1. INDICETITULO PRELIMINAR1. Presentacin2. Abreviaturas3. DEROGACIN DE LA LEY4. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO5. APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO6. APLICACIN ANALGICA DE LA LEY7. LA AUTONOMIA PRIVADA: SUS LIMITACIONES FRENTE A LAS LEYES IMPERATIVAS Y AL ORDEN PBLICO8. LEGITIMIDAD PARA OBRAR9. FUNCiN SUPLETORIA y CORRECTORA DEL JUEZ: EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA10. VACIOS DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO11. APLICACIN SUPLETORIA DEL CDIGO CIVIL12. OBLIGACiN DE DENUNCIAR VACIOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACiN

2. previo balance de lo sucedido. Existe acaso por parte del Poder Judicial o de algunaentidad del Estado una labor de acopio y ordenacin de la jurisprudencia? Cuntas Presentacinjornadas nacionales se han realizado para evaluar la aplicacin del Cdigo en sus distintasmaterias? Alguna universidad ha realizado en los ltimos aos algn trabajo deinvestigacin sobre la aplicacin del Cdigo? A todas estas preguntas la respuesta es no.Al margen de encomiables esfuerzos privados, como el de la publicacin Dilogo con laJurisprudencia, el es la norma del hombre ha hechode las situaciones y relacionesEl Cdigo Civil Estado prcticamente no comn, nada. Ms all de algunos plenoscotidianas, la norma que contiene la esencia de la dinmica social. Es en este sentido la deljurisdiccionales sobre escasos temas no hubo ningn estudio jurisprudencial por parteEstado.norma ms importante del sistema jurdico, precisamente por ser el continente legalpropio del hombre comn sin el que ninguna sociedadan posible.El aporte de la jurisprudencia al Cdigo Civil es es un trabajo por conocer, una tareapendiente. Si aceptamos que jams ser posible crear una norma completa entenderemosEn los ltimos veinte aos, que es esencialmente el tiempo en el que ha estadocun importante es la jurisprudencia y la autntica actividad creadora que a travs de ellavigente nuestro Cdigo, se han producido cambios en el mundo que nuestros codifi-se realiza. El aporte de la jurisprudencia es vital en cualquier ordenamiento jurdico y encadores no pudieron prever: la globalizacin, el avance de la informtica, la reforma delcualquier intento de reforma, pero es evidente que en nuestro pas su relevancia no haEstado a nivel mundial y el consiguiente proceso de privatizacin de muchas de sussido cabalmente entendida. No se comprende que lo que mantiene vivo a un Cdigo es sufunciones, el desarrollo de la biotecnologa y el triunfo de la economa de mercadojurisprudencia; las leyes evolucionan aun cuando su texto no cambie. Si las circunstanciasofrecen sin duda un nuevo escenario al codificador de este siglo.histricas y sociales que les dieron origen cambian, ellas tambin cambiarn; esta es unatareareforma de un Cdigo no es tareaesta orfandadtrata de una simple modificacinLa de la jurisprudencia. En medio de fcil, no se jurisprudencial se pretende reformarlegal, ni de la puesta al da con los avances de la doctrina. En el Cdigo Civil se plasmael Cdigo.la manera como la sociedad entiende las relaciones entre los particulares que laAdicionalmente a lo dicho no puede perderse de vista que el pas se ha empeado encomponen. De ah que el Cdigo no puede ser solo un conjunto de tecnicismos quecambiar nuevamente su Constitucin, y ste tambin es un tema de primera im portanciaapunten a facilitar las transacciones en el mercado, aunque es inocultable la importanciaen relacin a la reforma del Cdigo. Para que una norma como el Cdigo Civil funcionede esto.adecuadamente, no solo debe cuidar de su relacin con el resto del ordenamiento sino desu coherencia con la Constitucin. es una normalas normas constitucionales sobre lasUn Cdigo excesivamente tcnico El influjo de cerrada sin mayores posibilidadespara comprender todos los latidosque evidente; pinsese aspira a regular. Un Cdigorelaciones jurdicas civiles es ms de la sociedad quecerrado es como la propiedad, un libertad de a la dogmtica, un absurdoempresa, pero sobreen temas un Cdigo de lite, la homenaje contratacin, la libertad de en un pas comoeltodo los derechos de la personade pobreza. Por el contrario, una norma abierta permitePer lleno de desencuentros y que son para la actual Constitucin y sern para la futuraque la sociedad a travsclave deoperadores y su jurisprudencia tenga un papel activo enConstitucin, la norma de sus la cual desciende todo el Derecho.la determinacin de su sentido. Un lenguaje excesivamente tcnico difcilmente permiteEs precisamente en ese contexto, de reforma del Cdigo, de cambio de Constitucin,una vinculacin con elementos extrajurdicos: valores, economa, avances cientficos,de ausencia de balance jurisprudencial, que cerca de 100 especialistas han unidoelementos sociales que en su conjunto constituyen la realidad. "Un artculo no puedeesfuerzos para hacer un estudio crtico de la norma ms importante del Derechoencerrar el curso vital de la vida social.privado. Se trata de un trabajo sin precedentes en la literatura jurdica nacional. NuncaCmo intentar unareunido tantas setan diversas voces, que desde distintas no se sabe yantes se haban reforma si no y conoce la jurisprudencia del Cdigo, si perspectivasobjetivamente cmo se ha aplicado durantedecirle a la sociedad qu est pasando con sudiferentes convicciones se decidieran a todos estos aos. Desde luego el Cdigocontiene claros errores o deficiencias, y para su cambio no es necesario un recaudoCdigo Civil.jurisprudencial que lo respalde. Pero esos son cambios aislados, una reforma exige una 7 No es necesario referimos a los autores, pues a poco de abrir las pginas de este librorelectura no solo del Cdigo sino de la propia sociedad de cara a los nuevos tiempos en el lector puede comprobar que en l se renen los mejores juristas del Derecho nacionalque vivimos. Y ah s no es posible iniciar una reforma sin un acompaados por jvenes profesionales de evidente solvencia cientfica. En este sentido el lector no hallar en esta obra un trabajo individual sino un esfuerzo colectivo, no una voz monocorde, sino una pluralidad de pensamientos. Los 2132 artculos han sido analizados a la luz del avance de la doctrina, de los avances cientficos, del desarrollo y del lugar que hoy ocupan los derechos funda- mentales, del rol central que desempea el mercado en la sociedad contempornea; 3. 8 4. pero sobre todo se ha hecho un estudio partiendo de la experiencia de la aplicacin decada norma. De ah que siempre que ha sido posible los comentarios son acompaadoscon reseas jurisprudenciales que dan cuenta de cmo nuestros jueces han interpretadoel Cdigo. Otra nota importante de la obra son las referencias bibliogrficas que aparecenal final de cada comentario: se ha recogido la produccin jurdica nacional sobre cadatema, y se ha adicionado la ms importante bibliografa extranjera.Se trata en suma de una obra que revela la madurez que nuestro Derecho Civil haalcanzado. Estamos convencidos de que este aporte sin precedentes contribuir sig-nificativamente al debate de la reforma, pero sobre todo, ayudar a lo que es an msurgente, su cabal y correcta aplicacin. Finalmente, quienes concebimos la idea de este proyecto, estamos convencidos deque un Cdigo debe ser un repertorio de soluciones jurdicas a recurrentes situacionessociales; solucin y no problemas debe representar el Cdigo Civil. De ahque cualquierintento de anlisis y reforma debe estar basado en un balance jurisprudencial. No essuficiente que para una reforma militen razones de orden jurdico, tambin han deconsiderarse las de orden social y prctico.Por eso, del Cdigo solo ha de innovarse lo estrictamente indispensable, y en ningncaso innovar por mera moda. El Cdigo Civil es una pieza angular en la arquitecturajurdica de un pas; y los pases no se desarrollan por el cambio permanente de sus leyessino por el realismo de stas y por su celoso respeto. Finalmente, unas palabras de agradecimiento para todo el equipo de abogados de laGaceta Jurdica que ha participado en la obra, e igualmente y en forma especial al doctorJuan Espinoza Espinoza, director del tomo 1, quien no solo ha comentado diversosartculos, sino que ha contribuido con numerosos aportes al diseo metodolgico de lapresente obra.Walter GUTIERREZ CAMACHO 19 5. Abreviaturas deConcordanciasCONSTITUCION V CDIGOSC. ............................................c.c.......................................... Constitucin Poltica de 1993C.P.C.......................................Cdigo Civil (D.Leg. 295 de 24-07-84)C.T...........................................T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (R.M. 010-93-JUS de 23-04-93) T.U.O. del CdigoC.P............................,... Tributario (D.S. 135-99-EF de 19-08-99) Cdigo Penal (D.Leg. 635 de 8-04-91)C.deC.................................... Cdigo de Comercio (1-07-02)C.N.A. . .........................Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo ProcesalC.P.P. ...................................... Penal (D.Leg. 638 de 27-04-91)LEY 23415.............................. LEYESLey de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de personas vivas (4-06-82)LEY 24656 ..............................Ley General de Comunidades Campesinas (14-04-87)LEY 24703.......................Modifica la Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de personas vivas(25-06-87)LEY 26435 ..............................Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (10-01-95)LEY 26454 ..............................Declara de orden pblico e inters nacional la obtencin, donacin, conservacin,transfusin y suministro de sangre humana (25-05-95)LEY 26497 ..............................Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (1207-95)LEY 26505 ..............................Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierrasdel territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95)LEY 26572 ..............................Ley General de Arbitraje (5-01-96)LEY 26626 ..............................Ley sobre el plan de lucha contra el SIDA (20-06-96)LEY 26636 ..............................Ley Procesal del Trabajo (22-09-96)LEY 26702 ..............................Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de laSuperintendencia de Banca y Seguros (9-12-96)LEY 26715..............................Precisa casos de fallecimiento en que no ser exigible la necropsia para la entrega del cadver a los familiares (27-12-96)LEY 26789 .............................. Normas sobre representacin procesal del administrador,representante legal o presidente del consejo directivo de personas jurdicas (16-05-97)LEY 26842 .............................. Ley General de Salud (20-07-97)LEY 26845 .............................. Ley de Titulacin de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa (26-07-97) 15 6. LEY 26887Ley General de Sociedades (9-12-97)LEY 27050Ley General de la Persona con Discapacidad (6-01-99) Ley deLEY 27287Ttulos Valores (19-06-2000)LEY 27337Cdigo de los Nios y Adolescentes (7-08-2000)LEY 27444Ley del Procedimiento Administrativo General (11-04-2001) LeyLEY 27809General del Sistema Concursal (8-08-2002) DECRETOS LEVESD.L. 21621 Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (15-09-76) Ley deD.L. 22175 Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de SelvaD.L. 26002TITULO Ley del Notariado (27-12-92) DECRETOS LEGISLATIVOSD.LEG. 052 Ley Orgnica del Ministerio Pblico (18-03-81)D.LEG. 295 Cdigo Civil (24-07-84)D.LEG. 635 Cdigo Penal (8-04-91)D.LEG. 638 Cdigo Procesal Penal (27-04-91)D.LEG. 822PRELIMINAR Ley del Derecho de Autor (24-04-96)D.LEG. 823 Ley de Propiedad Industrial (24-04-96)D.LEG. 837 Ley de creacin del Registro Provisional de Identidad (6-08-96) ~_.- DECRETOS SUPREMOSD.S. 003-79-AA Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (12-04-79)D.S. 14-88-SAReglamento de la Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de personas vivas (31-05-88)D.S. 008-91-TR ...................... D.S. Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas (15-02-91) T.U.O. de017-93-JUS ....................la Ley Orgnica del Poder Judicial (2-06-93)D.S. 03-94-JUS Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94)D.S. 04-94-JUS Reglamento del Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94) Reglamento de la Ley que declara de orden pblico e inters nacional la obtencin,D.S. 03-95-SA ........................ donacin, conservacin, transfusin y suministro de sangre humana (30-07-95) T.U.O. de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (1-03-97) Reglamento de inscripciones en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (25-04-98)D.S.001-97-TRNormas sobre registro y certificacin domiciliaria (11-06-99)D.S.015-98-PCM T.U.O. del Cdigo Tributario (19-08-99) T.U.O. del D.Leg. 716, Ley de Proteccin al Consumidor (11-12-2000) T.U.O. de laD.S. 022-99-PCMLey del Mercado de Valores (15-06-2002)D.S. 135-99-EF .......................D.S. 039-2000-ITINCI .............D.S. 093-2002-EF RESOLUCIONES MINISTERIALESR.M. 010-93-JUS.......................T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (23-04-93)161 7. DEROGACIN DE LA LEY La ley se deroga solo por otra ley. La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompati- bilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. CONCORDANCIAS:C.arto 103 prr. 32C. T. norma VILEY 26435 arts. 36, 38, 40Comentario Fernando Vidal Ramirez Cuando el Cdigo Civil fue promulgado e inici su vigor, era la ConstitucinPoltica de 1979 la que rega en el pas, la cual, como la anterior de 1933, no tenanorma que sealara la conclusin de la vigencia de la ley sino solo la de su inicio,por lo que al igual que el Cdigo que vino a derogar, el vigente introdujo una normaintegradora del vaco del texto constitucional. Pero el artculo 103 de laConstitucin Poltica de 1993 ha recogido el primer prrafo de la norma bajocomentario, lo que lo ha tornado aparentemente superfluo y, adems, en diminuto,al haber previsto tambin la derogatoria de la ley declarada inconstitucional porefecto de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional. Sin embargo,consideramos que el artculo I del Ttulo Preli 119 8. minar justifica su pervivencia, pues ha devenido en reglamentario del precepto consti-tucional y, ms an, mantiene su relevancia por la doctrina que incorpor para integrara la totalidad de la norma queproblemtica de o solo a uno o de lade sus aspectos, pero no alos vacos respecto de la viene a derogar la conclusin ms vigencia temporal de lanorma legal.su totalidad. En ambos casos, como lo hemos ya indicado, la norma materia de esta exgesis,integra los vacos respecto de la problemtica que se1993 han cuando la establecidas las A partir, pues, de la Constitucin Poltica de presenta quedado norma derogatoriano declara de derogar la ley: la norma que de otra ley y por efecto la una sentencia delmanerasde manera explcita por imperativoviene a derogar o cuando de nueva norma generaTribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad comouna colisin con de norma vigente. Esta problemtica, que cautiv la atencin de la doctrina,consecuencia la la interposicin de una accin de inconstitucionalidad. Como se sabe, ladioaccinade inconstitucionalidad puedeentre derogacin expresa y derogacin tcita. lugar que se trazara una distincin promoverse no solo contra las leyes en sentidoformal sino tambin contra todas se produce por la tienen rango expresa" de la nueva ley.La derogacin expresa es la que las normas que "declaracin de ley, aun en sentidoEn este caso no los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales,material, como se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana poltica y unareglamentos del Congreso de la Repblica, normas regionales de carcter general ybuena tcnica legislativa, que las nuevas normas legales de lavan a entrar en vigor hagan unaordenanzas municipales, preceptuando el artculo 204 que Carta Polticareferencia explcita a las que van a ser derogadas.que, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El.Peruano y, a partir del es la que resulta de la nueva norma en todo o en parte, segnLa derogacin tcita da siguiente, la norma queda derogada que no tiene "declaracinexpresa" pero por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo.lo dispuestoque colisiona con la que se encuentra en vigencia. A esta derogacin se refierela norma exegetizada sentencia hace mencin a que lano genera la problemti ca que La derogacin por cuando del Tribunal Constitucional derogacin se produce "porincompatibilidad derogacin por el la anterior de otra la pues, en este caso, la leys genera la entre la nueva ley y imperativo o cuando ley,materia de sta es ntegramenteregulada por aqulla", loefectos desde su entrada las vigencia, ya sea desde posterius derogatderogatoria surte sus que hace de aplicacin en mximas romanas ius el da siguientede su publicacin o desde que queda cumplida su vacato legs.priori y generi per speciem derogatum, pese a que esta ltima es cuestionada por la doctrina yla legislacin no la ha receptado plenamente. bajo comentario tiene respecto del artculo 103 El carcter reglamentario que la normade la Constitucin Poltica no le ha hecho perder su relevancia. Por el contrario, es laEn efecto, la Teora del Derecho ha receptado solo la mxima romana ius posteriuspremisa de las normas que la complementan y contina siendo la reafirmacin del usderogat priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogacin tcita, comoscrptum como caracterstica fundamental de nuestro sistema jurdico y conduce a laregla no escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra codificacin civil s hainferencia irrefragable de que ni la norma consuetudinaria ni la desuetudo afectan laadmitido la de "la ley especial deroga a la general", por lo que ambas reglas gobiernan lavigencia de una norma legal.incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene aser regulada porprecepto constitucional y la norma contenida en el numeral cuya exgesis Si bien el la nueva ley.venimos haciendo se refieren a la ley, sta debe ser entendida en sentido genri co, comotoda norma jurdica artculo 1, emanada delexegetizando, precisa y enfatiza el efecto de laEl ltimo prrafo del escrita y que venimos Estado y, en consecuencia, proclaman elderogacin general para la conclusin de su vigencia temporal.receptado como norma generalprincipio y, sin antecedente en nuestra codificacin civil, ha Este principio, por lo dems,la no reviviscencia de observancia del orden jerrquico de las"por la derogacin de una ley nodebe aplicarse con la norma derogada al preceptuar que normas, lo que determina querecobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, norma dederogada quedauna norma solo puede perder su vigencia por efecto de otra la norma igualo mayorjerarqua.con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogantedisponga que recobre su vigencia. el tiempo al artculo 103 de la Constitucin Poltica, como El artculo 1, que precede ensus antecedentes de los Cdigos de 1936 (artculo 1) y de 1852 (artculo VI), ha optadopor solucin a la problemtica de la conclusin dequevigencia el Diccionario de la Lengua laLa el vocablo derogar y no el de abrogar, a los la si bien temporal de la norma legalplantea el comentado artculo 1. Pero tambin el inicio de la vigencia de algunas diferenciasEspaola les da el mismo significado la doctrina jurdica les seala la ley derogatoria traetambin una problemtica son irrelevantescorresponde al artculo 111 de este mismo Ttuloque consideramos que cuya soiucin en razn del inveterado uso de la derogato enPreliminar. codificacin civil como indicativa de la extincin de la vigencia temporal de lasnuestranormas. El uso del vocablo, por lo dems, la Carta Poltica y el Cdigo Civil lo hacenextensivo a toda modalidad de supresin de la vigencia de una norma legal. La derogacin puede ser total o parcial, segn la norma derogatoria est referida20 9. "En caso de que una norma regule ntegramente la materia regulada por otra, seproduce la derogacin tcita de esta ltima, conforme al segundo prrafo del artcu-lo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por lo que la dacin del D.S. 022-90-MIPRE sustituy el rgimen de depsitos establecidos en eID.S. 033-38- TC por unrgimen de aportes obligatorios. Asimismo, al derogarse el D.S. 022-90-MIPRE porel D.S. 042-91- TC, no recobr vigencia el D.S. 033-88- TC, en aplicacin del tercerprrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil" (Cas. N 1700-98-Lima. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano 12/01/99, p. 2459). "El actor sustenta la inaplicacin del artculo primero del Ttulo Preliminar del C- digo Civil en que la asamblea en que se tom el acuerdo de censurarlo en su cargo de Presidente del Consejo de Administracin, dicho acuerdo fue derogado en la asamblea del trece de febrero de mil novecientos noventicuatro... No puedeE:J. DOCTRINA admitirse que se haya derogado el acuerdo, por lo que el artculo primero dell Ttulo Preliminar del Cdigo Civil resulta inaplicable al caso de autos, ms anABELENDA, est referido a la derogatoria de General. Astrea. 21 cuando Csar. Derecho Civil. Parte leyes".Buenos Aires, 1980;ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Urna, 1965;BARBERO, Domnico. 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Lima, 2000.JURISPRUDENCIA, 221"La derogacin tcita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuandouna ley posterior contiene normas jurdicas incompatibles en todo o en parte con lascontenidas en una ley anterior; esto es, imposible por la contraindicacin 11. que all se seguira. Se tiene el segundo modo, cuando una nuevaley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente,aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas enellas, y esto por la razn de que si el legislador ha reordenado todala materia, es necesario suponer que haya partido de otros prin-cipios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicacionespueden llevar a consecuencias diversas o aun opuestas a lasderivadas de la ley anterior".(Cas. NI1393-98. ExploradorJurlsprudenclal, Gaceta Jurdica). "El artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es de naturaleza procesal".(Cas. NI11599-98.ExploradorJurisprudencial, Gaceta Jurdica).123 12. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHOpjaros. Se estableci, en la poca, que no se poda usar las facultades legalescon el solo objeto de daar a otro (RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE).En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego parahacer abortar zorras plateadas criadas poromisin abusivos La ley no ampara el ejercicio ni la el vecino, responde a ttulo denuisance,de un decir, dentro demandar indemnizacin u otra vale derecho. Al de los principios de la responsabilidad objetiva(Hollywood Si/ver Fox interesado Emmet, solicitar K.B., 1936, 46). Quien tiene pretensin, el Farm v. puede en 2 las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimirconocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstanteello causa ruidos fuertes en abuso. (*) provisionalmente el las proximidades de un criadero, responde de losCONCORDANCIAS: de negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, endaos, sea a ttulo3 C. D.L.R., 1953, 65) (GAMBARO).arto 103 parr. 4En Francia merecen comentario dos casos, los cuales senc. 6), 1076, 1079,C.C.arts. 292, 297, 329, 632 nc. 4), 924, 962, 1021 resolvieron aplicandoel arto 13822060, 2064 que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad del Code,civil. El primero 685 de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietarioC.P.C.arto datalevant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que notena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenciComentarioque se "debe tener por lmite la satisfaccin Espinoza Espinoza y legtimo" Juan de un inters serio(RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).El segundo caso, Clment-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compaa,1. Definicindespus por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casacin, en el cual unespeculador compr un terreno, construyendo obras formidablesque, enormesEl abuso del derecho es un principio general del Derecho conpuntas de acero que desgarraban las envolturas demomentos, unocomo toda institucin jurdica, atraviesa por dos los dirigibles que salanfrecuentemente otroun hangar vecino,momento fisiolgico,de abuso delfisiolgico y el de patolgico. En el para hacer vuelos el ensayo antes de laderecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmiteentrega, con el propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fallque el titulardel mismo derecho puede ejercitarlo SERRAMALERA,objeto que aqulintrnseco de un derecho no subjetivo (RUIZ "en vista de otro GAR-para el cual DIEZ-PICAZO, GULLN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI,CIA AMIGO, ha sido reconocido por el legislador" (RODRGUEZ-ARIASNATOLl, BUSNELLI, entre otros) y ah s cabra su estudio dentro deBUSTAMANTE).laSe advierte, con razn,Derecho bien es cierto que los derechos potestativosTeora General del que si (como lo sostiene FERNNDEZSESSAREGO).(patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidosEn cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se arbitrariamente, en la actualidad tambin involucran una serie de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichosladerechos pueden,civil (cuando seasimila, bien a los principios deresponsabilidad inclusive, decaer. De talproduce un tambin hay amenaza del mismo) o bien a las reglaspotestativos) se manera que dao o en el caso de derechos discrecionales (o de la debera aplicar el principio del abuso del a derecho, haciendo que stos seineficacia (cuando nos encontramos frente una pretensin procesal conviertan (GAMBARO). de derechos "controlados" (RESCIGNO).abusiva) en una suerteA diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso dederecho ha sido recogida por el Cdigo Civil. En Alemania, el TribunalSupremo del Reich en 1909, tuvo que resolverla caso de un padre enemistado 2. Supuestos de abuso del derecho en el experiencia Jurdicacon su hijo que le common visitar europeacomparada del prohibi low y la sepultura de la madre sita en una finca desu En el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, que al propiedad. El padre haba elegido como causa de prohibicin,encontrarse con sude situaciones que temer un perjuicio endel salud tuvo conocimientohijo tendra vinculadas con el abuso suquebrantada. leading lo derecho. Un El Tribunal limit dicha prohibicin a aquellos das que no241 tuvieran el significado encontramos en el Decoy case (caso de la a que de grandes festividades religiosas, pese escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad sefundamentaron el artculo pjaros con escopeta, el principio del abuso del dedicaba a la caza de 226 BGB (que regula para matarlos yderecho). En el vecino Hikeringill disparaba con su propio a la funcin social venderlos. Su Derecho moderno alemn se hace hincapi fusil parade los derechos. Tambin incurre en abuso del derecho el accionista que espantar maliciosamente losejerce abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la juntageneral para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que tanto ladoctrina como la jurisprudencia introducida por el Cdigo Procesal Civil(*) Texto segn modificatoria han preferido(D.Leg. N" 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M.N" 01 0-93-JUS de 23-04-93. 13. aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artrculo 242 BGB. La desaplica -cin del artculo 226 BGB tambin encontr inicialmente un contrapeso en el recurso auna norma de la responsabilidad civil, el artculo 826 BGB, que obligaba alresarcimiento a quien hubiese ocasionado un dao en manera contraria a las buenascostumbres. En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Espaa,Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin merece Espaa, queha atravesado por un proceso de evolucin hasta considerar como principio general alabuso del derecho y legislarlo en el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejoFuero de Castilla, haban sanciones para que los hermanos que maliciosamente"tardaban" el casamiento de la hermana "por amor a heredar lo suyo" (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin:1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro.2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central elctrica en San Adrin de Bess, ubicada cerca a la desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comen z la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La extraccin de arenas, fue de tal magnitud que alter la superficie de la playa y aniquil las defensas naturales contra las avenidas del rro y la accin del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daos en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretenda que el consorcio la indemnizara.La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar nohaber lugar al recurso de casacin impuesto por el Consorcio (DEZ-PICAZO yGULLN). Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciarlos siguientes principios: 25 14. a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal. b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente. c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao.26 d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos. 3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como unprincipio general de Derecho impuesto por la juridicidad. 4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como unainstitucin de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado proteccin jurdica. 5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo Preliminar delCdigo Civil espaol, el principio del abuso del derecho. 15. La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena feobjetiva y de correccin (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido alabuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido tambineste camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, apesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurdico. LaCorte de Apelacin de Messina, tom conocimiento de un caso en el cual,inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, algunas familiasocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del (stituto dellecase popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, porconsideraciones de carcter social, no solo permiti que permanecieran losmismos por no pocos aos, sino que instal en el patio una fuente,suministrando as el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, lospropietarios de los dems apartamentos, interpusieron una accin en contra dellnstituto, denunciando la falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechosque le correspondan como propietario, concluyendo que el no uso del derechoera una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casacindel 15.11.60, no obstante se confirma la decisin de la Corte de Apelacin, quehaba excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que "laausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derechosubjetivo para remover una situacin daosa no solo para el titular del derechomismo, sino tambin para terceros, constituye uso anormal del derechosubjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa deespecficas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos". Lascrticas de la doctrina no se hicieron esperar. As SCIALOJA sostuvo que:"Tenga o no la dogmtica sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que esaquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos". Para esteautor, hubiera sido ms simple invocar el artculo 1102 del Cdigo Civil italiano,que se refiere al abuso de la cosa comn y si los actores hubiesen sido tambinlos inquilinos del Instituto, se aplicara el artculo 1575.3 del mismo Cdigo,segn el cual el locador est obligado a garantizar el pacfico disfrute del bienalquilado, durante el contrato. El Tribunal de Torino, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entredos vecinos que se quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno delotro (se trataba de una sala cinematogrfica y de un saln de baile) y otrosproblemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos haba invadidoparcialmente, de buena fe,una parte mnima del terreno del otro. Con Sentencia del 13.06.83 se resolvique:"De los principios generales del ordenamiento jurdico se recaba la existenciade la institucin general de la prohibicin del abuso de derecho: por abuso dederecho se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la 27reivindicacin judicial de un derecho que en abstracto correspondeefectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto noimporta ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurdica a favor de talsujeto e importa, en cambio, un preciso dao a cargo de otro sujeto (contra elcual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solocon el exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro sujeto.La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se concretiza en unaabusiva reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada mediantela 16. Ttulo Preliminar del actual Cdigo Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo Procesal Civil). La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del dere cho (LEN BARANDIARN, RUBIO CORREA,(y la interposicin de tal excepcin pue-entre interposicin de la exceptio doli generalis ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, otros) y en aun a falta de los formal enunciacin, tambinjuicio complejo de las SE- de resultar, proporcionar su siguientes elementos de del (FERNANDEZ SSAREGO): defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal 1) Tiene como punto de partida una situacinde la demanda en contra de la cual la excepcin importa el puro y simple rechazo jurdica subjetiva. 2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe,la modificacin de la situacin excepcin misma ha sido interpuesta, pero no buenas costumbres, inspira das en el valor solidaridad). jurdica sobre la cual la demanda as rechazada se funda". 3) Es un acto ilcito sui gneris. 4) Se agravian la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros norma jurdica En suma, intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una conceptos menos abstractos (buena fe objetiva/correccin), en vez del principio del abuso del especfica. 5) EjercicioLos derecho subjetivose han presentado han sido, entre otros, aquellos derecho. del casos que ms de modo irregular. 6) No es necesario queabusivo del derecho del voto de la mayora que lesione el relativos al ejercicio se verifique el dao. 7) Su tratamiento no debe corresponder areceso ad nutum del contrato de Teora a inters de los socios minoritarios y del la Responsabilidad Civil sino a la trabajo plazo indeterminado, regulado por el arto 2118 del Cdigo Civil, en el que General del Derecho. cualquiera de las partes puede resolver elprimer grupo unun sector En este sentido no Podemos subclasificar dentro de este contrato con a preaviso. de Cdigos que se afirm el abuso receso del empresario no puede ser consideradoauna causal y sea regulan que: "El del derecho de una manera general, vale decir efectos que aislado actotodo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: subjetivo" del aplicado a de ejercicio de un poder reconducible a un derecho es el caso (TRAVERSO). Cdigo Civil boliviano. artculo 107 delAdmiten implcitamente el principio del abuso del derecho una serie de Cdigos cuyasdisposiciones interpretadas a experiencia Jurdica latinoamericana 3. El abuso del derecho en la sensu contraro, llevan a esta necesaria conclusin, comoel artculo del sistema jurdicoCivil uruguayo, el artculo 5 de la Ley de Introduccin al Dentro 1321 del Cdigo latinoamericano contamos con ordenamientos queCdigo Civil brasileo (D.L. N 4.657, del tanto de una manera explcita como impl- regulan el principio del abuso del derecho 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguayasostiene, despus de haber cabe resaltar elteoras que aceptan y de 1869, niegan el cita. Dentro de los primeros, analizado las Cdigo Civil argentino las que en elprincipio 1071 modificado por la que "en la actualidad ha sido calificado como el artculo del abuso del derecho, Ley 17.711, el cual todas las posiciones reseadasdeben considerarse superadasconcompletadas por estableci el principio" (SPOTA). los "Cdigo latinoamericano que y mayor energa la concepcin que afirma que encasos encarados por (BORDA) del abuso que derecho la responsabilidad extracontractual Autorizada doctrina la teora sostiene del al resolver la variada casustica en lase configura de idntica manera que enel magistrado deber tenerconoce esta zona del cual se configure el abuso del derecho, las dems hiptesis que en cuenta en su resolucin los siguientes datos:Derecho" (PEIRANO FACIO). 1) Intencin de daar. 2) Ausencia de inters.4. El abuso del derecho en la jurisprudencia nacional y en el 3) Cdigo del Medio Ambiente maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosaSi se ha elegido entre varias para primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y enEl otros.1962 el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo. 4) Si se produjo una separacin de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hechoadquiere un inmueble, sin queactuar es contraria a las buenasde gananciales, el mismo 5) Si la conducta o manera de se haya disuelto la sociedad costumbres.28 "esposo"ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad conla confianza la 6) Si se ya haba entablado relaciones convivenciales desde 1963 ya otra persona,cual tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado inmueble. Cinco aos recproca.despus se decide vender el inmueble y aparece en accin la "esposa" separada dehecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El JuzgadoCivil de Huarochir, con de este primer grupo de infundada encontramosde artculo 4 de lasContinuando dentro fecha 23.01.92, declara Cdigos, la demanda el disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el artculo 1912 del Cdigo Civil del D.F. de Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artculo" del 17. 129 18. la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), confirma dicha sentencia, apli-cando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provocauna desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia". No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derechoen las situaciones jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba deello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada porESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolucin del vnculomatrimonial por parte del cnyuge culpable, frente a la inercia del cnyugeinocente de no solicitar ante el juez la conversin de la separacin de cuerpos endivorcio (derecho que, en lnea de principio, solo le corresponde al denominadocnyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo prrafo del artculo 354 C.C.),no obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la situacin abusiva (poromisin) carece de connotacin patrimonial. La experiencia jurdica e~ mucho msrica que las coordenadas diseadas por el terico. Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, quese asimila perfectamente al ilcito civil y, por ello, cuesta entender la finalidadprctica de introducir la figura de la ilicitud sui gneris, frente a la ilicitud tout court,cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos.La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de laCompetencia y de la Propiedad Intelectual deIINDECOPI, mediante Resolucin N1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas caractersticas delabuso del derecho: "Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho est formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un inters causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el inters que se est viendo afectado no est protegido por una especfica prerrogativa jurdica y (iv) que se desvirte manifiestamente los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N 613, del08.09.90, establece en su artculo 14110 siguiente: "En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo".30 Is. Nota conclusiva El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumentodel cual se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justaadministracin de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la laborcreativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocernuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando au-dazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar. 19. DOCTRINAGAMBARO. Abuso del diritto, 11) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica,Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani. 1. 1988; RESCIGNO.Labuso del diritto, en Rivista di Diritto CMle. ao XXI, 1, CEDAM. Padova, 1965; PATTI.Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione CMle. 1. UTET. Torino,1987; RAINIERI. Norma scritta e prassi giudizia/e nel/evoluzione della dottrina tedescadel Rechtsmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI. 7. CEDAM.Padova, 1979; OHANOWICZ. Labuso del diritto soggettivo nel1a dottrina e nel1agiurisprudenza del1a Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato. Cil.; DEZ-PICAZO yGULLN. Sistema de Derecho Civil. 1. Tecnos. Madrid, 1982; RODRGUEZ-ARIASBUSTAMANTE. El abuso del derecho. EJEA. Buenos Aires, 1971; ALPA. I principigenerali, en Trattato di diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI. Giuffre. Milano, 1993;TRAVERSO, Labuso del diritto, en La nuova giurisprudenza cMle commentata. N2 5.CEDAM. 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Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Gaceta Jurdica HO 3, p. 17)."Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente abuso dederecho al valerse de su posicin dominante en el mercado, pues en ese entoncestena la condicin de nica proveedora del suministro elctrico, circunstancia quedetermin que a la actora no le quedara otra opcin que cumplir, bajo protesta, con lospagos que le exiga la demandada".(Exp. He 1757-94. Cuarta Sala Civil de la Corte Superiorde Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto. JurisprudenciaCivil, Tomo 1, p. 142)"El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgredelos lmites de la razonabilidad". (Exp. He 1337-89. Segunda Sala Civil de la Corte Su- perior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto, Juris- prudencia Civil, p. 120)."Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma di recta ydeterminada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artculo 1982del Cdigo Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a algunapersona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones ocon la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deber responder por losdaos y perjuicios irrogados al denunciado".(Cas. He 162-T-97-Tacna. Sala CivilTransitoria de la Corte Suprema, ElPeruano, 3/04198, p. 594). "La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia".321 (Exp. He 473-92-Huarochlr. Dilogocon la Jurisprudencia He 2, p. 70)."La demandante con la pared que construy est impidiendo el libre acceso al pasadizoque constituye un rea comn. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea loque ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolicin de la pared) pararecuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulacin en elpasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del 21. derecho, que no est amparado por la ley de acuerdo con el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil". (Cas.N 1824-98.Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica)."El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados principales comocontra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garanta hipotecaria otorgadapor stos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligaciones de crditocontradas por los obligados principales, que es la misma obligacin que dio lugar alproceso anterior seguido en la va ejecutiva y solo contra los deudores u obligadosprincipales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de ejecucin de garantas,considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haberobtenido el banco ejecutante resolucin favorable en el proceso anterior que debeejecutar. Este razonamiento es vlido con relacin a los obligados principales, conquienes se sigui el juicio anterior, puesto que las sentencias ejecutoriadas producenefectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y porque adems nose pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a losfiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa fenecida". (Cas.N 362-99. Exp/orador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Las normas contenidas en el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil son de contenido procesal, cuya inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal alegada por estar referida nicamente a normas de derecho material". (Cas.N281-99.Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). 133 22. APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO La ley se aplica a las consecuencias de las relacionesto aplicar una ley nueva a actosexistentes. No tiene fuerzaelni y situaciones jurdicas que fueron realizados en momento en que dicha leyno exista, y que retroactivos, salvo las excepciones previstas efectos por consiguiente no poda ser conocida y mucho menos acatada. Comoya se anot Constitucin Poltica del Per. lugar entre los denominados derechos en la esta norma ha encontradofundamentales, habiendo sido recogida tambin por nuestra Constitucin (artculo 103), CONCORDANCIAS:lo que a su turno da lugar a interponer accin de amparo cuando se transgreda este C. arts. 2 ne. 24) lit, d), 103 prr. 22derecho. Sin C.C. embargo, arts. 2050, 2115, 2116, 2120, 2121 este punto, sostiene que noDez-Picazo, a quien seguimos ensiempre la irretroactividad puede calificarse de injusta. Pinsese por ejemplo en una C.P. arts. 6, 7legislacin dirigida a abolir la esclavitud. Una irretroactividad absoluta conducira amanumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos despus de la entrada en vigor de laley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad a la promulgacin Comentariode la ley ,de abolicin deberan continuar sindolo hasta su muerte (DEZ-PICAZO yWalter Gutierrez CamachoGULLON, p. 110).4. La jurisprudencia comparada ha sancionado que: "La leyes retroactiva cuando seaplica a relaciones jurdicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos yaconsumados de relaciones vigentes al sancionarse la ley". Sin embargo, los efectos quese produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarn atrapados en ella,aunque El artculo III del Ttulo situacin jurdicados principios: lase produce sin vulnerar 1. los haya generado una Preliminar aloja existente, y ello irretroactividad de lael norma y la aplicacin inmediata de la ley; sin embargo, para efecto inmediato, que en principio de la irretroactividad, por aplicacin del principio del su cabal comprensin es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situacin jurdica,realidad tiene vigencia para el futuro (MOISSET DE ESPANS, p. 18). derechos adquiridos y hechos recoge este El texto del referido artculo involucra la5. Nuestro Derecho tambin cumplidos. principio, la aplicacin inmediata denorma, segn categoras jurdicas, y con ellas pretende resolver uno de la propia norma todas estas se desprende del texto constitucional (artculo 109) y de los problemas jurdicos ms arduos: los conflictos de la ley en el tiempo.civil. La consagracin de este principio supone inevitablemente la inmediata derogacinde laAntesanterior y lleva implcita este artculo conviene la nueva que la mejor que laley de iniciar el anlisis de la conviccin de que precisar leyes norma queabrogada. Tal conclusin es a la ley en sentido formal, es decir, aquellas legislador contiene se refiere tanto de una lgica irrebatible, pues de lo contrario el normasnocreadas por el Congreso, como a las leyes en sentido material, esto es, aquellas que hubiera dado una nueva ley. De que la nueva norma debiera ser superior no hayduda, sin embargo desafortunadamente esto no siempre y obligatoriedad pueden ser por su contenido, as como por su coercibilidad es una realidad. calificadas es ciertotales,lapese a haber sido elaboradas por(el de la irretroacti vidadTampoco como que coexistencia de estos dos principios rganos de menory el de la que el Legislativo. de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. la realidad, jerarquaaplicacin inmediata En suma, cuando el artculo III se refiere a En ley, enrectamentepretende involucrar principios no se contraponen, sino que se complementan. realidad entendidos dichos a todo tipo de normas. Por consiguiente los alcances deLaeste dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento aplicacin deen verdad aplicacin inmediata no es retroactiva, porque significa la legal, como las nuevas sucede con el Ttulo Preliminar en su conjunto.normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentrasus lmites precisamente en elanalizar elde irretroactividad, que veda aplicar las nuevas 2. Como ya se adelant, principio artculo III del Ttulo Preliminar supone inevi-leyes a situaciones o relaciones jurdicas ya constituidas, o a efectos ya producidos tablemente abordar el tema de la irretroactividad de la ley. Que la ley no tiene(MOISSETretroactivos es p. 16). efectos DE ESPANS, un postulado constitucional ineludible de respetar por el Cdigo. Sin embargo, la propiadeterminar lose encarga de aclarar que ste no jurdica,6. Detengmonos ahora en Constitucin que se entiende por situacin es underechos adquiridos y hechos cumplidos, para de que en materia penal la nueva la norma principio irreductible, abriendo la posibilidad penetrar ms en los alcances de normacontenida en el artculo III. El concepto de situacinimperio de la antigua ley, siempre discipline hechos y efectos acontecidos bajo el jurdica fue introducido por el juristafrancs Roubier, ante el carcteral reo (artculo 103 C.). figuras que se utilizaban para que tal aplicacin sea favorable difuso que tenan laexplicarLa aplicacin de la es en realidad un principio general por el que se pone lmite 3. la irretroactividad ley en el tiempo. temporal a la de situacin jurdica es ms As, en que el de el Derechoadquiridos eEl concepto aplicacin de la nueva ley. amplio principio, derechos considera injus que el de relacin jurdica, que tambin es utilizado por el Cdigo; dicha figura incluso es superior para estos efectos, pues ofrece una idea de permanencia que la hace 23. ms apropiada para comprender los problemas que se originan como consecuencia delos cambios en la legislacin (ROUBIER, p. 17).En la doctrina nacional (RUBIO CORREA, p. 203), el concepto ha sido entendidocomo un haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurdicasque recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Sernsituaciones jurdicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas laspersonas involucradas se convierten en el eje al que se asignan y a partir del cualemanan todo ese conjunto de imputaciones jurdicas.La fortuna de esta figura en la solucin de los problemas surgidos como conse -cuencia de la aplicacin de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quieredistinguir entre las consecuencias que surgen de una situacin jurdica y la situacinjurdica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: aquellas quese produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley, y las que se produjeron conposterioridad. Pues bien, esas consecuencias a menudo son las relaciones jurdicas, deah que pueda afirmarse que las relaciones jurdicas son las diversas vinculacionesjurdicas que existen entre dos o ms situaciones jurdicas: cnyuges, copropietarios,socios, contratantes, etc.7. En cuanto al llamado derecho adquirido diremos que se trata del efecto yaconsumado. En este sentido no involucrara a la mera expectativa -derechos expec-taticios-, es decir, aquellos que an no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es underecho terico, abstracto, an no experimentado.En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de las normasencuentra su razn de ser en la teora de los derechos adquiridos. Se trata de unanorma de elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectosretrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal. En laliteratura jurdica nacional un autor tan autorizado como Len Barandiarn entenda queel derecho adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundode los hechos, con la verificacin de sus efectos, es decir, derecho adquirido es el queya ha encontrado su realizacin fctica. Esos efectos son intangibles. Pero los efectos que sobrevengan con posteriori dad,as procedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de sta, porque no sonderechos adquiridos. Con este punto de vista se distingue el hecho de sus efectos,discriminando respecto a estos ltimos segn que aparezcan antes o despus de la ley.De este modo se rechaza la vieja frmula de que el tiempo rige el acto. Se exige asdistinguir los efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgenluego de la vigencia de sta, pese a que hayan sido producto de la misma situacin orelacin jurdica. La consecuencia de tal distincin sera que los hechos anteriores nopuedan ser alcanzados por la nueva ley.8. Un concepto que no debe escapar de nuestro anlisis es el referido a laultractividad de la ley. Si bien en lnea de principio est vedado a nuestro legisladorotorgarle efectos retroactivos a la ley, no le est prohibido otorgarle a la antigua leyefectos ultractivos, es decir, la aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectosproducidos durante su vigencia, sino tambin sobre aquellos que se realicen cuando ya35 24. tena vigencia la nueva norma, por originarse en un hecho que tuvo lugar bajo elimperio de la antigua ley.9. Llegados a este punto debemos referimos a los hechos cumplidos, que esen realidad la teora que la legalidad el Cdigo, al establecer que las ley del da y su Es inobjetable consagrada por de un contrato se juzga por la relaciones desituaciones jurdicas existentes al tiempola ejecucin yley sern gobernadas por celebracin, como tambin lo es que de darse la los efectos de dicho contratosta, incluso si aqullas le la misma ley; la razn de esto es lo tanto,terreno contractual debern gobernarse por antecedieron en el tiempo. Por que en la aplicacinultractiva de la norma va interpretacin est vedada, desdelaque el texto del ha debe respetarse la autonoma de la voluntad. Sin embargo,doctrina modernaartculo III es categrico y no deja lugar para ello. No obstante, porlimitacin est sancionado lmites a esta libertad, y tales lmites estn dados tal las leyes de ordendestinada a los usuarios y al juez, no as para el legislador, quien en la elaboracin pblico.del derecho transitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener dichoefecto. otros trminos, el texto contractual se integra con el contexto legal vigente al En tiempo de su celebracin. Es este contexto legal el que le da validez y permite su ejecucin. De esta manera las leyes supletorias en el terreno prctico conviene10. En armona con los conceptos expuestos, ya forman parte integral del contrato,precisar que, en lnea de principio, la aplicacin de la nueva ley no alcanza a los aun cuando las partes no las hayan incluido. Tambin son parte de l las normaselementos constitutivos de las relaciones jurdicas ya constituidas contrato en ningn imperativas, pero a diferencia de las primeras, los otorgantes del y menos anextinguidas; tienen disponibilidad sobre ellas, ni antes, ni durante ya despus de un cele - momento as un matrimonio ya celebrado, una sucesin ni otorgada, lacontrato, no podrn ser alcanzados por la nueva la base de ese contexto legal que bracin del contrato. Las normas imperativas son ley. No obstante, no puedesostenerserelaciones respecto aylos efectos ulteriorespueden dejar de cumplir, estando rige las lo mismo jurdicas, que las partes no de tales relaciones jurdicas.Tallo que sucedera, por toda posibilidad de modificarlo. contrajo matrimonio bajo legal fuera de su alcance ejemplo, con aquella pareja que Cuando dicho contextola cambia, no hayantigua ley, pero que decidiera divorciarse bajorelaciones contractua- vigencia de la dificultad para que sus efectos alcancen a las el imperio de lanuevaen curso de ejecucin, tal aplicacin inmediata derechos sucesorios e incluso les ley; lo propio sucedera con derechos reales, no podra ser calificada de retroac -respecto de el mero cumplimiento del principio de la aplicacin inmediataaconteci Ad- tiva, sino relaciones enmarcadas dentro del Derecho Mercantil, como de la ley.cuandoloen el aoconducira a una situacin de total desorden jurdico, pues decapita - mitir contrario 1998 se promulg la nueva Ley General de Sociedades,obligando a quedel Estado de legislar, se impedirle que las nuevas normas de orden ra la facultad las sociedades que al constituyeron con la anterior ley seadecuen al nuevode manera societario, y aun ciudadanos, ylo hicierantiempoactos pblico alcance rgimen igual a todos los cuando no al propio sus permitirainapelablemente se regiran en lo sucesivo porcada una de las cuales se regira por sus la creacin de innumerables islas jurdicas la reciente ley. propias normas. expuesto en el prrafo anterior, una zona de conflicto es laNo obstante loreferida al rea contractual. Como se sabe, el DerechoIII del Ttulo Preliminar reino 11. Por otra parte, cuando se analiza el artculo de los Contratos es el no puedededejar de vinculrsele al artculo 2120 delsta se Cdigo, cuyo texto expresa: "Se rigen la autonoma de la voluntad, donde mismo despliega con mayor soltura ylibertad. legislacin anterior con derechos nacidos, segn ella, de hechos realiza dos bajo por la En concordancia los esta concepcin, se ha entendido que el efectoinmediato de aunque este cdigo no los excepcin "tradicional y justificada" con su imperio, la ley, encuentra una reconozca".respecto a los contratos en curso de ejecucin, por tratarse de relaciones jurdicasconvencionales (LENque se trata de una redaccin este confiere sentido ultractivo al No hay duda de BARANDIARN, p. 18). En que mismo efecto opinaRoubier, Civil considera que las situaciones jurdicas texto del artculo 2121: Cdigo quiende 1936, y que colisiona frontal mente con el contractuales deben "Asometerse a una ley nica -la del momento de suCdigo se aplicarn inclusive a las partir de su vigencia las disposiciones de este celebracin-, no pudiendo las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes".leyes posteriores afectarlo aunque estn en curso de ejecucin (ROUBIER, p. 23).Atrapadootras palabras es decir ajeno a la evolucin jurdica, nuestro ordenamiento de En en el tiempo, este artculo confirma la aplicacin inmediata del Cdigo Civilparece haber seguido esta postura doctrinaria, dos textos no pueden tener aplicacin 1984. Es evidente que tal como estn, los tallo que se desprende del texto delartculo 62 de De ah que la solucin que nuestra doctrina garantizaCORREA,partes ha simultnea. la Constitucin: "La libertad de contratar (RUBIO que las p. 205)puedan pactarsea reconocer que estamos frente tiempo del del legislador que se solucio- encontrado vlidamente segn las normas al a un error contrato". Hasta aqu eltexto constitucional el artculo 2120 en el sentido que "se rigen por es legislacin anterior na interpretando es impecable, no obstante el siguiente prrafo la en la prcticainaplicable: "Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u este los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando Cdigo no los reconozca".otras disposiciones de cualquier clase". Los autores de esta parte de laConstitucin han intentado diversas la siguiente: pero lo cierto es que ninguna de La conclusin de todo esto es explicaciones,ellas Si ambos cdigos tratan un mismo derecho, se norma. Y lo que es peor, para a) tiene solvencia suficiente para justificar dicha producir la aplicacin inmediatasus autores, en la prctica esta norma a menudo ha sido transgredida por el propio del Cdigo Civil de 1984.Estado (CRDENAS QUIRS, GUTIERREZ). b) Si el Cdigo Civil de 1936 reconoca ciertos derechos sobre los cuales el Cdigo37 25. de 1984 no se pronuncia, entonces estos derechos nacidos bajo el anterior Cdigo se regirn ultractivamente por dicha norma.c) Por ltimo, si el Cdigo de 1936 reconoca derechos que el Cdigo vigente proh be, entonces tales derechos estn proscritos (RUBIO CORREA, p. 205).12. Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el arto 111 del Ttulo Preliminar, en nuestra legislacin:a) Tanto la irretroactividad como la aplicacin inmediata de la ley son dos principios legales que en nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional.b) Estos principios no son necesariamente antagnicos, y por el contrario se complementan.c) En lnea con lo anterior, en nuestro Derecho la ley no opera retroactivamente, por lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrn ser normados por la nueva, salvo la excepcin establecida en la propia Constitucin.d) Si los efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero stos han tenido su origen en relaciones jurdicas surgidas al amparo de la anterior normatividad, se recurrir al principio de aplicacin inmediata de la ley, con lo que tales efectos sern gobernados por la nueva ley.e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relacin jurdica surgida bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan tambin cuando ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrir al principio de aplicacin inmediata de la ley.f) Si la relacin jurdica surgi con la anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados a la realizacin de una condicin suspensiva, cumplida esta condicin los efectos se regirn por la nueva ley.g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido lo mismo con la ultractividad, lo que permite a discrecin del legislador que ciertas normas puedan mantener aplicacin pese a estar vigente la nueva norma.DOCTRINA DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol 1. Octava edicin. Editorial Tecnos SA Madrid, 1995; MOISSET DE ESPANS Luis. Irretroactividad de la Ley y el nuevo arl. 3 (Cdigo Civil). Universidad Nacional de Crdoba. Crdoba, 1976; ROUBIER Paul. Les conflits des lois dans le temps. Si rey. Pars, 1929; RUBIO CORREA, Marcial. . Aplicacin de la ley en el tiempo, en: Tratado de Derecho Civil. Tomo l. Universidad de Lima. Lima, 1990; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. Tomo 1. Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991; CRDENAS QUIRS, Carlos. Autonoma privada, contrato y Constitucin; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economa de Mercado y Contratacin, en: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Mercado. Gaceta Jurdica SA Lima, 2000. 26. JURISPRUDENCIA"El principio de la irretroactividad de la leyes uno de los fundamentos de la segu -ridad jurdica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley ante-rior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues lasleyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechosya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro delorden jurdico existente en el momento de producirse".(Cas. N1641-96. ExploradorJurlsprudenclal. Gaceta Jurdica). "La garanta constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurdico existente en el momento de producirse". (Cas. N2097-96. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica)."La norma contenida en el artculo dos mil ciento veinte del actual Cdigo Civildebidamente entendida debe concordarse con lo establecido por el artculo tercero delTtulo Preliminar y el artculo dos mil ciento veintiuno del cdigo acotado, resultando,como lo seala el jurista Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sidoregulada tanto en el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis como en el vigente, lasnormas de este ltimo resultan de aplicacin inmediata y solo cuando la materia quefue tratada por el cdigo derogado ya no se halla tratada por el cdigo en vigencia,resulta de plena aplicacin lo previsto en el artculo dos mil ciento veinte del CdigoSustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se aplican en forma ultractivalas normas del cdigo abrogado".(Cas. N.708-97. ExploradorJurisprudencial. Gaceta Jurdica)."De manera que el Cdigo Civil acoge la teora de los hechos cumplidos, conforme estregulado en los artculos tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno, sinembargo, solo de manera especial, cuando la ley lo establece expresamente, debeentenderse que una norma es de aplicacin ultractiva... Siendo de aplicacin al presentecaso la teora de los hechos cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho delvencimiento del plazo de caducidad de impugnacin de los acuerdos de los aos milnovecientos noventisis y noventisiete, se ha producido o no. Que, el artculo cientocuarenticuatro del Decreto Legislativo trescientoscnce estableca un plazo de caducidadde seis meses para impugnar el Acuerdo de la Junta General, no habiendo el recurrenteimpugnado dentro de ese plazo los citados acuerdos, debe entenderse que elvencimiento del plazo 27. de caducidad para impugnar se ha cumplido, en consecuencia, habindose con sumadolos hechos bajo el imperio del citado Decreto Legislativo, no resulta de aplicacin alpresente caso el artculo ciento cuarentids de la Ley veintisis mil ochocientosochentisiete, Ley General de Sociedades vigente".(Cas.N 2481-98.Exp/oradorJurisprudencia/. Gaceta Jurdica)."El Cdigo Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a lasconsecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza niefecto retroactivo salvo la excepcin prevista en la Constitucin Poltica del Estado. Deeste modo, los artculos tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citadocdigo sustantivo consagran el principio de la aplicacin inmediata de la ley, el que cuentacon la posicin dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teora de loshechos cumplidos. Sin embargo, la aplicacin de normas en el tiempo supone una relacindialctica entre el principio de seguridad y el principio de innovacin legislativa dentro delsistema jurdico; para este efecto se ha establecido en va excepcional y transitoria laaplicacin ultractiva de algunas normas del Cdigo Civil derogado en moderada inclinacinhacia la seguridad jurdica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que sesometa al conocimiento de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepciones es la referidaa la aplicacin temporal del plazo de prescripcin, cuyo artculo dos mil ciento veintidsdispone que la prescripcin iniciada antes de la vigencia de este cdigo se rige por lasleyes anteriores. Sin embargo, si desde que entr en vigencia transcurre el tiemporequerido en l para la prescripcin, sta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyesse necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar queesta aplicacin ultractiva solo est referida a la diferencia de plazos en la prescripcintanto en la ley derogada como en la vigente".(Cas.N300-96.Exp/oradorJurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "El artculo tercero del Ttulo Preliminar y el artculo dos mil ciento veintiuno del Cdigo Civil de mil novecientos noventicuatro, recogen la teora de los hechos cumplidos, sealando que la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas existentes, en tal sentido, en los casos de poseedores que entraron en posesin del bien antes de la vigencia del Cdigo Civil, el cmputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva se realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que entr en vigencia el Cdigo Civil".(Cas.N 2861-98.Exp/oradorJurisprudencia/. Gaceta Jurdica)."De una aplicacin inmediata de la Ley N 27616 Y teniendo en cuenta que el hecho quepresupone su aplicacin se encuentra determinado por la presentacin del ttulo alregistro, se concluye que en los casos en que el ttulo que contiene laI 41 28. APLICACIN ANALGICA DE LA LEY La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. CONCORDANCIAS:C. arto 139 nc. 9)C.P. arto 111ComentarioMarcial Rubio Correa Uno de los razonamientos ms frecuentes en el Derecho es el de "norma general ynorma de excepcin". Otro es el de la proteccin extensiva de los derechos y laconsiguiente aplicacin estricta de las normas que los restringen. Finalmente,tenemos la discusin sobre la aplicacin interpretativa de las normas y la aplicacinpor analoga. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV delTtulo Preliminar y pasamos a desarrollarlo. 1. La norma general y la norma de excepcinLa norma general existente en una disposicin legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislacin. A veces ser un principio sumamente general y, para nuestros parmetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artculo 4 del Cdigo Civil que dice: "Et-Varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Otras veces, se tratar de una opcin del legislador entre varias posibilidades. Por ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consan- guneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por afinidad hasta el segundo grado que establecen los artculos 236 y 237, aplicables a multitud de circunstancias de manera tcita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada funcin pblica, casos de inters moral compartido, casos de prohibicin de nepotismo, etc.Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad entre varn y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitira vlidamen te un cambio hacia la desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurdico que tiene vigencia en el espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varn no tienen igualdad de condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares del mundo: hay Estados y religiones que an postergan a la mujer. Pero, a la vez, es claro que en nuestro mismo pas no hubo siempre una conciencia jurdica de igualdad: sin ir muy lejos el Cdigo de 1936 daba trato desigual en perjui cio de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha importancia para determinar cules son las normas generales de un Estado y, por consiguiente, para determinar sus efectos en el Derecho. 43 29. Nuestro segundo ejemplo es relativo: podra establecerse perfectamente que loscriterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramentems extensos o ligeramente ms restringidos y no se agraviara a nadie en losprincipios. Inclusive, podra darse cierta importancia a los lazos espirituales de paren -tesco como los padrinazgos (que de hecho tienen una relevancia de familiaridad ennuestro medio cultural).Por consiguiente, en relacin a las normas generales, tenemos que mirar atenta-mente la cultura jurdica del medio y tomar en cuenta cules son las normas jurdicasque en ella se consideran normas generales, por s mismas (igualdad de sexos) omientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurdico). Lo contrario a dichas normas generales sern normas de excepcin y, stas, de-bern tener una aplicacin que discutiremos a continuacin pero que llamada como "noanloga" por este artculo, nosotros la consideramos como aplicacin interpretativaestricta.2. Normas de declaracin y de restriccin de derechos Fue y es un principio general del orden jurdico que los derechos se deben aplicar demanera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de formaestricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en trminos prcticos: siante una norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros comoaplicadores del Derecho no tenemos claro si el derecho est restringido o cun restrigidoest, nuestra conclusin debe ser que el derecho de esa persona est vigente hasta ellmite posible que nos d nuestra razn. En otras palabras, la duda favorecer a quientiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo dems, no es ajeno en absoluto alsistema jurdico: se aplica a favor de las personas prcticamente en todas lascircunstancias.Cmo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el DerechoConstitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de unadisposicin dictada para el caso en que se interpongan garantas constitucionales endefensa de derechos sobre los cuales se ha decretado rgimen de excepcin. Dice laparte final del artculo 200 de la Constitucin: "(.) Cuando se interponen acciones deesta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rganojurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del actorestrictivo ()"0 La razonabilidad consiste en evaluar si la restriccin del derecho que se proponeaplicar es consistente con la ratio legis o la razn de la existencia de la norma restrictivaaplicable. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre privndolo de la patria potestad,ello deber ocurrir porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantenerdicho poder sobre los hijos puede perjudicarlos. En caso alguno sera razonable quitarlela patria potestad por la forma de conducirse frente a su cnyuge.La proporcionalidad consiste en la relacin que debe existir entre la conductaadoptada por la persona y el grado de privacin de derecho que se le hace. No puedehaber gran desproporcin entre lo uno y lo otro. 30. Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restriccin de derechos,es procedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restriccin,actuando siempre a favor del derecho y no en contra de l cuando haya duda, oaplicabilidad poco clara de la norma restrictiva. Cabe aadir que toda sancin es una privacin de derechos y que, por consi-guiente, las sanciones tambin caen en esta categora de normas restrictivasde los derechos y, en consecuencia, les es aplicable la disposicin quecomentamos.3. La interpretacin estricta o la analoga El artculo IV del Ttulo Preliminar prohbe la aplicacin por analoga de la leyque establece excepciones o restringe derechos. Aqu la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobadapor el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma conrango de ley para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, seraabsurdo que las normas con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manerapero s lo pudieran ser los decretos y resoluciones. Aqu, en consecuencia,tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de norma jurdica de origenlegislativo. La analoga, en explicacin simple, consiste en aplicar la consecuencia de unanorma jurdica, a un hecho distinto de aquel que se. considera en el supuesto dedicha norma, pero que le es semejante en sustancia. Por ejemplo, ser aplicacin analgica considerar en el mismo supuesto a lacnyuge y a la que tuvo una unin de hecho protegida por el artculo 326 delCdigo Civil. As, si a esta ltima se le muriera su pareja, no se le podra restringirel derecho a casarse aplicndole el inciso 3 del artculo 243 del Cdigo Civil quedice que "no se permite el matrimonio (...) de la viuda, en tanto no transcurran porlo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz (oo.)". Pero aliado de la analoga est la interpretacin extensiva que es aquella en laque la conclusin interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica ams casos que los que su tenor literal estricto parecera sugerir porque pueden serconsiderados como dentro de ella. Se puede aplicar por interpretacin extensivalas normas que se refieren a excepciones o que restringen derechos? Por ejemplo:durante varios aos en el Per los tribunales militares juzgaron y condenaron aoficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron parte de dichasinstituciones en lo que se refera a sus opiniones polticas. Efectivamente, esosoficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechosdentro de ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se leshubiera sancionado en los tribunales militares porque no eran miembros de las 45Fuerzas Armadas pero lo parecan, se hubiera hecho analoga. Aqu se haca unaaplicacin extensiva de las normas sobre jurisdiccin militar.En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retiradosno estn sometidos a los tribunales militares: la interpretacin no puede serextensiva sino estricta, es decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada alcaso literalmente de excepcin que es el de los oficiales en actividad. Yeso escorrecto porque 31. al ser juzgados por tribunales militares, los oficiales en retiro ven restringidos variosderechos. Por ello, consideramos que este artculo no solo prohbe que se aplique la analoga.Tambin est en su ratio legis prohibir la interpretacin extensiva. Por consiguiente,consideramos que lo tcnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera: "La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplicaestrictamente, es decir, ni por interpretacin extensiva ni por analoga". DOCTRINA VIGO (h), Integracin de la Ley. 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GOLDSCHMIDT, en La Ciencia del Derecho; KANTOROWICZ, La definicin del Derecho, traduccin del ingls por DE LA VEGA, Revista de Occidente, Madrid, 1964; ZITELMANN, Las lagunas del Derecho, en La Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, 148; KELSEN, Teora pura del Derecho, traducida al espaol de la edicin francesa por NILVE, EUDEBA, Buenos Aires, 1982; RECASENS SICHES, Introduccin al Estudio del Derecho, sexta edicin, Porra, Mxico, 1981; ALCHOURRON y BULYGIN, Lagunas del Derecho y anlisis de los casos, separata, s/e, Buenos Aires, 1971; LEON BARANDIARN, Tratado de Derecho Civil, Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas, Concordado con el Cdigo Civil de 1984, WG Editor, Lima, 1991; PUIG BRUTAU, Introduccin al Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1981; PIANO MORTARI, Analogia, a)Premessa storica, voz en Enciclopedia del Diritto; DEZ PICAZO y GULLN, Sistema de Derecho Civil, Tomo 1, cuarta edicin, primera reimpresin, Tecnos, Madrid, 1982; REALE, Introduccin Bl Derecho, traducido por BRUFAU PRATS. sexta edicin, Pirmide, Madrid, 1984.. JURISPRUDENCIA "La interpretacin contrario sensu no est prohibida por el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y adems es una herramienta de hermenutica jurdica distinta a la analoga, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la ley. A mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohbe la analoga respecto a leyes que restringen derechos y no a normas estatutarias".(Cas. NSl461-97.ExploradorJurisprudencial. GacetaJurdica). "Las normas e instituciones que establezcan restricciones de derechos o situa ciones excepcionales deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente".(Exp. NSl1671-91. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica). 32. LA AUTONOMIA PRIVADA: SUS LIMITACIONES FRENTE A LAS LEYES IMPERATIVAS Y AL ORDEN PBLICO Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres;CONCORDANCIAS:c... arto 2 nc:-3}C;c. arts.6, 13; 96, 104 nc. 9), 120,219 ne; 8), 738, 1328; 2049,2050, 2060C:P.C:arts. 332nc. 4); 337, 361CdeC art: 53. D.L 26002arto 123LE) 26887 art.2 Comentario Juan Espinoza Espinoza1. La autonoma privada como fuente de relaciones Jurdicas y su (pretendido) deslinde conceptual con la libertad Jurdica Para autorizada doctrina espaola, la autonoma privada "es unaconsecuencia del concepto de persona y consiste en un poder que elorden jurdico confiere al individuo para que gobierne sus propiosintereses. Es un poder de autorregulacin de intereses y relacionesjurdicas propias desplegada por el mismo titular de ellas. Podradefinirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurdica"(DIEZ-PICAZO y GULLN). Agrega la citada doctrina que "no se tratasimplemente de reconocer un mbito de libre actuacin a la persona,sino de algo ms. No es por esto autonoma privada lo mismo que lalibertad individual. Reconocer libertad significa permitir hacer, dar alindividuo una esfera de actuacin. Reconocerle autonoma esreconocerle soberana para gobernar la esfera jurdica. Existeautonoma cuando el individuo no solo es libre, sino que es ademssoberano para dictar su ley en su esfera jurdica". Se sostiene que el acto de autonoma es libre, eficaz, vinculante y preceptivo.Asimismo, se incurre en equvoco cuando se habla de "autonoma dela voluntad", porque "el sujeto de la autonoma no es la voluntad, sinoel individuo, la persona, como realidad unitaria" (DEZ-PICAZO yGULLN). Dentro de este contexto, el negocio jurdico puededefinirse "como un acto de autonoma privada" (BlANCA). Recientemente, autorizada doctrina nacional, partiendo de unapremisa ius-fiIosfica, ha entendido que "la libertad es el sustento dela voluntad". Dentro de esta lnea 33. de pensamiento, se afirma que "cuando nos referimos al acto jurdico comoun acto voluntario, estamos haciendo dos simultneas afirmaciones. Laprimera, que el acto jurdico, como cualquier otro acto, es una expresincontempornea de la libertad que es mi existencia y, la segunda, que lavoluntad no se presenta o se da solitaria, sino que se manifiestaconjuntamente con todas las dems potencias de mi psique. Es decir, con eldiscernimiento o inteligencia y con nuestros sentimientos o pasiones". Sellega a la conclusin que la autonoma radica en la persona en cuanto staes un ser libertad. Es el ser humano, en tanto ser libre, quien es autnomo oautrquico. Es en la libertad donde radica su autonoma. Es esta libertad laque sustenta o fundamenta la voluntad y los dems ingredientes delpsiquismo. Es su supuesto. Resulta equvoco, como se ha sostenido,referirse a la autonoma de la voluntad. En todo caso, esta expresindebera entenderse como que la voluntad es la expresin fenomnica de laautonoma inherente a la libertad constitutiva del ser humano"(FERNNDEZ SESSAREGO).Para cierta doctrina brasilea, el negocio jurdico, a travs de laautonoma privada es otra fuente de derecho, por cuanto "positiviza" normasjurdicas (REALE). A nivel de doctrina nacional tambin se admite que "elacto jurdico es una fuente formal del Derecho, aun cuando las normas quegeneran sean de un alcance particular" (VIDAL RAMREZ). La autonomaprivada, a travs del negocio jurdico