'iY:~' .

hecho y'error-de Derecho; En 'el error en Dereého penal, Buenos Aires, Argentina, . 'o' , ~Ad-Hoc, 1999,p. 149,.

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1. Ser un hecho notorio para todo aquél que está iniciado enel mundo de las drogas, la distinción entre las llamadas dro-gas duras y las blandas.

2. Por ser irrelevante el desconocimiento del principio activo.3. Por tenere1 autor conciencia de la antijuridicidad o por lo

menos sospecha de lo que es un proceder contrario a De-recho.

.135EL INJUSTO PENAL ..o

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!~',:,-o O}t~J!1etido,cuando los hechos a que se refier~ el artículo anterior, se•.,'.I.~..,t?re,ilizan,en una call~. o s~b.urbio de una~iudaa~de~- un pueblo. o''. ....:..~:..;ranchena.Luego, SI el ultImo de los delItos menCIonados, hace. ~~:t"¡~¡:remisiónexpresa al diverso numeraL que prevé el relativo al de" ',,-': ~~álto, siendo la única diferencia entre uno y otro, en que el prime-;.,~(!;Th'/rose consuma en despoblado o en paraje solitario y el segundo en:'11

.. ,' calle o suburbio de una ciudad, de un pueblo o ranchería, dichas~.•.•,'.;.;~;i1ipótesis normativas, según se desprende de su lectura, aun cuando~ .•...•;o esencialmente tutelan como bien jurídico la seguridad de las perso-

l'.(nas, su diferencia radica en la circunstancia del lugar en que se, :U, • cometen, de modo que, si la conducta típica no se ejecutó en des-~,J' .:;poblado, entonces, es ihexacto que se impute al activo el delito de• il~~~fasalto, al no requerirse de esa circunstancia para poder sancionar al¡ '; .:.(¡; ~infractorde la norma. Otro supuesto que encontramos más frecuen-

I .te es en los delitos contra la salud, al ser la principal clase de error,• o 0_' _en la cual se alega es el que recae sobre el hecho de que la sustancia

cause graves daños a la salud, es decir, sobre elemento típico agravan-te. Básicamente se ha desestimado la presencia de error con los argu-mentos siguientes:~I

,1. ~¡; ;

,;',.1

,1,~I, No obstante, en algunas ocasiones se ha estimado el error de

tipo sobre elementos que agravan la pena por entender que las sus-tancias aprehendidas todavía no tenían la consideración social de.1 gravemente perjudiciales para la salud.

Por ello, el dolo en su elemento intelectual ha de extenderse a

I "

'1 las condiciones que ha de reunir el sujeto activo, esto, en los delitosespeciales, pues se trata de elementos objetivos del tipO.218En los

~~;~cometidos por servidores públicos por ejemplo, el sLÚetoha de tener1:" conciencia de su condición de funcionario. No es necesario tampoco'. aquí, como en los restantes elementos normativos-odel tipo, una

'.". 0":"0.',"';;0"; .. o.,.:.'~. '.~.:, ...;... :,":•.. ,' 0_ .. " .:';. • .;-; o::":: .__.. ~.,;¡!. '1'"":' 218 En el mismo sentido véanse DAZAGóMEz,Car1os, Teoría general del delito ... ,!.•,.......J¡...•,.,t' .•• P. 128; FIG~EROAVElÁSQUEZ, Rogelio M., El del.ito de lavado de dinero en~l Derecho.' : _:jo" penal meXIcano ... , p. 368,; MALo CAMACHO,Gustavo, Derecho Penal meXIcano ... , p.\¡I:~;.~o390. Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del delito ... , p. 119. '

ti,

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.... ~,:"

•..' lt '.::--= Ir ... ==.';, - I ... - •.

a) Error sobre el objeto de la acción "error in objeto veZ in persona" resultaen principio irrelevante por ejemplo, que el autor haya querido apro-piarse del abrigo de uno y lo haya hecho del otro o que, queriendomatar a uno, se haya confundido de VÍctimay haya matado a otro; enambos casos hay un único delito doloso consumado de robo y homi-cidio.221 Al error hay que considerarlo relevante cuando se trata de losmismos objetos pero con diferente protección jurídica, o de objetosheterogéneos. Son los casos, del que quiere matar al Jefe del Estado yda muerte a un escolta que se parece, o del que quiere causar dañosmateriales y además causa la muerte de una persona. En estos casos el

- ~ f '1 ;error obliga a reconocer la concurrencia de dos delitos, en el primer 't "".caso, un delito de homicidio tentado del Jefe de Estado y un homicidio'. ! r",doloso consumado del escolta, y en el segundo, un concurso de delito i lft;;- ..de daños consumados con un delito culposo de homicidio'l ":~}Ib) Error sobre la relación de causalidad Generalmente se parte de lá .>;;~,...,.,.,. ibase de que pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo':>i'," 1''''relación causal y se sostiene que el error sobre una desviación no ..•..,",-.....,esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el dolo, ya que ~ "L. ¡

éste no tiene que abarcar en sus detalles toda la relación causal, lo ~""".21!lQuien no sabe lo que hace no quiere, y por consiguiente el error de tipo ~~:.-...:...:.::1

es el aspecto negativo intelectual o cognitivo. Al respecto, sólo en la medida en que '~'ll.,:I',:.,.... 'H~ •••• j

el sujeto haya obrado con una fiel representación de los elementos que lo compo- . •nen, se puededafirm

da: .que lexistleVOludntadl.dedrealizarel tipo objetivo. Si hay cono- ..:l.' J:;~ ,1,

cimiento, pue e a m1tlrse a vo unta rea Iza ora del tipo objetivo. . l.220Véase entre otros el .Semanario Judicial de la Federación, séptima época, ~ i

Vals. 193-198, 2¡ parte, p. 23;'séptimáépoca, informe 1986, 2~ parte; Primérá Sala, -.\p. 12; séptill).a época, Vals. 139-144, 2¡ parte, p. 88; informe 1987, parte JI, p. 21.

221En sentido similar DAZA GÓMEZ, Carlos, Teoría general del delito ..., p. 129.

,~,_. , ..~ •.- t' ~.o:j!.:t-. ~ ...••,... -~

_ _lo •• _ _ ••• _ .•••

1

.MiGUEL-ÁNGEU ÁGÜlLAR ~ÓPEZ

.. subsunciÓn exacta, basta con el que el sujeto tenga conciencia de que ~,,':~,participa.en el:desempeñó 'de las fundones públicaS.219 . -:::. '

Cuando el autor desconoce que concurre algún componente del ,;'tipo objetivo (ignorancia) o actúa con una falsa representación de los ..'f' .

mismos (error) queda eliminado el conocimiento, y consiguientemente ",.I.~

el dolo. Esta regulación coincide con la doctrina y la jurispruden-' S ~¡cia.220 Esto es, el error de tipo excluye el dolo, cuando es vencible,por lo que deja subsistente una posible responsabilidad a título de "7

culpa. El error invencible, es aquel que el autor no hubierapodidoisuperar ni con el empleo de una gran diligencia, es decir, excluye la .,responsabilidad tanto a título de dolo como de culpa. . "

El error puede recaer sobre distintos elementos típicos. De acuer"- 'do con ello se distingue entre:;~

, ,11'

l'

, ,!.

, ..

, '

If.,.

"DELITOS CULPqSOS., CONCURSO I~EAL. SI EL JUZGA-DOR IMPONE SANCION SOLO POR EL ILICITO CUYAPENACONSIDERÓ LAMAYOR,Y ÉSTENO LO CONTEMPLAEL AR-TÍCULO 60, SEGUNDO PÁRRAFo, DEL CÓDIGO PENALPARAEL DISTRITO FEDERAL,EL QUEJOSO NO PODRÁ QUEDAREXENTO DE PENAS,POR LOS RESTANTESDELITOS NO SAN-CIONADOS. Si el enjuiciado es condenado por diversos delitos denaturaleza culposa, causados por un solo acto C! una omisión (COll-

curso ideal), y se le impuso en términos del artículo 64, párrafo• primero, del Código Penal para el Distrito Federal, únicamente lapena correspondiente al delito de lesiones previsto por el artículo289, parte primera, por considerarlo el de mayor penalidad, peropor éste no puede imponerse sanción alguna, por no estar expre-samentecontemplado en el artículo 60, segundo párrafo, del mis~,mo ordenamiento legal, el quejoso no podrá quedar exento de laspenas -que le correspondan por la comisión de los restantes ilícitos

- l' ¡t.. ~ •:. 'rp

II..; f

,Ii 1-.ii i. Io,. 1, _•.-, l,

137EL INJUSTO PENAL

glÍe normalmente sólo es asequible::a e~perto.s. Por el contrario, si.elí..t"sultadose produce de un modo totalmente desconectadQ deja~<::cióndel autor, todo lo demás podrá imp~tarse como tentativa.

1.~:;'t~JbS d~Iitos contr~.la vida y ia intb:~id~d corporaFpuededarse:':::'~¡fO'que se llama error en elgolpe "aberiatio ictus" (literalmente signi-

i' ••I,,~ii'Jica "equivocación" del golpe); y se produce cuando se desVÍa o:~.•' _~~i~odifica el curso causal previsto por el autor, pero tampoco alcanzaI ¡j'. ,., al objeto representado y querido por aquél, sino a otro objeto distin--:-1:,; to y más o menos cercano al primero. Por ejemplo, la mala puntería;', .' le lleva al autor a alcanzar a B cuando quería matar a C. En estos-~,j ,:~'J¿asosnos encontramos, según la doctrina tradicional, ante un único'I,~~tdelito -doloso de honiicid~o, sustancialmente al advertirse la acción. ,.';'~finai del sujeto activo; algunos, dentro de esta corriente, reflexioanan

1,;.,;;t.~;qui.záSprocedería considerar relevante el error y apreciar un concur-___~oideal de homicidio doloso tentado y homicidio doloso consumado.Frente a esto, otro sector doctrinal considera que hay un delito frus-trado -de homicidio, lesiones, robo, etc.- en la acción con la que'se pretende alcanzar al objeto o persona representados, generalmen-te en concurso ideal con un delito imprudente respecto de la lesióndel objeto o persona efectivamente alcanzados, si ello, aunque noquerido, era objetivamente previsible y atribuible a una infracción delcuidado debido, baste de ejemplo la tesis aislada I.50.P.18 P, emitidapor la Suprema Corte de Justicia de la Nación con el Registro 187,822,n.ovena época, tomo: XV, Febrero de 2002, publicada en el Semana-ri~ Judicial de la Federación y su Gaceta, página 792, baj0.la rúbrica:

MÍGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ138· ;",',',','i"'r" . r~

,"" ~{ .

que p'érpetrg y;;n<?:fue:sancionado,. porque aup cuando ;el primero~ ~ ..'¡',:,.'de los. preceptosinencionado$ faculta al juzgador para Imponer lar;.pena correspondiente a la ,del delito mayor, es incuestionable que;l~ S~~arespo~sabl~ qu.edará en aptitud para, con ~l~~itud de jur~s-.:~ ~"f 1dlCClOn,sancIOnar al Inculpado por los restantes IhCltos, pero SIn :¡ f,.~:('.,~:,que la pena' pueCiá ser mayor a la inicialmente impuesta". ,S" ~.~,: ','1

, "\1

.8. 0J!-qs ele!JW1}t~_su~j~tivos del tifo de injusto,: ~'~ ,1:

;:J:~ct~(5~~;~~~~:~fs~:~~~~:~~f~~j;~~~i~ri:':;~.~delitos. Así, por ejemplo, en el tipo de privación ilegal de la libertad' ,~y de otras garantías, teLartículo 366 del Código Penal Federal exige que+i'~el autor haya privado de la libertad a la víctima con el "propósito". >t

En estos casos, para que haya tipicidad subjetiva, es necesario . ',:que el autor, además de haber obrado con dolo, haya dirigido su-'r!' ,\¡,voluntad hac,ia la concreción de esa específica finalidad. De no ser r' ':\11así, al no coincidir la conducta, nunca puede ser subsumida en ese~::':1tipo, lo que sucede comúnmente en los delitos contra la salud, ejem-' '. rpl~ de esto, es el ;\I.'~ículo194 del Código Penal Fc~eral en su l:ipó-' 1 IteSISde transportaclOn, para lo cual, el Segundo Tnbunal ColegIado t ,'.d~l Déc~m~ Circ~tito se ha manifestado en lo conducente en los tér- ., ,:mInos SIgUIentes.:" )1

"DELITO CONTRA LA SALUD. EFECTOS DE LA CONCE- '-, ';'1SIÓN DEL AMPARO CUANDO LA CONDUCTA DEL QUEJOSO ~ .:1'

ENCUADRA EN EL ARTÍCULO 195 BIS DEL CÓDIGO PENAL ,,: ';.cl,FEDERAL y NO EN EL DIVERSO 194, FRACCIÓN 1, DEL MIS-"f:""';itMO ORDENAMIENTO. Cuando por no haberse probado que el''':, ," i

acusado transportaba marihuana con la finalidad de realizar alguna ~:,"t l.de las conductas previstas en el artÍCulo 194 del Código Penal Fe- ....)~:,Jderal, el tribunal revisor ubique su conducta en la señalada por el 1-' ;1diverso numeral 195 bis de la citada ley, lo procedente es conceder 1+',¡¡

el amparo para el efecto de que la responsable deje insubsistente"F ~l, ) "1222 Cfr. por todos en la doctrina mexicana a Daza Gómez Carlos, Teoría general ,,' '1. ~':;J

del delito ..., pp. 5 Yss.; Figueroa Velásquez,Rogelio M., El delito de lavado de dinero"~';'9~I~el Der~c~o penal mexica.llo..., pp. 31.0Yss.; F~anco G:uzl~áll,Ricardo, Delito e -1,... ::1.mJusto, MexIco, Escuela NaCIonal de junsprudenCla, Semmano de Derecho penal,: ;," .1950; Luna Castro, jos~ N~eve~,',El, concepto de tipo penal en M;éxico..., pp. 27 y¡+~ .~~ 1ss.; Malo Camacho, Gus~vo, Derechq Penal mexicano ...p. 368; Pavón Vasconcelos, }~;Francisco, Derecho Pedal mexic,ano, Parte GeneraL., p. 303; Plascencia Villamieva,!~' ~flRaúl, Teoría del delitol

•.•, p.. 105; Sosa Ortiz, Alejandro. Los elementos del tipo~ !,,-penaL.. pp. 233-243. . ~: 1.(

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139

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EL INJUSTO PENAL~

a) En primer lugar los llamados mutilados en dos actos o deli-tos de dos resultados incompletos,225 en los que el primeracto sirve para realizar un segundo por el mismo sujeto oautor, cuya realización no exige el tipo, al cual le basta el

.. primero cuando ha sido llevado a cabo con la intención deefectuar el segundo, por ejemplo el delito de falsedad en

. 223 JIMÉNEZHUERTA,Mariano, Derecho Penal mexicano, Tomo, 1, Ponúa Méxi-.QQ",pp:< 86-89. " .. ' . ',.. .~~'¥:!1-,t;aI_~entidose,manifiesta ~LASCENCIAVILLANUEVA,Raúl, Teoría del deli-',;105:'~'" ....~. ..... . ~.- --'-'~...- .--'-_.~. '.- - ~'---' -_.~ ...__.. _.;~,.._-- ~~-c~__ .... -

~:.:~._~~t.~~y.l~imoes llamado así por MALo CAMACHO,Gustavo, Derecho Penalex.tcano ..., p. 369.

.j~..sen.tencia~::reclartiada..y en~:::suhigardi:~te otra en:-Jaqli~'dechire, ~penalmente responsable al quejoso, a la luz ',de la':hipótesis --típica

prevista en el invocado artículo 195 bis y con plenitud de jurisdic-_..ción, reindividualice la pena; en virtuddeque. el tipo contemplado

~/:::'::en dicho riúmeral no es un'üe1it(j' diverso''del.contenido en el.194'del mencionado Código, sino sólo difiere en grado, pues, determi-

"nado el transporte de un narcótico, debe subsistir la unidad deldelito contra la salud, ya en la modalidad de transportación agrava-

: da (artículo 194, fracción 1), o bien atenuada (artículo 195 bis)".

;.( ;En todos los casos, el elemento subjetivo radica en el conoci-';-íniento que tiene el autot: de la realidad de un determinado estado"'~cosas. Otras veces, el elemento objetivo radica en un determinado"'eseo; ánimo o intención que el agerite conecta a su conducta. La

t.;:íiPportancia de. los elementos típicos subjetivos, es extraordinaria pues"aparte de condicionar la posible aplicación de la figura típica, sirven

-'~:para excluir apriorísticamente la consumación culposa. En efecto,..s.ól.olos tipos delictivos que no contienen, expresa o implícitamente,

.-referencias a elementos subjetivos, son susceptibles de cometerse:T:',!~¿~:culposamente,esto es," .. .incumpliendo un deber de cuidado, que

...las circunstancias y condiciones personales le imponen", a que hacemención el párrafo segundo del artículo 9º del Código Punitivo.223

También pueden sumarse al catálogo de elementos subjetivos cier-,'.\.,.:.toscontenidos interiores que deben mostrarse con una naturaleza['.intelectual o cognoscitiva, corno el hecho de saber que se mata al.~aScendiente, descendiente o cónyuge; de naturaleza afectiva, corno el

-,~,,,'estadode emoción violenta, o de naturaleza volitiva, cuando se refiere.~~na dirección intencional, corno las miras deshonestas en el rapto.224

"':0 - .Los tipos con elementos subjetivos pueden clasificarse en tres,.grupos:

I

I

I

I,j.I,'.

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~'~'J-~..c;,;.

m,~erl~:;"1 a: ,~,e' ue. . '

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"1, ' ]¡MIGUEL ÁNGEL AGUIlAR LÓPEZ 1,: I

aocumentoS pfivados'para~ peIjudicar luego a otro, previsto'!;:l" Ien el artículo 244 del Código Penal Federal. ~ '~(l ~:

b) En s~gund9 lugar se encuentran los de~itos de resultado ~~ ;¡' tcortado, o delitos de dos ,actos reducidos a uno,226que sonH '.aquellos en 'los que se tipifica una acci.ón con la q~e el sujeto ~.' ¡ .pr~tende alFanzar un res~ltado ulterIor, que el tIpo no. re.'h ~,.IqUIere que se llegue a realIzar, como es el caso de los dehtos'; \1de rebelióni,Y sedición de los artículos 130 y 132 del Código.,;'¡~:'.. . "'.'.Penal Federal. .: < .d

c) En tercer l~gar, los delitos de tenencia interna trascendente,.' ~.en los cuales hay una finalidad o motivo que va más allá de la "merá realización dolosa de la acción, como es el ánimo de,~~lucro con el que ha de apoderarse de la cosa para que se,'~ .¡',realice el robo (artículo 386), o el animus iniuriandi en las¡i"~ "!injurias, o el ánimo lúbrico en los delitos sexuales. ':¡'!I'~!I'

d) Por último, el elemento subjetivo de expresión, en donde la -:-14subjetividad exigida por el tipo, supone una cierta inconfor- 1" :'~}.

midad o disconformidad entre la realidad y lo actuado, ejem- "1'4~'Iplo, el falso testimonio. I . ,." '.:

9. El injusto en los delitos culposos .l ~IConforme al texto legal, obra culposamente el que produce el resul- j ¡"itado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en '4 1 ',,1qdueno sdebP:oducirdí~,ebnvirtud de, la lviol~ción a un. deber dde.~uida-L.. '.~

o, que e la y po la o servar segun as CIrcunstanCIasy con IClones Ipersonales.227 (,~ ,""

Mientras que las conductas delictivas dolosas consisten en que la I~" . Aacción es emprendida con la finalidad de realizar la lesión del bien,':;" ~r:_..•.~.,;...jurídico, la conducta culposa228es la acción peligrosa emprendida sin

226 ldem. Por *mplo, el delito de difundir ~oticias falsas (sin que sea requerida i~:IlPara lad,idntegracióndIel tipo

I,IdaalteraCi?n

lde los pr~c~ods)'IEne~ejemI:>loeXbI:>u~sto,eln ",l.,;.:i,' ~),I,_

a me 1 a en que e resu ta o matena no es eXIgI o, a relerenCla su ~etIva a aalteración de los precios queda conformada como un elemento subjetivo específico !"1;~Ide tipo. I'~\ .

227 Artículo 9, párrafo segundo, del Código Penal Federal. i'?a"''''~:228 Los causalistas ubican a la culpa en la culpabilidad, en la "teoría psicológi- ' ,.; ':;;;1' ,

ca", fue uno de los puntos más débiles (especialmente la culpa inconsciente), porque.' .~en ella no se encuentra :la relación psicológica entre la conducta y el' resultado. El;, ~Jcausalismo conceptualiza.l~, culpa de manera si~i~nte: Liszt c~mside~ "La culpa eS,t ". l...'formalmente, la no prevlSlon del resultado preViSIbleen el momento en que tUVOh'< j

lugar la manifestación de la voluntad. El acto culposo es, por consiguiente, la causación ' ; .Jvoluntaria o el no impedimento de un resultado no previsto pero sí previsible. Bettiol.~' I

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,1,41~_ . _.• EL INJUSTO_PENAL .

~ nimo de lesionar el bien jurídico, pero que por. falt:;.ad~_;aplicª,ción'/delcuidado o diligencia debida, causa su efectivaJesión, ejemplo más,f.:.;visjbleson los delitos con motivo del tránsito de vehículos de motor,-:e'entreotros. - . ~;;~É;';: Por esta razón, los delitos .culposos se' convirtieron en nUmérica-,;."'mente más relevantes que los dolosos, sólo con el impulso de laindustrialización y, en los últimos años, sobre todo, con el fenómenodel tránsito automovilístico y con el empleo de nuevas sustancias yproductos derivados de los lTIodernos procesos técnicos biológico-.químicos. _:; La razón y fundamento de la incriminación de los delitos culposos

"~'ose encuentra en un doble aspecto. En primer lugar, en el desvalor dela conducta que comporta la infracción de la norma de cuidado, porcrear o incrementar el peligro.de la vida social. En segundo lugar, eldesvalor del resultado típico, la lesión o puesta en peligro del bien

_. jurídico.229I,1 define la culpa como "la violación de un deber de atención que determina un error

vencible acerca de la ilicitud del hecho perpretado, de los límites dentro de los cualesestamos autorizados a actuar, del nexo causal que vincula a la conducta ilícita un

I evento lesivoprevisto o no, aunque previsibleyque debió evitarsede cualquier manera.. Cuello Calón anota: "existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia

debida se causa un resultado daúoso, previsibley penado por la ley".El finalismo ubica.'1 a la culpa en la .acción y en el tipo subjetivo.Welzel considera que "el desvalor de laacción de los tipos culposos consiste en la omisión de una dirección finalista mejor

I.~.~. ' impuesta por el Derecho con miras a evitar las lesiones de bienes jurídicos; la lesión~I del deber objetivo de diligencia es un problema de tipo y pertenece al tipo de injusto," pero no a la culpabilidad". Wesselsentiende que para el hecho culposo es esencial la:i realización noJ¡uerid~ del tipo legal, al ?esatedndercontrariamente al deber el cuidadoil-,necesario al tr lCO.E contenido del Íl1Justo el hecho culposo está determinado por~-::. o'" su disvalor de resultado y conducta ..jeschek señala: Con imprudencia actúa quien-_.tl."+. realiza el tipo de una ley penal a consecuenCia de la vulneración no querida de unatf norma de cuidado, sin advertirlo pese a que debía, o considerándolo posible pere)1'1 confiando contra su deber en que el resultado no se produciría". Cfr. J. M. MARTÍNEZi, PEREDA RODRíGUEZ YAntonio ROMA VALDÉS ... , pp. 56-58..f .4.' 229 Se ha tratado, pues, de averiguar si en la culpa cabe aislar un hecho des-,I valorado que permita predicar de la acción final el desvalor de intención, y por tanto

comprobar si el finalismo puepe responder a la principal obJeción esgrimida por sus. :+,!, contradictores, y fundamentar adecuadamente el "injustoculposo; para después dilu-'1 ! cidar la posibilidad de concebir un tipo subjetivo también en el delito cúlposo,

'; ..:; entendido como conocimiento de determinados factores de riesgo, que convierte la• ,:-"":"':'.1 realización de la acción prohibida, en tanto. que contraria a cuidado. No obstante," .' - con anterioridad se habrá de examinar el papel que puede restarle a la doctrina de.~.la ,!tribuci6n ~bj~tiva en una co~~epció? f~nalisu:depurad3:,..y.~particularf!l~n.~esi..a...:.~/¡-.- dos de sus ~ntenos, la adecuaclOn SOCIaly el nesgo permludo, compete alguna---:~';:!' función razonable en la delimitación del tipo objetivo, así como qué- alcance ha de(I"~otorgársele' al carácter abierto de éste:''-*'

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,.,.l.I,;,.•....''''!eI¡:.''142 MIGUEL ÁNGEL AGÜILAR LÓPEZ '~:'f

1. La acción típica: J.1. lesión del deDer objetivó de. cUidado. Dentro r 1'11del sistema esencial ael delito imprudente, la omisiÓn del deber de ...i.r '~

cu~dado, se distingue en un. d~ber obj~tivo de ~uidado o deber de ..t: ...t...'~¡.••..••'.V..\l,:cUIdado externo y d~ber subjetIvo de cUIdado. MIentras que el deber~ 'objetivo de cuidado se refiere a la acción y atiende a las precauciones ,.[i .

•.'" ~ .,"" "-1/"\Y cautelas que cabe .exigir para la ejecución de una acción, en el J ",~I

deber subjetivo ~e c~idado, o ~e~er de cuidad? interno, se ati~nde 1: '-:~.I¡..:al autor ya la eXIgenCIade lo objetIvamente debIdo por su capacIdad.~.1.-

,El núcleo del tipo de injusto en los delitos culposos, según MUÑoz~t, ; 1CONDE, consiste en la divergencia entre la acción realmente realizada l' .,:..'y la que debería haber realizado en virtud del deber objetivo de;, :..~cuidado que era necesario observar ..23o J' l.' '1'

El concepto de cuidado es un 'concepto objetivo porque va re- J t'ferido al requerido en la vida en relación según el criterio del hom- r: :t~

bre diligente en la misma posición del autor, a partir de un juicio ex '.-.1' l. ~I'.".ante, que tenga en cuenta los conocimientos especiales del autor y t" .normativo, porque surge de la comparación entre la conducta de un -'~:.••.,•.l'.•" ..-:-l~'hombre r~zonable, prudente y la del autor. ._ '. _.

De esta fornla la desaprobación jurídica recae sobre la forma de ','1.. :!realización de la acción. La norma J'urídica pretende motivar a los .ciudadanos a que en la realización de acciones que puedan ocasionar I J Iresultados lesivos, actúen de forma cuidadosa, es decir con la diligen- } icia debida. l i

'Se ha discutido en la doctrina si el deber objetivo de cuidado es .;;:,.1un elemento del tipo culposo, una causa de justificación o una carac- r .:',:rterística que afecta a la culpabilidad en cuanto referido al reproche '" Ipersonal. Sobre este particular, la opinión mayoritaria parece indi-'í -narse a que el deber de cuidado es un aspecto de carácter individual '•.;: '-"1'.1y se concibe en atención a las capacidades de cada persona, si bien ~. ~-,el modelo normativo de cuidado supone un eficaz medio para el l' ~, ,:' '¡juicio de reprochabilidad por tal conducta. ",J,~ ,~..I2. Elementos cognoscitivos y volitivos de la culpa. De lo dicho se ~; :::.;1

~~~:een~~eq~~ ~~~sst~~~r~o~~, ~~~~~ea~~n;;~~~na~~:lc~~n~~~i~~~ ::~~,IEl cognoscitivo también requiere el conocimiento de la antijuridicidad ~;~~;.:.~;en los términos de que la conducta que se asume viola el deber de 'jj/c '::~Icuidado; por ende ese conocimiento se determina a través de la ",_P_~_~V1_,'_.Si__b_.:l_id_. ,_adde.l res;lta~~ típic~; el;;a~~~tiene que haber conocido 11; .-.

230 MuÑoz CONDE. F/Mercedes. GARCÍAARAN,--DerechoPenal. Parte GeneraL .• ~ ; J.p. 258.. _. - -. - -- '--'. qi'l

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143-"

,ELINJUSTO'PENAI::",

231 Cfr. J.M. MARTÍNEZ PEREDA RODRÍGUEZ YAntonio ROMA VALDÉS .•. , pp. 56-58.

"DELITOS 9ULPOSOS, ELEMENTOS QUE DEBEN ACRE-DITARSE,TRATANDOSEDE LOS. Conforme a los artículos 8º y gºdel Código Penal Federal, las acciones u omisiones solamente. pue-den realizarse dolosa o culposamente; obra culposamente el queproduce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previóconfiando en que no se produciría, en virtud de la violación de undeber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstan-cias y condiciones personales. Por tanto, para que se acredite plena-mente la culpa en los delitos de esta naturaleza deben encontrarseconformados por dos elementos: a) el subjetivo, en el que debeprobarse que el age.nte del delito obró con imprevisión, negligencia,impericia, falta de reflexión o de cuidado; y, b) el objetivo, que seaprecia sensorialmente por los efectos que causó, o sea, por losdaños materiales."

3. El resultado: la imputacióll: .objetiva. En la estructura de los delitosculposos se aprecia la 'existe'ricia dé'dos elementos: la--actÍón y_oel

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:liGarácterpeligroso de su conducti respecto-.del.bien jurídico; la~ddctñna admite que ese:conocimiento 'puede ser. de.carácterpoten-':.aab:(basta que el autor haya tenido la posibilidad de conocer esa

< "*péügrosidad. Elvolitivo tiene una conformación más"parecida a la del\.t"'"~.dolo,porque también en la culpa se significa en la libre aceptación

.~~dela conducta que se conoce (o se le puede conocer) como violatoria",,, .......=del.deber de cuidado, o sea previsiblemente vulneradora del bienfJtWjurí~ico; aunque, evidente~ente, no p"uede dirigirse a la "realiz~ción~;hdeLUpo", porque en el dehto culposo este se refiere a una causahdad,. ,¡. previsible, pero no aceptada en sus consecuencias por el autor.

231En

, la' estructura teórica del delito propia del finalismo, el desfasaje del.tipo objetivo con el tipo subjetivo que se produce en el delito culposo:(porque en él ya el tipo~ubjetivo no puede estar constituido por el

,;-''-'querer la realización del tipo objetivo) ha hecho volcar el aspecto:'" volitivo de la culpa sobre una conducta final "atípica" realizada con

'''~~medios peligrosos para el bien jurídjco, voluntariamente selecciona-dos por el autor con posibilidad o cono~cimiento de su peligrosidad,

... ._,_,-__lo que sin ser exacto, no destaca con la debida prestancia lo queMARTÍNEZPEREDAy ROMAVALDÉSconsideran el real contenido volitivo

Ide la culpa: la voluntad de asumir la conducta an~jurídica pese a ser

'. peligrosa para el bi~n jurídico. La jurisprudencia ha establecido, aeste tenor: Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Circui-to Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: IV,

. Diciembre de 1996 Tesis: XX. 98 P Página: 388.

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•1'44 1 ." /1 '. MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 1 >,~_..~ ! .- ,

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.resultado. La acéión es voluntaria; esto es, que el sujeto es consciente ~",.:de 'l~:acción y desea s.urealización. Se trata aquÍ de casos reveladores +1'de 'discordancia entre tipo objetivo y el tipo subjetivo en el delito ~culposo. Indudablemente, el tipo objetivo. se cumple ya si la acciónL l,:constituye condición, conforme a una ley natural, del resultado típico *~ ~.(es decir, a la producción de éste ha precedido un síndrome de ',1~

riesgo). Pero como. quiera que sea reducir el tipo culposo. a su aspec- .A I~~~to objetivo conduciría a consecuencias inaceptables, por la desmesu- ..J -.1.rada dimensión de lo típico, se revela imprescindible construir un "[; '.~.Itipo subjetivo de culpa. La teoría de la ~tribución objetiva o imputa-.' ¡ .ción objetiva se ocupan inconscientemente de éste, al exigir un con- ./1tenido mínimo de conocimiento, por parte del autor, de factores:'Rcausales, dirigidos al resultado, que posibiliten la atribución, como 'II':¡¡sucede en los casos de concurso en los delitos culposos. o .¡'~'.'

Dicho contenido mínimo no lo determina la ley, sino que ha de '1 :. ~elegirse normativamente, y en este aspecto la doctrina de la imputa- ,') / .ción objetiva ha elaborado criterios rectores de esta selección (ade- ['" 't

cuación social, riesgo permitido, relación de antijuridicidad, etc.) que -1¡'l.1 ?•.•.•.",1resultan especialmente valiosos, incluso para otras concepciones de la r.! r,lacción y del delito. til:1

Sin embargo, en esta clase de delitos resulta fundamental la : \ ~.O'realización del resultado típico, En consecuencia, así, como son po- jsibles los delitos dolosos incompletos o imperfectos, manifestados al" ~':",':.través de infracciones frustradas o intentadas, el delito culposo exige . t l' ,

inexorablemente la realización del resultado típico. :.; r'. J L,De esta manera, la necesidad de la relación de congruencia entre~I 1-_'

el tipo subjetivo del delito culposo y el tipo objetivo, para poder t"

afirmar la tipicidad, tendría por finalidad evitar la responsabilidad ,) ( :objetiva, es decir, que el autor responda por lesiones de bienes jurÍ-':: fi~dicamente producidos fortuitamente? precisamente por lo limitado J t:1de su capacidad de conocer la situación típica y consecuentemente .} '.:de prever de modo adecuado el curso de los acont~cimkntos. Una t'lvez movidos los criter.-iospolítico criminales, el legislador ha decidido - ~otorgar algún papel al resultado lesivo, el cual no puede conformarse ~:~.~con un~ actuacialóndescui~ada y un~lprodudcción ?e realsul!tdadodles~vo,.LIconecta as caus mente, SInoque so o pue e castIgar 1 on e esta 1~\constituye la realización de los factores de riesgo conocidos en grado :'[1 TCIsuficiente por el sujeto, y no sólo donde serealizaron factores de otra .~~~Iley causal no conocida suficientemente. La opción de carácter polí- ¡/1l~'"ttico-cri~inal conlleva ciertas consecuencias dogmáticas ineludibles. j"" , ' "".1.'

Evidentemente, :;la comprensióIl de la estructura. lógica de la, .causalidad alternativa de infracciones del deber de cuidado tiene .:~~'i:1

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145EL INJUSTO PENAL

_valor en la práctica judicial, puesto que la mayoría ede los acci-. ~ntes de tránsito,- y también otros acddentes, se producen porin~Claccionesdel deber de cuidado de varios intervinientes. Sería, pues,'rtjrtSto si ambos intervinientes respondieran en .~l caso .~e que ambossé'han comportado tan defectuosamente que la lnfracclon de uno deellos por sí misma fue suficiente para el resultado, y ninguno de losdos si sólo la infracción de ambos juntos fuese la causa suficiente delresultado.

-í,:}4. Diferencia entre dolo eventual y culpa con representación. Desde,la aparición del libro de FRISCH "dolo y riesgo" en 1983, la ,dogmáticaEcontemporánea ha dedicado importantes esfuerzos para desarrollarfcriterios que permitan determinar si un supuesto es de dolo eventual;'ro de culpa consciente. La trascendencia práctica de establecer nítida-mente dicha frontera radica fundamentalmente en la pena que seimpondrá al sujeto activo del delito.

Por cuanto hace a las cuestiones dogmáticas; la problemática delos supuestos de dolo eventual inicia desde el mismo concepto gene-ral del dolo, pues si éste abarca tanto el conocimiento como la volun-tad de realizar una conducta de riesgo para el bien jurídico tutelado¿acaso no será eso mismo lo que identifica a la culpa consciente?

En lo relativo a los problemas prácticos, éstos no sólo se refierena la importante reducción de pena cuando se imputa un resultadoa título de culpa consciente y no de dolo eventual, sino que ademásen legislaciones penales en las cuales se adopta el sistema de numerusclausus, como se dispone en el párrafo segundo del artículo 60 delCódigo Penal Federal, la imputación de una _conducta a título deculpa consciente puede derivar en su impunidad si dicho supuestono está dentro del listado de delitos culposos.

Así, una misma conducta, dependiente de los criterios aplicados,se puede llegar a sancionar con la pena prevista para el delito dolosode que se trate, o sólo con la pena atenuada prevista para su comisiónculposa o ¡incluso quedar impune! Para distinguir entre el dolo even-tual y la culpa con representación, se han formulado diversas teorías:

La teoría de la probabilidad estima que existe dolo si el autor serepresenta el resultado como probable y niega sus existencia, si sólolo ha sido como posible.

La denominada teoría del consentimiento exige que el autor hayaasumido el resultado al menos como probable. Entiende un sectordoctrinal que debe realizarseun juicio hipQ~~tJ£º.R~ª'~e!e~lin~~9._!I!0lilibiese actuado el autor si se representase el resultado como seguro,que si a pesar de ello actúa, habrá dolo y en otro caso, culpa.

MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ146

232 En su momento, PAVÓNVASCONCELOS,Francisco, Derecho Penal mexicano ...,'p. 449, expresó que 10 primero que salta a la vista es que el texto actual eludió alinadecuado sistema adoptado en la formula inicial del artículo 82 de referirse a lasespecies de culpa, pues dicho dispositivo señaló: "Se entiende por imprudencia todaimprevisión, negligencia, impericia, falta de reflexión o de cuidado que causa igual ~daño que un delito intencional", mérito igualmente correspondió al legislador de1983, quien al reformar esa arcaica y "supuesta" definición que consistía en otorgar.carácter de género a una' de las especies de la culpa, como lo es la imprudencia, para' .,,'descubrir otras de la misf!la índole, logró dar fisonomía a dicha forma de eulpabilida(j.,Jal establecer que "Obraimprudencialmente el que realiza el hecho típico incumpliendo ;.;un deber- de cuidado, que las circunstanCiasy condiciones personales le imponen". .~":"

_ 'f _,' ~~ -::«~.Aunque todos están de acuerdo en que el dolo eventual sólo se ;,,:.

puede cqnsiderar a partir de la posibilidad de la realización de la~"tacción como típica, prevista por el autor, ya que dicho elemento escomún a la culpa con representación, se trata de determinar qué otro ..requisito se necesita para alcanzar el dolo eventual; para unos basta--ría que la posibilidad se representase en el autor como probable, e~_.decir, como posibilidad normal ocurrencia; para otros se requerirá-',que el autor haya actuado con indiferencia ante la posibilidad delesionar el bien jurídico; la tesis que ha terminado por imponerse esla de aceptación o conformidad con la realización del tipo (produc-ción del resultado), que distingue mejor que la primera los casos dedolo eventual de los de culpa consciente y obvia los difíciles proble~mas de pruebas de la segunda... En esa tesitura, la jurisprudencia nacional ha establecido: Sexta 'Epoca Instancia: Primera Sala Fuente: Apéndice de 1995, Tomo 11,Parte SCJN Tesis: 177 Página: 101.

"IMPRUDENCIA, DELITOS POR. CULPA CONSCIENTE. Siel inculpado previó el resultado dañoso, pero abrigó la esperanza deque no se produjese, su comportamiento establece la causa decisivadel daño hapido y éste le es imputable a título de culpa consciente."

Sexta Epoca Instancia: Primera Sala Fuente: Apéndice de 1995Tomo: Tomo n, Parte SGJNTesis: 181 Página: 103

"IMPRUDENCIA, DELITOS POR, Y CULPA AJENA. En losdelitos imprudenciales, la culpa ajena que concurre a la produccióndel daño causado juntamente con la del inculpado, no exonera aéste de responsabilidad penal."

En el Código Penal Federal vigente no se encuentra una defini-ción positiva de qué es la culpa. De todos m'odos, al menos cabeobtener algunos puntos de partida para desentrañar qué es lo que se¡quiere decir, con base al contexto del uso de la palabra "culposamente"en el artículo 82:232

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.1-47EL INJUSTO~PENAL_:_.

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"Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previósiendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de 'laviolación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según lascircunstancias y condiciones personales. "233

~'.i.<...... "Las acciones u omisiones delictivas solamente puedenrealiza.r.se"",::--:-.-.dolosa 0- culposamente. "-- 0_.'"~-'

Dependiendo de qué concepción de culpabilidad y de imputa-'ción se sostenga, y de qué uso se haga de las subdivisiones dogmáticas

r';"Y.,lestablecidasrígidamente dentro de aquella concepción, este marco,fique a causa de la determinación legal extremadamente fragmentaria

Lt!~~;"deldolo sólo proporciona una silueta muy indeterminada, puede. ,. llenarse de distintas maneras, e incluso puede romperse: la ley sola-

mente resuelve de modo terminológico la cuestión acerca de si el.'comportamiento culposo siquiera puede ser comportamiento culpa-ble. La doctrina hace abundante uso de la libertad que esto supone,aunque exista gran convergencia en lo que se refiere a los resultadosrelevantes en la práctica. Solamente respecto de la cuestión del tra-tamiento del objeto (de la prohibición), los resultados que se obtie-nen siguen siendo inconciliablemente controvertid,os: la valoracióndel comportamiento descrito como culposo en todo caso (jurídica-mente culposo en el sentido de la teoría del dolo) se opone brusca-

- mente a la valoración del comportamiento como doloso y culpableconforme a la medida de la evitabilidad (teoría de la culpabilidad) .

Sin embargo; el Código Penal Federal en su artÍCulo 9º, enconcordancia con otras legislaciones de nuestro entorno,234 ha segui-

:~.2~3 Esto significa que la ley mexicana sigue, sobre el particular, el sistema

punitivo del numerus clausus o sistema cerrado, es decir, que sólo puede haber culpaen los casos expresamente determinados en la ley, que se distingue del sistemadenominado del numerus apertus de la culpa, o sistema abierto, en donde, en generaltodas las conductas previstas en la ley como dolosas pueden ser cometidas en formaculposa, siempre que la naturaleza de la: propia figura lo permita, el cual era elsistema previsto en la ley penal mexicana con anterioridad a la reforma del 21 dediciembre de 1993, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el día 10 de enero

" -'de 1994. MALOCAMACHO,Gustavo, Derecho Penal mexicano ..., pp. 430 Y431.234 Tal y como ha sucedido con la tesis aislada VI.I0.PP.176 P, en Materia Penal,

,.~: Novena Época, Tomo: XV,Marzo de 2002, publicada en el Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta, p. )362: , .:

,}~{;:~:;,:.., "INDIVIDUALIZACION DE ~ SANCIÓ~. D~~ TO~~~~.O~SI!>&4i.~tf:;.;!J,C';~:~~£¡;:'~:;7~RACIÓN LA GRAVEDAD .DELA «IMPRl.]DENCIA».:':EN TRATÁNDOSE. DE-DELI~o",-,-::~;-~"z>~,

c' •~=TOS DE NATURALEZA CULPOSA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). ,.-_:.~' ';~~.':'Cuando et delito_por etque se le hubieraencontr:ado .responsable al sentenciadoos,ea._~,~"i.l"0~'i

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~n.osw.nlera a

de naturaleza culposa, el juzgador está obligado a tomar en consideración, ademásde los artículos 72 al 75 del Código de Defensa Social para el Estado, que contienenlas reglas de aplicación de las sanciones, el diverso artículo 88 del mismo ordena-miento legal, que dispone analizar si el responsable del delito tuvo una mayor omenor facilidad de prever y evitar el daño que provocó con su conducta culposa; sipara eludir el mismo, bastaba, o no una reflexión o atención ordinaria y conocimien-tos comunes en algún arte, dencia;profesi6n u'oficio;=8i el acusado ~delinquió.ante-riormente en circunstancias semejantes; si!contó. con el tiempo suficiente para re-flexionar y prodigar los cuidados necesarios; en suma, la gravedad de la imprudencia:"

"PENA, HOMICIDIO IMPRUDENCIAL y NO INTENCIONAL,INDIVIDUALIZACIÓN DE LA. EN SEGUNDA INSTANCIA. Es cier-to que la apelación en materia penal, no somete a la consideracióndel superior más que los hechos apreciados en la primera instancia ydentro de los límites marcados por los agravioshechos valer; que ensegunda instancia no se puede agravar la situación del reo, si sola-mente éste o su defensor recurren el fallo de primera instancia; si elMagistradoresponsable al determinar la sa~ción £1. imponer la adecuóal grado de imprudencia, superior a la media, que estimó revelada en

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

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do -:elsistema del nurnerUs clausus. Eh consecuencia~.st? ha pasado deesta manera del crimen culpae a los crimina culposa, de modo' que secastigarán aquellas acciones culposas que estén expresamentetipificadas en el artículo 60, párrafo segundo, del Código Penal Fe-deral, de cuya interpretación teleológica de los delitos qI1posos cau-sados mediante un solo acto o una omisión, establece la facultad elcitado artículo de la aplicación de la suma de las penas de los ilícitoscausados por culpa, al tomar en cuenta la cuarta parte de las penasy medidas de seguridad asignadas al tipo penal del delito doloso y,conforme al dispositivo 64, párrafo primero, de la ley sustantiva de lamateria, exceptuando el uso de ese parámetro a aquellos casos paralos que la ley señale una sanción específica, sin que sea atendible elcriterio sustentado .en la tesis jurisprudencial 945, publicada en lapágina 1547, del Apéndice al Seminario Judicial de la Federación,correspondiente a 1917-1~88, bajo el rubro: "IMPRUDENCIA, DELI-TOS POR ACUMUlACION IMPROCEDENTE", porque en el caso,dicho criterio jurisprudencial es anterior a la reforma de 10 de enerode 1994, que sufrió el numeral 60 del Código Penal Federal, por loque es aplicable el criterio sostenido por el Segundo Tribunal Cole-giado de! Décimo Séptimo Circuito, en la tesis XVII. 2º.2 P, de laNovena Epoca, Tomo Il, julio de 1995, visible en la página 257, delSemanario Judicial de la Federación, que establece un criterio pordemás acorde sobre la individualización de la pena en los delitosculposos que a la letra se cita:

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.¡235 La pregunta central eS.cómo acreditar el elemento subjetivo: El modelo ];' _ .

teórico de aplicación de la ley, estructurado por Wróblewski, comprende los siguien-' r ttes momentos: . ¡

1) la determinacióI?-de unanor~ajurí~ica con un significado suficientemen~e. '. '}.~:¡'.'':i- 2) ~f:~~~~~~te~:~i~:l~~~~c~~_' c~~o existente:~de acuerdo.J6n;-~~e~i~'~':~~~~~~~~

nados medios deprueba y los criterios de la teoría de las pruebas admitidos,;...... ; ~:..\,;,[:;".~(, 1 d ., , d h h 11 . d 1 l.c da" '-~ ,1~~,asI como a esci1pclOn e este ec o con e enguaJe e a norma ap 1a . ,--=-:: .:::~~~

la conducta del quejoso; ello no implica una violación al principioprocesal que rige la apelación, pues el hecho de que.haya considera-'-._do que se reveló en la conducta del sujeto activo un grado de impru-dencia superior a la media en contraste con la estimación .deljuez .

-'natural de considerarlo de una peligrosidad mínima, no coristituyesino una aparente agravación de su situación legal, habida cuenta, .que la determinación del alcance del juicio de reproche que se hace'es distinto tratándose de un delito doloso o culposo, ya que losfactores intelectual y volitivo no operan con la misma intensidad ensu comisión y por ello, al adecuar la responsable eLgrado deimpru- ...dencia en que incurrió el quejoso con su conducta-desplegada: en lá"

. comisión del antijurídico a título de culpa que se le atribuyó por la

. autoridad responsable, modificando la sentencia de primera instan- ,cia que condenó al acusado por el delito de homicidio cometidointencionalmente, en forma alguna agravó su situación, ya que lamayor o menor gravedad de la imprudencia, es un factor básico quedebe tomarse en consideración para individualizar la pena que seaplique a las responsables de los delitos culposos, diferente al juiciode peligrosidad que se emite en los delitos de dolo, estando sujetoslos delitos culposos e intencionales a diferentes reglas para la califica-ción de la sanción; artículos 61 y 64 del Código Penal del Estado deChihuahua, para los delitos culposos y artículos 58, 59 Y60 del mismoorden legal para los delitos dolosos o intencionales".

Además, existirá un delito por cada uno' de los resultados ocasio-nados. Así, si un conductor produce la muerte de dos peatones, serácastigado como autor de dos delitos culposos. Por el' cont~ario, -en el.sistema precedente, el delito era único, con independencia del nú-mero de resultados ocasionados. -

Consiguientemente, la comisión culposa está "cerrada" a los. casos.expresamente previstos en la parte especial del Codigo Penal Federal>y en la medida en que ello no suceda, su realización resulta atípica .

Debe estimarse como más adecuado y útil este nuevo sistema,que obliga a valorar si cada conducta culposa se encuentra tipificadao no y supone más estricta tipicidad, que otorga mayores garantíaspara el justiciable.235 .

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10. Estudios' dogmátieo~ ejemplifiea#vos

MIGUEL ÁNGEL AGUILAR .(ÓPEZ150 fI~tj J-:<1 4-11-~t~ i.i-'j

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Conforme, al principio de legalidad, el legislador ordinario, en enero.:',:). . , ._.•.Jlde mil novecientos noventa y cuatro;'reformó el artÍCulo 168 del Có-=~'l

'digo:Federal de Procédimientos Penaíes236 y precisó qu'e los elementos :~: ,del tipo penal son: 1;-La. existencia de la .correspondiente acción u .J: '~í".".."~omisión y de la lesión o, en su caso, el peligro a que ha sido expuesto ,~l .el bien jurídico protegido; 11.-La forma de intervención de los sujetos H: ...activos; y, 111.-La realización dolosa o culposa de la acción u, omisión.: :,:;tiEn el caso particular si el tipo lo requiere se debe acreditar también: _I 1rl'a).- ,Lascalidades del sujeto activo y del pasivo; b) ,- El resultado y suatribuibilidad de la acción u omisión; c).- El objeto material; d).- Los .' i ,~medios utilizados; e)'.- Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ~'{ ¡Iocasión; f) .-Los' elementos normativos; g).- Los elementos subjetivos ~,¡¡ Irespecíficos; y, h) ,- Las demás circunstancias que la ley prevea. 'l~1, I~

La relación de los elementos que integran las descripciones típi- .tL _cas, tuvo por efecto que en la práctica, las autoridades ministeriales I~; -+YJ'udiciales se vieran obligadas a analizar su acreditamiento, lo que, '; 11indudablemente, se tradujo en mayor seguridad jurídica para los t--~,gobernados, quienes, invariablemente, desde el inido de un procedi- V \ 'í

miento penal, contaban a su favor con el derecho de que se les ) Iiniciara un proceso de naturaleza criminal, siempre que se encontra- 1'( i.ran satisfechos los elementos de la descripción típica. '"tí ....,.11

Es evidente que el legislador, en un esfuerzo por amalgamar y j ¡ ',;

concatenar las doctrinas modernas con el derecho positivo vigente, a ;f j . :rtfin de dar mayor seguridad jurídica, estableció esos requisitos para ,il! Ique todo indiciado, inculpado o procesado estuviera en posibilidad ,;.l

3) la subsunción del hecho bajo la norma aplicada; y,(, :,t4) ~~~;~:.minaeión de las consecuencias jurídicas del hecho, según la norma :W! ,:JConforme a la legislación federal, el acreditamento del elemento subjetivo se h:;";.:7'" ,~

realiza conforme a la prueba circunstancial, conforme a la cual, se parte de un hecho~t ,'-1conocido, con el carácter de. premisa. mayo~,el cual, razonado silogísticame~te con _[t~';",...'._el resto del causal probatono, permIta arnbar a la verdad por conocer. SIrve de -41' ==tIapoyo en este sentido laJurisprudencia sustentada por la Primera Sala de la Sup,rema :I....I...~.i. ..•..1.•.Corte de Justicia de la Nación, visible a página doscientos veintitrés, Novena Epoca 1, ,.,del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, correspondiente al mes de mayo "_,{S'~de mil novecientos noventa y siete, publicada bajo el rubro: "PRUEBAINDICIARIA, '.J. ':e'lCOMO DEBE OPERAR LA, EN MATERIAPENAL".' ilt

236 Entre otros, el Código de ProcedímientosPenales para el Estado de Tamaulipas, p,; "I~ltambién sufrió. la re£;.orma corresp~ndiente en junio 'de mi~,no.vedentos noventa y ~¡;¡i '.'cuatro,'ya parur de esa fecha, el articulo 158 de ese ordenamIento legal establece esos~=.ij.''.;. .mismos elementos para acreditar el tipo penal del delito de que se trata. ';~IH J

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.. EL INJUSTO PENAL

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,Í1e'ibnocer la descripción del delito que se le imputar.¡¡ y, .<!e esta);forma, entiendo, como 'obligación-del juzgador, precisar-en su'man-damiento de captura, de formal erguiciamiento y su sentencia, si e!1la,~.especiese realizó alguna actividad o s~ omitió alguna 'otra t}iando1á\leyexigía se efectuara, si hay un resultado tangible o una puesta en

"~"~Y' . peligro de alguno de los bienes jurídicos 'tutelados en la ley; si tiene el'" c:lrácter de autor intelectual, material, o autor, mediato o instigador;L.... " ensu caso de cómplice, encubridor o responsable cOITespectivarnente~;7:.7'-aaemás , si lo que hizo o' dejó de hacer, lo realizó en-forma dolosa o~::i;:~\'=,I¿uIposa.Sin dejar de advertir que algunos delitos exigen como elemen-

} '- tos integradores ciertas características que los diferencian de otros, por\:,;,\,.;tanto, de acuerdo a su descripción, se deben acreditar elementos sub-¡.;(i~Uetivosy normativos, así como circunstancias agravantes o ate nIlantes.:,L:,.:~;J~:'{L~.: '." En el mismo Contexto garan tista, el artículo 19 Constitucional,f' ''f" también fue reformado para precisar que todo proceso se seguirá

.'."-"forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal_.__. prisión o de sujeción a proceso y si en la secuela de éste apareciera

...~:.:que se cometió un delito distinto del que se persigue, debe ser objeto. ,.._-, de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda

r decretarse la acumulación, si fuere procedente.No obstante, la posterior reforma de marzo de 1999, modificó el

contenido del artículo 168 en comento, para establecer ya no el acre-ditamiento de los elementos del tipo, sino del cuerpo del delito y laresponsabilidad penal. A pesar de ello, los juzgadores continúananalizando en las resoluciones de orden de aprehensión, auto deplazo constitucional, sentencia de primera y segunda instancia, asícomo en las ejecutorias de amparo indirecto y directo, cada uno delos elementos que se contienen en la descripción típica, lo que, enla práctica, evidencia la función garaptista del poder judicial.

Para poder arribar a dar contenido a los elementos del delito, esnecesario amalgamar la doctrina jurídica penal mexicana y la norma~el positiva vigente, por ello debemos partir del concepto del delito que

". la propia ley punitiva nos señala como "... el acto y omisión que san-I cionan las leyes penales" (artículo 72 del Código Penal Federal),;=1 definición que los doctrinarios estiman es limitada pues el delito no

:a se construye únicamente. de la conducta y lapunibilidad, sino se'O el estructura de más elementos como son la conducta, tipicidad,\,1[ antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, en algunos caso con

· ,.~ .. condiciones objetivos y finalmente punibilidad. Luego, para afirmar, ' 'L-;~I 'los' elementos pos~tiyos del .delito es ne,~esan,",.0 se. acrediten .1?s=e1e.;.'':::;:--7'"''", .t!~,:,f,i• 1, - mento~antes mchcados y' cuand~ aparece .el aspecto negativo-de ,o: '7SJt~

"' ';,,,..,,"cualqwera de ellos, entonces podnamos preCIsar que surge, una causa ...,. . . I'.11; ''1J1 ' ';

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152- - MIGUEL'ÁNGELAGUIÍAR LÓPEZ. .Jque' exéluyé::al .ilelito; conforme al artículo 15 del" C6digó Pena] . , .~F..ederal~yque puede ser una ausencia de conducta, una ausencia de ~i ~tipo 0c!tipiéidad,' causas de justificación, inimputabiliad, inculpabili_ 'J~l,,'':~Idad"falta de condiciones objetivas y excusas absolutorias. ,¡

l ". Lo;,anterior, constituye la teoría heptatómica en que la doctrina,mexicana edificó la teoría del delito y actualmente por disposición de .,la propia ley sustantiva, en sus artículos 72, 82, 92, 12,,13 Y 15 del ' ~ICódigo Penal Federal, en relación con el 168 del Código Adjetivo, se :,~ ~'precisa que el análisis del delito únicamente debe sustentarse en el~¡~.~ ','estudio de tres elementos; tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. .~En la tipicidad se analiza la acción o la omisión, el dolo y la culpa. 1'1Parella, se define actualmente de manera doctrinaria el delito como Mla acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Sl.

Se sustenta que el comportamiento humano es la base de la teo-, (ría del delito y sus formas son la acción'y la omisión; la acción enten-~. («1dida por los finalistas como ejercicio de la actividad final, para los "::,Y" Icausalistas es el mOVÍn1ientocorporal voluntario que produce la lesión ---:i"'i' ,.

o puesta en peligro del bien jurídico que tutela la ley. La ausencia de j' '. Hacción es evidente cuando ésta carezca el carácter de voluntariedad y ..:....'.::.......~Ise presente como una fuerza irresistible que proviene de la naturaleza ". I

o del movimiento humano, los movimientos reflejos y los estados de 'inconsciencia; se sostiene que esa acción debe mantener una relación : ~ Ide causalidad con el resultado, pues esto último ya no es parte inte- . 1',grante de la acción, al no ser lo mismo "el producir' que "lo jJroducido". "11•

Debe existir una relación de causalidad del resultado producido de .la conducta que lo ha causado. r

Respecto a la omisión, consiste en no hacer una acción que el. ',"1sujeto está en situación de poder hacer; la omisión penalmente rele-vante es la omisión de la acción esperada, por ello, el delito de omisión .: í,' !ILse estructura en la infracción de un deber impuesto por la ley. La, l Iomisión se divide en omisión simple y comisión por omisión. En la -; ::'f . 'tiprimer~, se viola una norma preceptiv~ que obliga a conducirse de _~~~I: :~_I¡'}determInada forma, en la segunda, se VIOlandos normas, una precep-:~:I .tiva y una prohibitiva, aquí el sujeto tiene la obligación de tratar de ~ ;~:_-"__~impedir la producción del resultado en virtud de determinados debe- ,;1;:1: '1'res cuyo cumplimiento ha asumido (ley, contrato, actuar proceden-: .¡r- '; t

te); o le incumben en razón de su cargo o profesión. De ahí surge lar:-~':~---+!situación de garante respecto al activo del ilícito.",~ " •

La tipicidad se entiende como la adecuación de un hecho come-; t¡ 111tido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley; por su parte, ,1

e~ tip~ ei,la d!,sfripció~ .que l)ace,~lJegisl~dor de una conducta qu<¡~ I,~,Ise entiende, con el caract~r de delIto. ELtIpo puede componerse de., .J" .1...~,I:f

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'1'53'EL INJUSTO PENAL '.

.•... ,.--..,..;¡~iert.ientos objetivos, subjetivos y. nor~ativ?s. Los primeros 'correspoÍ1--~

~.' ~.4den-:aladescripción de la'propia conducta, los"subjetivos'correspori-~' ,:::7'íBaen-a:la psique del autor ylos normativos son la valoración que tiene,:_,~9iÍe}'ea~i~ar el ju~gad~r de e,:presiones sem~n~cas que se conti~nen, "'\-.~:enllosUpos, verbIgraCIa, la copula en el delIto=--ylamala'fama en el.';-:<:'1abortocometido por cuestiones de honor. ' .:,r:~¥---?k;',""~Expuestoloanterior, podemos analizac el arJícu1<;>16~ty asf.

~:~~~;~pº-c:I.~r determinar l.a.existencia de la corre~pondiente ~cci~n, que1i!t)J(~-::~~coñSIste-enuna actIvIdad corporal voluntana final, en termInos de'\F.i"h~:..,c~iá""teoríafinalista, que produce un resultado material o formal; la'~': '-:"::2;omisiónes el dejar de realizar la acción incumpliendo un deber que:: . ,'",f~::¡laley impone (deber jurídico de mandato). La lesión, es el resulta-t'~'~ett:fdo"materialproducido por la acción, lo que existía ya no existe,::";:~Ómo en el caso del homicidio, en que la muerte sustituye a la vida;

.-'t-"'ll;".,.~.:{ * . - •,,\~,:':encuanto a los otros delItos de resultado formal, el ejemplo es el'._ grado tentado de los ilícitos, pero también se constata con el peligro

_.,..,._ expuesto del bien jurídico (en tratándose de armas de fuego, su-.".'portación ¡produce inseguridad e intranquilidad en los habitantes de'- :un lugar determinado). "

Todos los tipos penales tutelan un bien jurídico protegido, nor-malmente son aquellos de carácter valotativo y necesarios para laconvivencia social: en el homicidio, es la vida; 'en el robo, el patrimo-nio; en la portación de arn1as de fuego, la paz, tranquilidad y segu-ridad de los integrantes de una sociedad; en la violación, el sano,desarrollo psico-sexual de las personas; en los delitos contra la salud,

, . ,i1a s31ud pública y la no degeneración de la especie humana.En cuanto a la forma de intervención de los sujetos activos, esto

es, aquellos que realizan la conducta descrita en el tipo penal, el artí-."culo 13 de nuestro Código Penal Federal nos precisa a los autores ypartícipes en el delito, para ello es necesario acudir a la doctrina parabifurcar a los autores y partícipes; al respecto hay tres teorías: la obje-tiva,la subjetiva, y la del dominio del hecho. Respecto a esta última esautor quien domina finalmente la realización del mismo, es decir, quien

.. decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización, para en-tenderse, es quien tiene la última palabra y decide si el delito se come-

;,' '>I..~~~_~t~ o no. Los autores materiales, realizan por.sí la conducta; los autores'.: ' ';.;<,~!~ediatosson quienes se sirven de otros como instrumentos en la rea-

>, hzación del delito; los coautores, son aquellos que realizan conjunta-)':~~~ente el delito. La participa:ción constituye una cooperación dolosa en',",;,..?1~~_,~elito~~~o'. ~omo en la complicidad y el.:ncubri~i~nto.

::¡':i~.. J~~;";La :realIzaClon'dolosa.o culposa ~dela;acclon y omISIon, se recog~_,~~~.p..~)la-propia refo~a sustantiva al Código Penal Federal y en sU~'ar:'

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ..." ~

154 -.

~culQ ,92;)10S precj~a el dolo directo, y el. eventual así como la culpa'consciente o con representación.e inconsciente o-sin representación, arestablecer como dolo directo el obrar de aquel que conoce los elemen_tos.del delito penal y quiere la realización del hecho descrito por la ley;'respecto al dolo eventual, se define como el obrar del activo que pre- .."viendo como posible un resultado típico, acepta la realización del ";hecho descrito por la ley. En cuanto a la culpa consciente o Con"representación, se produce respecto del obrar, produciendo el resulta- "do típico que se previó confiando en que no se produciría, en virtud .de una violación a un deber del cuidado, que el activo debió y podía ';observar según las circunstancias y condiciones personales. La culpainconsciente o sin representación, acontece cuando el activo obraproduciendo el resultado típico que no previó, siendo previsible, envirtud de la violación a un deber de cuidado que debía y podíaobservar, según las circunstancias y condiciones personales.

Del análisis de los elementos característicos de los delitos enparticular que el juzgador está obligado a acreditar, si el tipo los ~requiere, tenemos: las calidades específicas del sujeto activo y del.pasivo, para ello, deben conceptualizarse estas calidades; el primerode los sujetos precisados es el que realiza la conducta descrita en eltipo penal, el segundo, es quien reciente la conducta descrita; vale lapena la separación doctrinal del pasivo de la conducta y del delito,el sujeto pasivo es quien resiente la conducta, como está señaladoanteriormente y, el segundo, el titular del bien jurídico lesionado opuesto en peligro (como ejemplo del sujeto pasivo se tiene a la c.yerade un centro comercial que es desapoderada del numerario de lact:üa; el segundo es el centro comercial que reciente el detrimentopatrimonial). Existen tipos que requieren de una calidad específicadel activo, verbigracia: los cometidos por servidores públicos quenuestra legislación penal regula (como el ejercicio indebido del ser-vicio público, abuso de autoridad, coalición de servidorés públicos,uso indebido de atribuciones y facultades, concusión, tráfico de in-fluencias, peculado, cohecho), que requieren que el activo sea un _servidor público, cuya definición se contiene en el artículo 212 delmismo ordenamiento. Parlo que hace al sujeto pasivo con calidad.específica, se encuentra en el ilícito de corrupción de menores que .prevé el artículo 201, al exigir que el ofendido sea un menor de"dieciséis años de edad.

El.resl.Jltado y su ,atribuibilidad a la acción u omisión, comohemos! an~i~a~,~;;~~s. ~1.lnexo. causal.entre la conducta y: el resultado "'mateii~ productd.o (éjemplo: en el delito de fraude que regula elartículo 386. del~ordenamiento, en comento, se exige que la obten-

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155EL INJUSTO PENAL._~-

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.",~.,dón,del lucro indebido por el activo produzca un detrimento patri-¡ '7~:tñónial en el pasivo)." . ,:;;:1: El objeto material es entendido como la persona o cosa sobre la~ >.áial recae la conducta ilícita::(verbigracia: el ~delito'de ro'bo exige que

:sea,una cosa ajena mueble el motivo del apoderamiento). _,. o',.t~.'.~/Los medios utilizados son aquellos que se requieren por la des-

..e:lO y cripción típica para realización del ilícito (ejemplo: el delito de vio-".-,: lación,en su artículo 261, exige que la cópula se realice por mediortud ';'déla violencia física o moral). ': .,.o.a . .',' Las circunstancias de lugar, modo y ocasión, como elementos delu~ .¡--"' ~: délito y no como motivación, son exigencias que el tipo penal requiereobra ",{;A~Se, acrediten. En cuanto a la referencia de lugar, el delito de allana-~,It ~;;'li1l1~t:;Íhientode morada previsto en el artículo 285, exige que la introduc-#()c!a,:;¿:I;;'¿ion del activo, con engaño o violencia, se haga en vivienda, aposento

!....,.;~.t•.•<:> dependencia de una casa habitada. En cuanto a la circunstancia deti ~-tiempo se puede ejemplificar en el delito de aborto, que exige que)os ' la muerte del producto de la concepción se realice en el momento'n.'<JI1 de la preñez. Respecto a la circunstancia de modo, el ilícito de ultra-~ jes a la moral pública, previsto en el artículo 200, fracción III, exigen el que la invitación al pasivo al comercio carnal sea de modo escanda-,.ei' loso. Finalmente en cuanto a la circunstanciación de ocasión. encon-Ii , tramos un ejemplo en el ilícito de rebelión, previsto en, el artículola~ 136, que exige que la muerte de los prisioneros, se realice después~i~ot> del combate, esto último determina la circunstancia de ocasión.~era ."" L~s elementos normativos, como 'lo hemos visto, se construyenie ..d;e una valoración del juzgador acerca de una expresión semántica decr6 '. carácter cultural o jurídico en la construcción descriptiva del delito.ffica , . {":::':"¥s de carácter cultural cuando depende de un tiempo y un lugar

~l:~;~~jk~~~:.m~':.I~o~a:z~~~:e:nv~~r~:t~i~:a~~~~~~i~':;rC~::'~~~~~~~COS, '., honor, expresión que el juzgador deberá entender conforme a su';1- ,'~ ..0. ~ntorno social para darle contenido. Es de carácter jurídico cuando laun . ;;", 'j)!,opia ley penal o cualquier otra disposición legal, conceptualiza o

<MI :~ :':'.:.,:.''_,define dicha expresi?n semán~ca (ejemplo: e~ el delito de viol~ción,id. ? J",:': se define el verbo nueleo del tIpo, que es la copula, por la propIa leyQue 'r ..,,"~,o~"¡,penal,al precisar que es la introducción del pene en la vagina, ano,",:. ~~:'~'~o-boca de la víctima)-.

'.~~~1~';'.k7Z~',:~~,Los elementos subjetivos específicos son diversos al dolo y se')T!l,_' O!:.,.:". "~.~'.".:i~.~.~Me.nenen.o.dive.rsos~til?oscomo ,los '~n~s .(hostigamiento sexual en~a _. ,*.~~!.::articulo ~59 bIS), o:ap.Imos(encubnmIento, en el precepto 400,a .• '. ':, .;/r,~cción 1) y. propósitos. (allanamiento de .morada, en el numeraltl- " }"""~artíóilo286).

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MIGUEL-ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ156

"E~ cüanto a las demás circunstancias que la ley prevé, es impor-,tante.destacar la contradicción de tesis 42/96 que sostiene, la actual-' ,Primera Sala de nuestro Alto Tribunal, cuyo rubro es el siguiente:. ""AUTO DE FORMAL PRISIÓN. IAJURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES .'AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE lAS MODIFICATIVAS,';;.O CAlIDcATIvAS DEL DEUTO EN EL', QUEDÓ SUPERADA POR LA RE-, ~FORMA DEL ARTÍCULO 19 DE lA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOSESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBliCADA EN EL DIARIO OFICIAL DElA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE Mll.. NOVECIEN-'TOS NOVENTA Y TRES.", tesis que en estricto rigor sostiene que loselementos del tipo penal son de contenido objetivo, subjetivo y nor-mativo, y el concepto de cuerpo del delito úni~amente se refería alprimero de esos elementos, por ello la reforma produce seguridadjurídica. a los gobernados,' ya que se obliga en el auto de formalprisión a precisar todos los elementos del delito motivo del análisis. "Para arribar a tal conclusiÓ'nse precisa que conforme a su ordenaciónmetodológica, los tipos se dividen en básicos, especiales y complemen-tados y si el auto de formal prisión preventiva surte el efecto de esta-blecer por qué delito o delitos habrá de seguirse proceso a un incul-pado y, por tanto, deben quedar determinados con precisión suselementos constitutivos, es irrelevante se trate de tipos básicos, espe-ciales, o complementados, estos últimos que pueden ser calificados o~. ~~.' ,atenuados; consecuentemente, dentro del juicio de tipicidad se deben ~ 1"analizar como característica concreta del delito en el rubro corres- I~~;c~;~~t:n~el~ ~:~fi~~~::;s~~~~~ni~e /~;Ivf:~:~' entre otras, ,:.'~*~

En búsqueda de amalgamar la doctrina con el derecho positivo, ,. :';'1salvaguardar las garantías individuales de debido proceso, legalidad 'y seguridad jurídica, que motivaron la reforma, entre otros, de los ."' "':"II;I:Jartículos 16 y 19 constituCionales, en .septiembre de mil novecientos ,.:~¡"!~.noventa y tres y, concomitante a ella, la reforma procesal penal r" ¡

federal, en enero de mil novecientos noventa y cuatro, correspondea todos aquellos a quienes se les encomienda como quehacer coti-diano, la aplicación del derechó penal, pues es indubitable que laley no tiene vigencia cuando se promulga sino cuando en el mundofáctico se aplica y, en México, muchos juzgadores analizan íntegra-mente el acreditamiento de los elementos del tipo, desde el dictado .de la orden de aprehensión, del auto de plazo constitucional, la .sentencia de pr~mera y segunda instancia y, en el amparo directo eindire'cto.' ,~, c_ ,. .'. ',.. --.-

--~.-:Sólo~:a manera .,de--ejemplo, ipresento a 'continuacióh algunos' '.,estudios dogmáticos respecto de delitos federales en particular, que:

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