الشهادة على عقد الزواج)) دراسة مقارنة ((

إعدادموكريان عزيز محمد

2014

الرحيم الرحمن الله بسم

واشهدوا ذوي عدل منكم][واقيموا الشهادة لله

العظيم الله صدق(2)الطالق: االية

2

الفهرس

الصفحةالموضوع 4المقدمة

6المبحث االول : ماهي الشهادة و حقيقته في عقد الزواج المطلب االول : تعريف الشهادة و الشروط الواجب توافرها

في الشاهد6

7الفرع االول : تعريف الشهادة9الفرع الثاني : الشروط الواجب توافرها في الشاهد

11المطلب الثاني : حقيقة الشهادة في عقد الزواج11الفرع االول : الشهادة على االيجاب و القبول و المهر

12الفرع الثاني : الشهادة على رضا الزوجة

المبحث الثاني : موقف الفقه و القانون من اشتراط الشهادة واحكام متعلقة بالشاهد

16

16المطلب االول : موقف الفقه و القانون من اشتراط الشهادة17الفرع االول : الشهادة شرط لصحة عقد الزواج

18الفرع الثاني : الشهادة ليست شرطا لصحة عقد الزواج20المطلب الثاني : احكام متعلقة بالشاهد

20الفرع االول : شهادة االصم و االخرس و االعمى22الفرع الثاني : شهادة المرأة

25الخاتمة26قائمة المصادر

المقدمة

تحديد مشكلة الدراسة :.1 الصRRالة و السRRالم على خRRاتم االنبيRRاء و سRRيد المرسRRلين و على الRRه و اصحابه و من تبعهم باحسان الى يوم الدين , اما بعد, لقد جاءت الشRRريعة االسالمية باحكام تنظم عالقة الفرد مRRع ربRRه و نفسRRه ومRRع المجتمRRع ففي تنظيم عالقRRة الفRRرد بمجتمعRRه االسRRالمي و حRRتى مRRع افRRراد مجتمعRRه من االديان االخرى جاءت الشريعة االسRRالمية باحكRRام نظمت المعRRامالت فيمRRا بينهم بحيث يحصل كل فرد في هذا المجتمع بغض النظRRر عن ديانتRRه على

3

حقRRه كRRامال بشRRكل يRRؤدي الى اسRRتقرار المعRRامالت و اسRRتقرار المجتمRRع بالتالي , فامر الدين االسRRالمي المسRRلمين بايفRRاء العقRRود فيمRRا بينهم ومن تلك العقود عقد الزواج , حيث اكدت الشRRريعة االسRRالمية على الوفRRاء بهRRا واهتم بها كثيرا بحيث سمته بالميثاق الغليRRظ, وهنRRاك جRRانب مهم في هRRذا العقد اي عقد الزواج الذي البد لنا ان ندرسRRه اال وهRRو الشRRهادة على عقRRد الزواج وذلك ألنه يعتريه الغمRRوض واختالف الفقهRRاء بشRRأنه وايضRRا اختالف

القوانين الوضعية بشأنه.اهمية موضوع الدراسة :.2

كما هو معلRRوم ان الشRRهادة على عقRRد الRRزواج من االمRRور المهمRRة في عقد الزواج حيث يعتبر من شروط الصحة في القانون العRRراقي و بتخلفRRه يؤدي الى فسد عقد الزواج المRRبرم بين الجRRانبين حيث ان الشRRهادة يRRؤدي الي عدم استطاعة الجانبين من االنكار و الجحRRود بحRRق الجRRانب االخRRر اذا فال بد من االشهاد على الزواج و ذلك لكي يصح و اهم جانب من الشRRهادة على عقد الزواج هو الشهادة على رضا الزوجRRة و اذنهRRا قبRRل العقRRد , هRRذا ومن جRRانب اخRRر البRRد من تRRوافر شRRروط معينRRة في الشRRهود لكي يتم اختيارهم ليكونوا شاهدين على هكذا نRRوع من العقRRود حيث يعتRRبر من اهم انواع العقود في حياة كل فرد من المجمع و يتصRRل بحياتRRه الشخصRRية من

حين زواجه الى يوم مماته.منهجية الدراسة :.3

سوف نتبع في دراسة هذا الموضوع المنهج المقارن بين قانون احRRوال و قRRانون تعRRديل قRRانون احRRوال1959 لسنة 188الشخصية العراقي رقم

وايضRRا2008 لسRRنة 15الشخصRRية العRRراقي في اقليم كوردسRRتان رقم مشروع قRانون احRوال الشخصRRية الجعفRRري و نقRRارنهم بRRأراء الفقهRاء في

المذاهب االربعة مع اراء الفقهاء في المذهب الجعفري.

هيكلية الدراسة :.44

بما ان موضوع الشهادة على عقد الزواج من الجوانب المهمة في عقRRد الزواج لما يؤدي به الى االشهار و عRRدم جحRRود كRRل من الجRRانبين بالجRRانب

االخر, لذلك سنبحث في موضوع الشهادة من خالل مبحثين و كاالتي :

المبحث االول : ماهي الشهادة و حقيقة الشهادة على عقد الزواج.

المبحث الثاني : احكام متعلقة بالشاهد وا شتراط الشهادة.

المبحث االول

5

ماهي الشهادة و حقيقة الشهادة على عقد الزواج

بما ان الشهادة من المواضيع او من الجوانب المهمة في عقد الزواج اذا بدونه يعتبر الزواج فاسدا, وان الفقهاء لم يجتمعوا على تعريف موحد للشRRهادة , لRRذلك سنبحث في هذا المبحث حول تعريRRف الشRRهادة و و حقيقتRRه على عقRRد الRRزواج ,

وألجل ذلك سنقسم هذا المبحث الى مطلبين :

المطلب االول : تعريف الشهادة و شروطه.

المطلب الثاني : حقيقة الشهادة على عقد الزواج.

المطلب االول

تعريف الشهادة و شروطه

كما ذكرنRRا سRRابقا ان الشRRهادة من االمRRور الضRRرورية في عقRRد الRRزواج عنRRد , وبدونه يعتبر العقد فاسدا , حيث اختص عقد الزواج بين سRRائر1القانون العراقي

العقود االخرى باظهار الشهادة اي بأعالنها وذلك لثبRRوت الزوجيRRة امRRام المحRRاكم و منRع النRاس من القيRل و2ألعتبارهRRا من وسRائل االثبRات في القRانون العRRراقي

القال على الزوجين, ولهذه االهمية البالغة لموضRRوع الشRRهادة على عقRRد الRRزواج البد لنا ان نعرف الشRRهادة و نبحث في الشRRروط الRRواجب توافرهRRا في الشRRاهد

على عقد الزواج و ذلك في فرعين :

الفرع االول : تعريف الشهادة.

الفرع الثاني : الشروط الواجب توافرها في الشاهد.

1 ) ( رقم- العراقي الشخصية احوال قانون من السادسة المادة من اوال من د لسنة 188الفقرة1959 ) في , ) العراقي الشخصية احوال قانون تعديل قانون من الثالثة المادة من اوال من د الفقرة و

الرقم ذو كوردستان العراق, 2008لسنة 15اقليم في الجعفري الشخصية احوال قانون مشروع اما. الزواج على الشهادة موضوع عن سكت قد انه فنراه

الرقم- 2 ذي العراقي االثبات قانون من الرابع الفصل العراقي المشرع 1979لسنة 107خصصالمادة من الشهادة المادة 76لموضوع الى .97و

6

الفرع االول

تعريف الشهادة

سوف نقوم في هذا الفرع ببيان معRRنى الشRRهادة لغRRة و اصRRطالحا, فللشRRهادة في اللغة عدة معاني , فيأتي بمعنى العلم و البيان كقRRول المRRؤذن ) اشRRهد ان ال

شهد اللJJه انJJه الاله اال الله( اي اعلم و ابين ان ال اله اال الله و قولRRه تعRRالى ) , ففي2(شهدين على انفسJJهم بJJالكفر و ايضRRا قولRRه تعRRالى )1(اله اال هو

االيتين الكريمتين السابقتين يأتي معنى كلمة الشهادة فيهما بمعنى ابين و اعلم , اي قضى الله سبحانه انه ال اله اال هو اي علم و بين و ايضا في االية الثانية بينRRوا بذلك الكفر على انفسهم , وقد يأتي بمعنى الحلف , اشهد بكذا اي احلف بكRRذا ,

ويدرؤا عنها العذاب ان تشهد اربJJع شJهادات باللJه انJهو كقوله تعالى ).4 اي ان تحلف اربع مرات بالله3(لمن الكاذبين

وقد يأتي بمعنى الحضور , فنقول شRRهده شRRهودا اي حضRRره حضRRورا و كقولRRه اي من حضRRر منكم شRRهر رمضRRان5(من شهد منكم الشهر فليصمهتعالى )

اي6(وهم على مJJا يفعلJJون بJJالمؤمنين شJJهودفليصمه , و قوله تعالى ) الحضور , وقد يأتي بمعRRنى االخبRRار , شRRهد بكRRذا اي اخRRبره بكRRذا وادى مRRا علمRRه

.7 بالمعاينة و السماع

رقم- , 1 االية عمران .18الرقم- , 2 االية .17التوبةرقم , 3 االية .4النور

4www.alifta.net Last Visit Aug 20th , 2014-. رقم- , 5 االية .185البقرةرقم- , 6 االية .7البروج

7www.al-milani.com Last Visit Aug 20th , 2014-. 7

, لم1 اما تعرف الشهادة اصRRطالحا, فعنRRد امعاننRRا النظRRر في القRRوانين العراقية نجد تعريف للشهادة ونرى بوضوح ان المشرع قدر ترك امر تعريف الشهادة الى

الفقه ليقوم بتعريفه.

اما عن تعريف الفقهاء, فقد عرفها فقهاء االحناف بR)اخبRRار صRRدق الثبRRات حRRق , و يعرفه فقيه اخRRر من الحنفيRRة بRRR )االخبRRار2بلفظ الشهادة في مجلس القضاء(

, ويعرفRRه المالكيRRة ب3Rعن امر حضره الشهود و شاهدوه, امRRا معاينRRة او سRRماعا( , كمRا و عرفRRه الRRدردير بRRR )اخبRRار حRاكم عن علم ليقضRي4)اخبRار بتعليRRق معين(

, امRRا الشRRافعية فقRRد عرفوهRRا بRRR )اخبRRار الشRRخص بحRRق غRRيره بلفRRظ5بمقتضRRاه( , امRRا الحنابلRRة فقRRد7, كما و عرفه الماوردي بR )االخبRRار بحRRق على غRRيره(6خاص(

رقم- 1 العراقي المدني رقم 1951لسنة 40القانون العراقي الشخصية احوال قانون لسنة 188ورقم 1959 العراقي االثبات قانون رقم 1979لسنة 107و العراقي العقوبات قانون ايضا لسنة 111والمادة, 1969 في فعرفها الزور لشهادة تعريفا اورد قد العراقي العقوبات قانون ان شهادة )251اال

او خاصة محكمة امام او تأديبية او مدنية محمكة امام القانونية اليمين ادائه بعد يعمد ان هي الزورالوقائع من يعرفه ما بعض او كل كتمان او حق انكار او باطل تقرير الى التحقيق سلطات من سلطة

.) عنها الشهادة يؤدي التيالجزء- , , 2 الشرائع ترتيب في الصنائع بدائع الحنفي الكاساني مسعود بن بكر ابي الدين عالء االمام

بيروت , , , العلمية الكتب دار البناية. , 266ص , 1986السادس العيني احمد بن محمود محمد ابي والفكر , , , دار الثامن الجزء الهداية .120ص , 1990شرح

3 , , حققه- المختار لتعليل االختيار الحنفي الموصلي مودود بن محمود بن عبدالله مودود ابن , , , , , سنة بدون بيروت العلمية الكتب دار الثاني الجزء الثالثة الطبعة عبدالرحمن محمد عبداللطيف

ص , .143نشراالحكام- , , 4 مناهج و االقضية اصول في الحكام تبصرة فرحون بن الدين شمس بن ابراهيم االمام

نشر , , , , , سنة بدون لبنان بيروت العلمية الكتب دار االول محمد. 146الجزء بن عبدالله ابو و صالعلمية , , , , الكتب دار الثامن الجزء خليل مختصر اشرح الجليل مواهب الرعيني بالحطاب المعروف

ص , , نشر سنة بدون لبنان .161بيروتو- , , , 5 مكان بدون الرابع الجزء الكبير الشرح بالدردير المعروف العدوي محمد احمد البركات ابو

ص , نشر .164سنةالجزء - , , 6 المنهاج شرح المحتاج تحفة على الشرواني حواشي حجر بن علي بن محمد بن ,13احمد

لبنان , , , بيروت العلمية الكتب الشربيني. 205ص , 1996دار الخطيب احمد بن محمد الدين شمس وبيروت, , , , , الفكر دار الثاني الجزء شجاع ابي الفاظ حل في ص , 1415االقناع R612ه.

نشر- , , , , , , , 7 سنة بدون لبنان بيروت الفكر دار السابع الجزء الكبير الحاوي الماوردي الحسن ابو.5ص

8

وايضا بR ) اخبار عن عيان بلفظ الشRRهادة1عرفوه بR )االخبار عما شوهد او علم (.2في مجلس القاضي بحق للغير على اخر(

مما ذكرنا سابقا من تعRRاريف فاننRRا نميRRل الى تعريRRف االحنRRاف ولRRو ان جميRRع الفقهاء متقاربون في تعريفهم للشهادة اال ان تعريRRف االحنRRاف حيث انRRه يشRRمل كل االخبار و واضح معنى و اشمل لمعنى الشRRهادة و عليRRه يمكننRRا ايRRراد تعريRRف بسيط لموضوع الشهادة حيث يمكن ان نقصد به , اخبار قاض بلفRRظ خRRاص عن

امر نعلمه على الغير من غير التقييد بلفظ معين.

الفرع الثاني

الشروط الواجب توافرها في الشاهد

اختص الRRزواج باشRRتراط الشRRهادة عليRRه, فRRنرى ان قRRانون احRRوال الشخصRRية العراقي ذكRRر بأنRRه يجب ان يشRRهد على عقRRد الRRزواج شRRاهدين متمتعين باالهليRRة

, ولم يقل رجلين او امRRرأتين او رجRRل و امRRرأتين فقRRد3القانونية على عقد الزواج اخذ مسلك االحناف في هذا االتجاه وهي جواز ان يكون الشاهدين امRRا رجلين او

, اما قRRانون تعRRديل قRانون احRRوال الشخصRRية العRراقي في اقليم4رجل و امرأتين

العاشر- , , , 1 الجزء المقنع شرح المبدع مفلح بابن المعروف محمد بن عبدالله بن محمد بن ابراهيمالرياض , , الكتب عالم .57ص , 2003دار

ابراهيم- , , , , , 2 تحقيق لبنان بيروت العربي الكتاب دار التعريفات الجرخاني علي بن محمد بن علياالولى, , , الطبعة االول الجزء , 1405االبياري ص R167ه

3 ) رقم - ) العراقي الشخصية احوال قانون من السادسة المادة من اوال من د .1959لسنة 188الفقرةللنشر - , , , 4 القلم دار الثانية الطبعة االسالمي الفقه في الشخصية االحول احكام الخالف عبدالوهاب

الكويت , , التوزيع .26ص , 1990و9

فقRRد نص على ان )شRRهادة شRRاهدين2008 لسRRنة 15كوردسRRتان ذي الRRرقم 1متمتعين باالهلية القانونية على عقد الزواج و يستوي في ذلك الرجل و المRRرأة(

و بRRالرجوع الى القRRانون المRRدني العRRراقي وقRRانون احRRوال الشخصRRية العRRراقي لمعرفة االهلية القانونية للتعاقRRد باعتبRRار ان عقRRد الRRزواج نRRوع من انRRواع العقRRود المدنية نرى بأنه تمام االهلية يجب ان يكRRون الشRRخص قRRد اتم الثامنRRة عشRRرة و

, والتعRRدل الRRذي اجRRراه المشRRرع2خاليRRا من عيRRوب الرضRRى و عيRRوب االرادة الكوردستاني في حالة اسRRتواء الرجRRل بRRالمرأة و ذكرهRRا في النص القRRانوني في رأينا انه تعديل في غير محله ألن في الفقه االسRRالمي يأخRRذ بشRRهادة المRRرأة في

, و نظرا ألهمية الموضوع لما يترتب عليه من حقRRوق و اثRRار لكRRل3هذه المواضيع من الزوج و الزوجة و االوالد و النظام االسري و االجتماعي كله , فيمنع الشهادة الظنون و الشبهات , ويوثق االمر و يحتاط الثباته عند الحاجة الى اثباته , ويكRRون الشهود اما رجلين او رجل و امرأتين ولذلك البRRد ان يتRRوفر في الشRRهود شRRروطا معينة لكي نأخذ بشRRهادتهم و نجعلهم شRRهودا على عقRRد الRRزواج وهRRذه الشRRروط

:4هي

: العقل : فال تصح شRهادة المجنRRون او من في حكمRه وذلRك ألنهم فاقRRدوناوالألهلية االداء .

: البلوغ : اي بلوغ سن الرشد و قد حدد سن الرشRRد في القRRانون العRRراقيثانيا , ألن الصبي حتى لو كان مميزا ال تصRRح شRRهادته5بتمام الثامنة عشرة من العمر

ألن الشهادة من باب الوالية و الصبي المميز ال يملك الواليRRة على نفسRRه فكيRRفباالخرين.

1. ) الثالثة - ) المادة من اوال من د الفقرة2( - المواد – 93انظر رقم( 133 العراقي المدني قانون من 1951لسنة 40من االولى الفقرة و

رقم العراقي الشخية احوال قانون من السابعة .1959لسنة 188المادةنظرات - , 3 صالح محمد خالد الدكتور الفاضل استاذنا راجع التعديل هذا سلبية و التفصيل من للمزيد

منشور , بحث العراقي الشخصية احوال لقانون المقترحة التعديالت مشروع في طؤظاريفي.Bقسم, 2007ايلول , 21العدد , زانكؤي سليَماني

4 , , , , . االسكندرية- الجديدة الجامعة دار االسالمية الشريعة في الزواج احكام حسين فراج احمد دص. , , 104 – 100ص , 2004 اعاله مصدر خالف عبدالوهاب .27و 26و

رقم- 5 العراقي الشخصية احوال قانون من السابعة المادة من االولى و , 1959لسنة 188الفقرةرقم 106المادة العراقي المدني القانون .1951لسنة 40من

10

: االسالم : اذا كان الزوجين مسلمين فيجب ان يكون الشاهدين مسلمين ,ثالثا اما اذا كRRان الزوجRRة كتابيRRة فال يشRRترط االسRالم في هRRذه الحالRة فيصRRح شRRهادة

كتابيين.

: التعدد : وهنا يكون رجالن , او رجل و امرأتان , فال يصRRح العقRRد بشRRاهدةرابعا رجل و امRRرأة و ال بشRRهادة رجRRل واحRRد او عRRدد من النسRRاء وذلRRك لقولRRه تعRRالى

واستشهدوا شJJهيدين من رجJJالكم, فJJان لم يكونJJا رجلين فرجJJل و) امرأتان ممن ترضون من الشهداء, ان تضل احداهما فتذكر احJJداهما

, وقد قمنا بأعطا المزيد من التفصRRيل حRRول هRRذا الموضRRوع في بدايRRة1(االخرىالفرع.

: سRRRRماع الشRRRRاهدين كالم المتعاقRRRRدين في وقت واحRRRRد : يجب علىخامسا الشاهدين سRRماع المتعاقRRدين و فهمهمRRا, فRRاذا سRRمع الشRRاهد كالم احRRدهما و لم يسمع االخر لم يصح العقد , وكذلك اليصح اذا سمع احRRدهما العقRRد ثم اعيRRد على االخر , وذلك لعدم تحقق شرط الشهادة وهو سماع الشRRاهدين كالم المتعاقRRدين

في وقت واحد.

المطلب الثاني

رقم- , 1 االية .282البقرة11

حقيقة الشهادة في عقد الزواج

ان الشRRهادة في عقRRد الRRزواج ال تخRRرج في حقيقتهRRا عن المعRRRنى الحقيقي , فهي اخبار بما شاهده الشاهد و سمعه و لما كان عقد الزواج ايجابRRا و1للشهادة

قبوال من الجانبين كسائر العقRRود المدنيRRة االخRRرى فالبRد ان يتنRRاول الشRهادة هنRRا مشRRاهدة االيجRRاب و القبRRول من كال المتعاقRRدين و رضRRا المRRرأة و الشRRهادة على المهر المتفق عليه في عقد الزواج, و نظرا ألهمية رضا المRRرأة في عقRRد الRRزواج

سوف نقسم هذا المطلب الى فرعين :

الفرع االول : الشهادة على االيجاب و القبول و المهر.

الفرع الثاني : الشهادة على رضا المرأة.

الفرع االول

الشهادة على االيجاب و القبول و المهر

لكي يتحقق االشهاد على عقد الزواج البد ان يتحقق سRRماع الشRRاهين مRRا يصRRدر من المتعاقدين من ايجاب صRRادر من الRولي و قبRRول صRادر من الRزوج, فال تصRح

, فلكي يتحقRRق2الشهادة بدون ذلك او بسRRماع االيجRRاب دون القبRRول او بRRالعكسمعنى الشهادة البد من سماع الشاهدين ما يصدر من المتعاقدين.

وان سمع الشاهدين مع االيجاب و القبول و ذكر المهRRر فيكونRRا قRRد شRRهدا بRRه و بالعقد, ومن المعلوم ان ذكر المهر امر غير ضروري في عقد الزواج حيث اذا لم

الجناح, وايضRRا قولRRه تعRRالى )3يسمى المهر في العقد فيسمى لهRRا مهRRر المثل ,4(عليكم ان طلقتم النساء ما لم تمسJJوهن او تفرضJJوا لهن فريضة

1 . المبحث- هذا من االول المطلب راجع2 , ص- , , الثاني الجزء سابق مصدر الحنفي الكاساني مسعود بن بكر ابي الدين عالء .255االمامالمادة- 3 رقم 19نصت العراقي الشخصية احوال قانون )1959لسنة 188من تستحق ان على

, .) . المادة انظر وايضا المثل مهر فلها اصال نفي او يسم لم فان بالعقد المسمى مهر من 92الزوجة. الجعفري الشخصية احوال قانون قانون مشروع

رقم- , 4 االية .236البقرة12

وفي نهاية هذا الفرع البد من القول ان المهRRر امRRر ضRRروري البRRد من كتابتRRه في عقد الزواج لما في ذلك من دفع للخصومة و اثبات حق الزوجين وهذا مRRا يجRRري به العادة االن في المحاكم العراقية فعند كتابة العقRRد يسRRمى المهRRر كمRRا ويجRRوز

( من قRRانون19عدم تسميتها وذلك عمال بنص االية الكريمة اعاله و نص المRRادة )احوال الشخصية العراقي النافذ.

الفرع الثاني

الشهادة على رضا الزوجة

ان مبدأ الرضا البد من توافره لكي ينعقد العقد فاذا اكر شRRخص ذكRRرا كRRان ام , فيشRRترط عRRدم1انثى على عقد الRRزواج دون رضRRاه , فيعتRRبر هRRذا العقRRد بRRاطال

, وذلك ألن االكراه من عيوب االرادة الRRذي يRRؤثر على2االكراه وذلك لصحة الرضا صحة التراضي و سندرس في هذا الفرع رضا الزوجة و المسائل المتعلقRRة بRRه و

كاالتي :

: ان اذن الزوجة معتبر في عقد الزواج و االصل فيRRه حRRديث ابRRو هريRRرة اناوال رسول الله )صلى الله عليه وسRRلم( قRRال )ال تنكح االيم حRRتى تسRRتأمر , و ال نتكح

, ويRدل هRRذا الحRRديث3البكر حتى تستأذن , وقالوا كيRRف اذنهRRا , قRال ان تسRRكت( بصراحة على وجوب الحصول على اذن الزوجة سواء كانت بكرا ام ثييبا فال يعقد الزواج اال اذا طلب منها, ولذلك الولي قبل انشاء العقد يحتاج الى اذن صريح من

رقم- 1 العراقي الشخصية احوال قانون من التاسعة المادة من االولى و . 1959لسنة 188الفقرةالمادة ) من السابعة المادة( )43الفقرة . 47و الفقرة( و الجعفري الشخصية احوال قانون مشروع من

كوردستان اقليم في العراقي الشخصية احوال قانون تعديل قانون من السادسة المادة من االولى) 2008لسنة 15رقم فيعتبر الدخول تم واذا االولى الفقرة نص على التالية الجملة اضافوا حيث

للعقد( مرادفة كلمة الفاسد العقد و فاسدا العقد فيعتبر الدخول تم اذا العراقي القانون ففي موقوفاو موقوفا جعله قد انه فنرى الكوردستاني المشرع اما بينهما التفريق فيجب الحنفية فقهاء عند الباطل

العقود في الملكية نقل مثال عليه يترتب ال انه اال الصحيح العقد اقسام من قسم الموقوف العقدمن البد الكوردستاني المشرع على مأخذ وهذا بالعقد واالجازة الرشد سن بلوغ بعد اال للملكية الناقلة

, , . البخاري صحيح البخاري ابراهيم بن اسماعيل بن محمد عبدالله ابي االمام وايضا اليها االشارة , , رقم الحديث التاسع المجلد البخاري ,5138صحيح , , , لبنان, بيروت نوبلس دار االولى الطبعة

.1527ص ,2010المواد- 2 رقم 116 – 112انظر العراقي المدني القانون .1951لسنة 40من3 , الحديت- , رقم اعاله مصدر البخاري ابراهيم بن اسماعيل بن محمد عبدالله ابي ص , 5136االمام

1526.13

الثييب امRRا البكRRر فRان اذنهRRا دائRRرة بين القبRول و السRكوت و قRد جعRRل الشRRارع سكوتها قبوال وذلك بنص الحديث اعاله , وهRRذا في البكRRر الكبRRيرة امRRا في البكRRر الصغيرة فقد قال فيها ابن المنذر )اجمع كRRل من نحفRRظ عنRRه من اهRRل العلم ان نكاح االب انته البكر الصغيرة جRائز اذا زوجهRا من كفء و يجRوز لRه تزويجهRا مRع

, وقد وقع اختالف بين الفقهاء حول امكانية االب تزويج ابنتRRه1كراهتها و امتناعها(البالغة البكر على النكاح على مذهبين:

المذهب االول : ذهبوا الى القول بأنه ال يجوز لالب اجبار بنته البكRر الكبRيرة على , وهRRو مRRا اختRRاره شRRيخ3, و االمام احمRRد في روايRRة عنه2الزواج , ومنهم االحناف

, وقد استدل اصحاب هذا الرأي بقول رسول الله )صRRلى اللRRه4االسالم ابن تيمية عليه وسلم( )ال تنكح االيم حتى تستأمر و ال البكر حتى تستأذن, وقRRالوا يارسRRول

, وقول ابن عباس ان بكRRرا اتت النRRبي )صRRلى5الله وكيف اذنها , قال ان تسكت( الله عليه وسلم( فذكرت ان اباها زوجها وهي كارهة فخيرها الرسول )صلى اللRRه

.6عليه وسلم(

المRRذهب الثRRاني : ذهب اصRRحابه الى القRRول بأنRRه يجRRوز لألب اجبRRار ابنتRRه البكRRر , واالمRRام7الكبRRيرة البالغRRة على الRRزواج, و ممن سRRلك هRRذا االتجRRاه االمRRام مالك

و - , , 1 الشرعية المحاكم رئاسة مطبوعات احمد فؤاد تحقيق النيسابوري المنذر بن ابراهيم بن محمد , الدينية , 1991الشؤون الزواج.. 39ص اهلية حدد فقد العراقي الشخصية احوال قانون في اما

و عشرة الخامسة اكمل من بزواج تأذن ان للمحكمة ولكن العمر من عشرة الثامنة اكمال و بالعقلالمواد , ) انظر الزواج على شخص اي اكراه يجوز وال كما البدنية القابلية و االهلية قانون( 9-7وجد من

. اذن في يكون االختالف و قليال يختلف فاالمر كوردستان اقليم في اما النافذ العراقي الشخصية احوالالمواد , ) انظر العمر من عشرة السادسة اكمال وهي بالزواج المميز للصغير قانون( 6-4القاضي من

رقم العراقي الشخصية احوال قانون االحوال. 2008لسنة 15تعديل قانون مشروع رأي بخصوص اماالمواد ) فانظر الخصوص بهذا الجعفري (.54و 53و 52و 51و 50و 47الشخصية

ص- , , , 2 الرابع الجزء سابق مصدر العيني احمد بن محمود محمد .574ابيالخرقي- , , 3 بشرح المغني المقدسي قدامة بن محمد بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين موفق

القاهرة , , , الحديث دار التاسع .119ص , 2004الجزءالجزء- , , 4 الفتاوي مجموع تيمية بن عبدالحليم ص , , , 32احمد نشر سنة و مكان بدون الوفاء دار

56.5 , الحديت- , رقم سابق مصدر البخاري ابراهيم بن اسماعيل بن محمد عبدالله ابي ص , 5136االمام

1526.6 , الحديت- , رقم اعاله مصدر البخاري ابراهيم بن اسماعيل بن محمد عبدالله ابي ص , 5138االمام

1527 , , رقم. الحديث داود ابي سنن السجستاني االشعث داود ابو الحافظ ايضا , 2096وانظر دار , , االولى , , الطبعة الرابع المجلد لبنان بيروت .642ص , 2010نوبلس

7, , , , - العلمية الكتب دار الثاني الجزء الزرقاني شرح الزرقاني احمد بن يوسف بن عبدالباقيص , , , نشر سنة بدون لبنان .165بيروت

14

, واسRRتدل اصRRحاب هRRذا المRRذهب2, و الصحيح من مذهب االمRRام احمد1الشافعي بقول رسول الله )صلى الله عليه وسلم( )ليس للولي على الRRثيب امRRر واليتيمRRة

.3تستأمر و صمتها اقرارها(

بالنظر الى ماذهب اليه كال الفريقين فأننا نرجح كفة المذهب االول وذلك ألنهم اعتمدوا على منطوق الحديث بخالف الفريق الثاني الRRذين اعتمRRدوا على مفهRRوم الحديث و من المعروف ان المنطوق يقدم على المفهوم اذا تعارضا, هذا غير ان المشرع العراقي قد اخذ برأي الفريRRق االول ايضRRا وقRRد تبعRRه في ذلRRك المشRRرع الكوردستاني لذلك يكون القول بعRRدم االجبRRار راجحRRا على الRRرأي الثRRاني القائRRل

باجبار البكر الكبير.

وحول هذا االمر قال شيخ االسRRالم ابن تيميRRة ) فهRRذان الفرقRRان اللRRذان فRRرق بينهما النبي )صلى الله عليRRه وسRRلم( بين البكRRر و الRRثيب في االذن , فجعRRل اذن الRRثيب النطRRق , و اذن البكRRر الصRRمت , ولم يفRRرق بينهمRRا بين االجبRRار و عRRدم

.4االجبار(

: االشهاد على اذن الزوجة.ثانيا

اذن الزوجة شرط لصحة الزواج سواء كانت المرأة ثيبا ام بكرا , ولكون اذنهRRا شرطا لصحة الزواج قال بعض الفقهاء )البد من معرفة الشهود اسمها و نسبها ,

,5او يشهدان على صوتها او يريان وجهها وذلك بكشRRف النقRRاب اذا كRRانت منقبRRة( وهنا البد لنا ان نلتفت الى نقطة مهمة , مRRاذا لRRو ان المRRرأة المنقبRRة رفضRRت ان تكشف وجهها للشهود؟ فاذا من المستحسن ان يكون الشRRهود من اهلهRRا اي من محارمها كاعمامها او اخوالها لكي يسهل عليهم معرفتها دون الحاجة الى كشRRف الوجه او ان ال يكRون لRRدى المRرأة حRرج من كشRف وجههRRا اذا كRRان الشRهود من محارمهRRا , ولكن بRRالنظر الى المجتمRRع الكوردسRRتاني وبRRالرغم من كRRون هRRذا

1 , , , الثاني- الجزء شجاع ابي الفاظ حل في االقناع الخطيب الشربيني احمد بن محمد الدين شمسص , , , , نشر سنة بدون لبنان بيروت النشر و للطباعة المعرفة .73دار

الكتب- , , , 2 دار الثاني الجزء الزركشي شرح الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين شمسلبنان , , , بيروت .320ص , 2002العلمية

ص , , - 3 اعاله مصدر السجستاني االشعث داود ابو .643الحافظص- , , 4 سابق مصدر تيمية بن عبدالحليم بن .56احمدالرابع- , , , 5 الجزء سابق مصدر العيني احمد بن محمد محمود .512ابي

15

المجتمع مجتمعا اسالميا الى ان نسبة المنقبات قليلة مقارنة بغيرهن من النسRRاءمن المحجبات غير المنقبات و غير المحجبات.

وقد ذهب فقهاء الحنفية الى القول بأنه البد ان يميز الشاهدان المرأة المعقRRود عليها وذلك النتفاء الجهالة عند الشاهين , وقالوا ايضRRا اذا كRRانت حاضRRرة منتقبRRة كفى االشارة اليها, واالحتياط كشف وجهها, فان لم يروها و سRRمعوا كالمهRRا فRRاذا كانت وحدها في البيت جاز النكاح لزوال الجهالة و ان كانت معها امرأة اخRRرى ال

.1يجوز لعدم زوالها اي الجهالة

اما ابن تيمية فيرى ان االشهاد على اذن الزوجة قبRRل النكRRاح ليس شRRرطا من شروط صحة النكاح في المذاهب االربعة حيث قال ) ال تفتقRRر صRRحة النكRRاح الى االشهاد على اذن المرأة قبل النكRRاح في المRRذاهب االربعRRة اال وجهRRا ضRRعيفا في مذهب الشافعي واحمد, بRRل قRRال , اذا قRRال الRRولي اذنت لي جRRاز عقRRد النكRRاح و

.2الشهادة على الولي و الزوج(

, هو امر مستحب4, و الحنابلة3 اما االشهاد على اذن الزوجة فقد ذهب الشافعية , ونرى في نهاية هذا االمر ان االشهاد على اذن المRرأة امRRر معتRبر وذلRك انتفRاء للشك لدى العاقد من اجبار المرأة من قبل و لييهRRا هRRذا غRRير االنتفRRاء من جهالRRة رؤية المRRرأة لRRدى الشRRهود كونهRRا منقبRRة ام ال , لRRذلك من المستحسRRن رؤيتهRRا و

االشهاد على اذنها من قبل الشهود.

الرابع , , , - 1 الجزء اعاله مصدر العيني احمد بن محمد محمود .512ابيالجزء- , , 2 اعاله مصدر تيمية بن عبدالحليم بن .57ص , 3احمددار- , , , 3 الثالث الجزء المبين فتح الفاظ حل على الطالبين اعانة حاشية البكري الدمياطي بكر ابي

نشر , , مكان بدون العلمية .504ص , 1995الكتبص , , , - 4 الثاني الجزء سابق مصدر الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين .327شمس

16

المبحث الثاني

موفق الفقه و القانون من الشهادة و احكام متعلقة بالشاهد

عندما نريد ان نبحث عن موضوع الشهادة في عقد الزواج البد لنRRا ان نتطRRرق الى امر مهم اال وهو شخصية الشاهد والشروط الRRذي يجب ان يتواجRRد فيRRه لكي تقبRRل شRRهادته , لهRRذا السRRبب سRRوف نخصRRص المطلب االول في هRRذا المبحث باالحكام المتعلقة بالشاهد و المطلب الثاني سوف نبحث فيه عن موقRRف فقهRRاء الشريعة االسالمية الغراء والقانون العراقي عن موضوع الشهادة , لRRذلك سRRوف

نقسم هذا المبحث الى مطلبين :

المطلب االول : موقف الفقهاء و القانون من اشتراط الشهادة.

17

المطلب الثاني : احكام متعلقة بالشاهد.

المطلب االول

موقف الفقهاء و القانون من اشتراط الشهادة

, وذلك للتفريRRق1اتفق كلمة الفقهاء على انه البد من اعالن عقد النكاح و اظهاره بين المعقود عليها و غيرها اي المرأة , والظهRRار امRRره بين النRRاس لRRدفع الظن و التهمة و التمييز بين الحالل و الحرام حيث ان شأن الحالل االظهار , كمRRا ان في االشهاد توثيق للعقد بما يحفظ حق الزوجين من االنكار, وقد اختلف الفقهRRاء في اشتراط الشهادة على عقد الزواج على مRRذهبين, وسRRنبحث عن كRRل مRRذهب في

فرع و كاالتي:

الفرع االول : الشهادة شرط لصحة عقد الزواج.

الفرع الثاني : الشهادة ليست شرطا لصحة عقد الزواج.

الفرع االول

الشهادة شرط لصحة عقد الزواج

ذهب اصحاب هذا المذهب الى القول بأن الشهادة شرط لصحة عقد الزواج, و , و المشRRهور3, و االمRRام الشRRافعي2ممن ذهب الى ذلك االمام ابو حنيفة النعمان

1 - , , ص , الرابع الجزء سابق مصدر العيني احمد بن محمود محمد بن و . 480ابي محمد بن احمد , , , ص التاسع الجزء سابق مصدر حجر بن محمد و. 68علي بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين موفق

, , ص سابق مصدر المقدسي قدامة العدوي , ,وايضا .119بن حاشية العدوي الصعيدي احمد بن عليالنشر , , , مكان بدون العلمية الكتب دار الثاني .50ص , 1997الجزء

ص , , , - 2 الثاني الجزء سابق مصدر الحنفي الكاساني مسعود بن بكر ابي الدين عالء و. 255االمامص , , سابق مصدر العيني احمد بن محمود محمد .490ابي

3 , ص - , سابق مصدر حجر بن علي بن محمد بن .68احمد18

, واستدل اصحاب هذا المRRذهب بالسRRنة و االثRRار و المعقRRول , و4عن االمام احمدسنبحثهم بالترتيب كما يأتي :

: السنة : قRول رسRول اللRه )صRلى اللRه عليRه وسRلم( )ال نكRاح اال بRولي واوال شRRاهدي عRRدل, ومRRا كRRان من نكRRاح على غRRير ذلRRك فهRRو باطRRل, وان تشRRاجروا

, فالحRRديث بمنطوقRRه الصRRريح تRRدل على وجRRوب1فالسلطان ولي من ال ولي له( وجود الشاهدين على عقRRد الRRزواج وفيRRه داللRRة واضRRحة ان عقRRد الRRزواج يتوقRRف

صحته على الشهادة .

: االثار : ماروي عن عمر بن الخطاب )رضRRي اللRRه عنRRه( انRRه اتى بنكRRاح لمثانيا يشهد عليه اال رجل و امرأة فقال, هذا نكاح السر وال اجيزه ولو كنت تقدمت فيه

, و وجه الداللة هنا ان عمر لم يجRRز الRRزواج هنRRا لعRRدم وجRRود الشRRهدين,2لرجمته صحيح كان هناك رجل و امرأة شRRاهدان على الRRزواج لكن شRRهادة امRRرأة واحRRدة على العقد ال تكفي وقد علم صحابة رسول اللRRه بهRRذه الواقعRRة ولم ينكرهRRا احRRد

منهم على حسب علمنا.

: المعقول : ان الشارع قد خص عقد النكاح باالشهاد ألن هذا العقRRد يتعلRRقثالثا , كمRRا وان اشRRتراط3به حق الغير اي غير الRRزوجين اال وهRRو ثبRRوت النسRRب لالوالد

الشهادة على عقد الزواج فيه صيانة لالعRRراض واالحتيRRاط من جحRRود الزيجRRات و.4انكارها, اذا لم يشهد على عقد الزواج لتعرض الناس الى السوء و الضرر

ونRRرى بRRأن كRRل من المشRRرع العRRراقي في الفقRRرة )د( من اوال من المRRادة النافRRذ و1959 لسRRنة 188السادسRRة من قRRانون احRRوال الشخصRRية ذي الRRرقم

المشرع الكوردسRRتاني في الفقRRرة )د( من اوال من قRRانون تعRRديل قRRانون احRRوال

ص , , - 4 سابق مصدر المقدسي قدامة بن محمد بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين و. 119موفقص , , سابق مصدر الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين .321شمس

1 - , , , الحديث رقم السابع الجزء الكبرى السنن البيقهي بكر ابو موسى بن علي بن الحسين بن احمد13717 , , , المكرمة مكة الباز دار , 1994مكتبة , الدارقطني. 202ص الحسن ابو عمر بن علي و

, , , رقم حديث الثالث الجزء الدارقطني سنن , 10البغدادي , لبنان, بيروت المعرفة ص, 1994دار221.

ص , , - 2 اعاله مصدر البيقهي بكر ابو موسى بن علي بن الحسين بن .203احمدص , - 3 مصدراعاله المقدسي قدامة بن محمد بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين .122موفقص - , , 4 سابق مصدر الشربيني الخطيب احمد بن محمد الدين .122شمس

19

, قد اخذا برأي هRRذا المRRذهب واعتRRبرا ان الRRزواج2008 لسنة 15الشخصية رقم بدون الشهادة على العقد ال يصح و يعتبر العقد فاسدا بدونه.

الفرع الثاني

الشهادة ليست شرطا لصحة الزواج

وذهب اصحاب هذا المذهب الى القول بأن الشهادة ليست شرطا لصحة عقRRد , وقRد2, و روايRة عن االمRRام احمد1الزواج, و ممن سلك هذا االتجRRاه االمRRام مالك

, حيث4, وكذلك قRRالوا فقهRRاء الجعفريRRة االثناعشRRرية3اخذ بهذا المذهب ابن تيميةاستدلوا بالكتاب و السنة و االثار والقياس و المعقول, و كاالتي :

, ويدل االيRRة5(فانكحوا ما طاب لكم من النساء : الكتاب : قال تعالى ) اوال بمنطوقها الصريح على اباحة الزواج دون تحديRRد صRRحته على وجRRود الشRRاهدين ,

, ان االيRRة6(واشهدوا اذا تبJJايعتمكما وان النص جRRاء مطلقRRا, وقولRRه تعRRالى ) الكريمة بمنطوقها الصRRريح اشRRارت الى الشRRهادة على عقRRد الRRبيع فلRRو اراد اللRه

سبحانه و تعالى االشهاد على عقد الزواج لقالها صراحة.

: السRRنة : روي عن عثمRRان بن سRRناف ان رسRRول اللRRه )صRRلى اللRRه عليRRهثانيا وسلم( قال )اال انكحك امنة بنت ربيعة بن الحارث؟, قال بلى, قال قRRد انكحتكهRRا

1 - , , ص سابق مصدر العدوي الصعيدي احمد بن .50علي2 - , ص , سابق مصدر المقدسي قدامة بن محمد بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين و. 121موفق

سابق , , مصدر الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين .322شمسص , , - 3 الفتاوي مجموع تيمية بن عبدالحليم .35احمد4 - , , , , بيروت العربي المؤرخ دار الثالث الجزء الصالحين منهاج السيستاني الحسيني علي السيد

, , 2008لبنان . 7ص تحت االشرف بالنجف السيستاني علي السيد بكتب باالتصال وقمنا بعدها وما( الهاتف )07718317031رقم االلكتروني( موقعه من حصلناه الذي www.sistani.org Last Visit Augو

29th , 2014 ) يحتاج ال انه مكتبه في االفتاء قسم في لنا قالوا حيث الموضوع حول التأكيد من للمزيد , . منهاج التبريزي المدني يوسف السيد انظر وايضا الزواج لصحة الزواج عقد على الشهادة الى

, ,) ( , , , ايران اسماعيليان دهاقاني مكتبة الرابعة الطبعة االول الجزء الطالق و النكاح في االحكام1419 , ص R99ه, , , . الطبعة رقم بدون الصالحين منهاج الحيدري كمال السيد ايضا و ومابعدها

لبنان , , , بيروت النشر و للطباعة الهدى .488ص , 2013مؤسسة مابعدها ورقم - , 5 االية .3النساء.282البقرة- , 6

20

, و وجه الداللة هنا ان عدم االشهاد على عقRRد النكRRاح يRRدل على انRRه1ولم يشهد(غير واجب فلو كان كاذلك ألشهد رسول الله )صلى الله عليه وسلم( على ذلك.

: االثار : فقد روي ان عليا )رضي الله عنه( زوج ام كلثوم من عمRر )رضRRيثالثا , و كRRذلك روي ان الحسRRن بن علي و ابن الزبRRير كال منهمRRا2الله عنه( ولم يشهد

.3عقدا زواجهما بغير شهود

: القياس : ان قياس عقد الزواج على الكفالة و الرهن في عRRدم اشRRتراطرابعا االشهاد , فيلحق عقد الزواج بهذين العقدين بمجامع العلة المشتركة بينهمRRا حيث

.4ان كال منهما عقد توثيق وال يحتاج االشهاد

: المعقول : ان عقد الزواج البد فيه من حضور من تصدر عنه االيجاب وخامسا.5القبول, وبالتالي كل من اليصدر منه االيجاب و القبول ليس شرطا حضوره

وبهذا قد اخذ مشروع قRRانون احRRوال الشخصRRية الجعفRRري متوافقRRة بRRذلك مRRع فقهاء المذهب الجعفري حيث جعلوا عقد الزواج صحيحا بدون الشهادة عليه وقد

وافقهم ايضا بذلك بعض فقهاء اهل السنة و الجماعة.

انس - , , ,1 ابن مالك االمام عن تواترا التنوخي سعيد بن سنحون رواه الكبرى المدونة مالك االمامص , , , , نشر سنة بدون مصر السعادة مطبعة الرابع .193الجزء

2 - . عبدالله , , , بن سعد د تقديم المصنف شيبة ابي ابن ابراهيم بن محمد بن عبدالله بكر ابي الحافظلبنان , , , , , , بيروت الرشد مكتبة االولى الطبعة الرابع الجزء .17ص , 2004الحميد

ص , , - 3 سابق مصدر الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين .323شمس4 . , , - احمد صغير حمادة ابو د حققه االشراف النيسابوري المنذر بن ابراهيم بن محمد بكر ابي

, , , , , العربية االمارات الخيمة رأس الثقافية مكة مكتبة االولي الطبعة الثاني المجلد االنصاري.93ص , 2004المتحدة ,

ص , , - 5 اعاله مصدر النيسابوري المنذر بن ابراهيم بن محمد بكر .93ابي21

المطلب الثاني

احكام متعلقة بالشاهد

ان الشاهد في عقد الزواج البد ان تتوافر فيه شروط معينة لكي تقبل شهادته , وسوف نقوم في هRRذا المطلب ببيRRان تلRRك االحكRRام , وال نتطRRرق الى اشRRتراط العقل و الدين والبلوغ و التعدد ألن سبق و شرحناها في المبحث االول و نجد ان كافة الفقهاء و التشريع متوافقون على هRRذه الشRRروط , لRRذلك سRRوف نبحث في شهادة االصم و االخرس و االعمى وايضا سنبحث بمزيد من التفصيل عن شRهادة

المرأة وذلك في فرعين :

الفرع االول : شهادة االصم و االخرس و االعمى.

الفرع الثاني : شهادة المرأة.

الفرع االول

شهادة االصم و االخرس و االعمى

, و الخرس هو1 الصمم هو عدم السماع اي فقدان السمع بشكل كلي او جزئي , واالعمى هو من لديه عجRRز2عدم القدرة على الكالم اي انعقد لسانه عن النطق

, كما هو معلوم ان الشاهد من شروطه السRRماع3في البصر اي ال يستطيع الرؤية اي سماع ما يصدر من كال المتعاقRRدين من ايجRRاب و قبRRول ليشRRهد على ذلRRك اذا طلب منه الشهادة, فاذا لم يستطع سماع ايجاب و قبول الطرفين فال معRRنى من حضوره مجلس العقد وذلك لعRRدم تحقRق معRRنى الشRRهادة فيRRه فهRRو ال يسRمع مRRا يصدر من العاقدين فكيف له ان يشهد على مالم يسمعه ولهRRذا اتفقت المRRذاهب

.4االربعة على اشتراط السمع في الشاهد1- www.webteb.com Last Visit Aug 25th , 2014.

2 -www.almaany.com Last Visit Aug 25th , 2014.3 -www.arab-ency.com Last Visit Aug 25th , 2014.

ص- , , , 4 الرابع الجزء سابق مصدر العيني احمد بن محمود محمد ابي. 500ابي الدين عالء االمام و , , , ص الثاني الجزء سابق مصدر الحنفي الكاساني مسعود بن الصعيدي. 255بكر احمد بن علي و

22

اما بالنسبة لشهادة االخرس, فقد انقسم الفقهاء على مذهبين :

المذهب االول : قالوا ان عقد الزواج ال ينعقRد بشRهادة االخRرس, وقRRد اخRذ بهRRذا , وقالوا ان الشRRهادة مفتقRRرة3, وقسم من الشافعية2, و الحنابلة1االتجاه االحناف

الى صريح اللفظ و االخرس غير قادر على ذلك اذا ما طلب منه الشهادة فينتفي.4معنى الشهادة في حقه

المذهب الثاني : ذهبوا الى القول بأن الزواج ينعقد بشهادة االخرس وهم القسم , حيث قRRالوا اذا كRRان لالخRRرس اشRRارة مقبولRRة فانهRRا تفي5االخRRر من الشRRافعية

, و الراجح من المذهبين حسب رأينا هو6بالغرض و تقوم مقام الكالم في االفهام قول المذهب الثRRاني ولكن بشRRرطين, الشRRرط االول اذا كRRان الوحRRد في مجلس العقد و ال يوجد معه غير الشاهد االخر , الشRRرط الثRRاني ان يكRRون لالخRRرس لغRRة

االشارة و تكون مفهومة و واضحة.

وبالنسبة لشهادة االعمى اختلف الفقهاء ايضا الى مذهبين:

المذهب االول : ذهب اصحابه الى القول بصRRحة عقRRد الRRزواج بشRRهادة االعمى و , حيث قالوا ان مRRا يصRRح8, وقسم من الشافعية7ممن ذهب الى ذلك االمام احمد

من المبصر سماعه يصح من االعمى ايضا سماعه فالشهادة ال تخرج من سRRماع ,9قول المتعاقدين فقط و يكون شهادة االعمى معتبرة اذا كان متيقنا من الصوت

, ص , سابق مصدر .50العدوي1 , , ص- اعاله مصدر الحنفي الكاساني مسعود بن بكر ابي الدين عالء .255االمامص- , , 2 سابق مصدر الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين .323شمسص- , , 3 سابق مصدر البكري الدمياطي بكر .502ابي4 , , الجزء- سابق مصدر المقدسي قدامة بن محمد بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين موفق

ص , .129التاسعص- , , 5 اعاله مصدر البكري الدمياطي بكر .502ابي6 , دار- , , طبعة حافظ حافظ و تامر محمد حققه النظائر و االشباه السيوطي عبدالرحمن الدين جالل

نشر , , مكان بدون .316ص , 1998السالمةبالدردير - 7 المعروف العدوي محمد احمد البركات , ابو ص, , التاسع الجزء سابق .266مصدر8 , , ص- سابق مصدر البكري الدمياطي بكر .503ابي9 - , , ص اعاله مصدر المقدسي قدامة بن احمد بن محمد بن عبدالرحمن الفرح ابي الدين شمس

266.23

وايضا قالوا ان يصح زواجه و مبايعته و روايته و اذانRRه و يلحRRق بRRذلك شRRهادته اذا.1استيقنه من االصوات

المذهب الثاني : ذهبوا الى القول بعدم صRRحة عقRRد الRRزواج اذا كRRان االعمى فيRRه , وقRRال3, و القسRRم االخRRر من الشRRافعية2شRRاهدا. و الRRذين نRRادوا بRRذلك االحنRRاف

اصRRحاب هRRذه المدرسRRة ان شRRهادة االعمى ال تقبRRل لوجRRود شRRبه في تميRRيزه.4لالصوات و مادامت الشبه موجودة فال تصح شهادته

الفرع الثاني

شهادة المرأة

لقد ذكرنا في المبحث االول بشيء من االيجاز عن شهادة المRRرأة في كRRل من و قRRانون تعRRديل قRRانون1959 لسRRنة 188قانون احوال الشخصية العراقي رقم

وايضRRا2008 سRRنة 15احRRوال الشخصRRية العRRراقي في اقليم كوردسRRتان رقم مشروع قانون احوال الشخصية الجعفRRري , فرأينRRا ان قRRانون احRRوال الشخصRRية العراقي عندما نص على )شهادة شRRاهدين متمتعين باالهليRRة القانونيRRة على عقRRد

, نرى بأنRRه لم يRRذكر جنس الشRRاهدين هRRل همRRا رجلين فقRRط ام رجRRل و5الزواج( امRRرأة ام رجRRل و امRRرأتين حيث تRRرك هRRذا االمRRر للفقRRه االسRRالمي ليأخRRذ دوره باعتبRRاره شRRريعة المجتمRRع العRRراقي حيث ان اكثريRRة المجتمRRع العRRراقي من المسRRلمين ويعRRد اكRRثر الشRRرائع قبRRوال في تنظيم االمRRور االسRRرية و الRRزواج في المجتمع العRRراقي, وسRRنبحث في رأي الفقRRه االسRRالمي في شRRهادة المRRرأة على

عقد الزواج وسنشرحه بالتفصيل.

اتفق الفقهاء على صحة شهادة الذكور العدول من المسلمين على عقRRد الRRزواج كما شرحنا سابقا, اما شهادة المرأة منفردة على عقد الزواج فال تصح و ال تصRRح

ص- , , 1 اعاله مصدر البكري الدمياطي بكر .503ابي2- , , , ص الخامس الجزء سابق مصدر الحنفي الكاساني مسعود بن بكر ابي الدين عالء .245االمامص , , - 3 سابق مصدر الشربيني الخطيب احمد بن محمد الدين .73شمسص- , , , 4 الرابع الجزء سابق مصدر العيني احمد بن محمود محمد .499ابي5 ) رقم- ) العراقي الشخصية احوال قانون السادسة المادة من اوال من د .1959لسنة 188الفقرة

24

, و2, و االمRRام احمد1ايضا بشهادة امرأتين ايضا, وذهب الى ذلك االمام الشRRافعي, وقد استدلوا بما يأتي :4, وقسم من االحناف3االمام مالك

: قال ابن الشهاب الزهري, مضت السنة من رسول الله )صRRلى اللRRه عليRRهاوال.5وسلم( انه ال تجوز شهادة النساء في الحدود و ال في النكاح و ال في الطالق

: ان عقد النكاح ليس بمال و ال يقصد منه المال فال تقبRRل فيRRه شRRهادتين وثانيا.6يحضره الرجال في الغالب فلم يثبت بشهادتين كالحد

اما شهادة رجل و امرأتين فقد اختلف فيه الفقهاء وانقسموا على مذهبين :

, و7المذهب االول : يصح عقد الزواج بشهادة رجل و امرأتين, وقال فيه االحنRRاف , حيث استدلوا بما روى سعيد بن منصور بسنده عن عمر8رواية عن االمام احمد

.9بن الخطاب انه اجاز شهادة النساء مع الرجال في النكاح

المRRذهب الثRRاني : ال يصRRح عقRRد الRRزواج بشRRهادة رجRRل و امRRرأتين ونRRادى بRRه واشJJهدوا, واستدل اصحاب هذا المذهب بقوله تعالى )11, و الحنابلة10الشافعية

, وقد نزلت هذه االية على الرجعة و هي اخف حاال من عقد12(ذوي عدل منكم الزواج و جعلت الشهادة للرجال فقط و اذا فمن االولى ان يشRRهد الرجRRال فقRRط

على عقد الزواج .

1 , , ص- سابق مصدر البكري الدمياطي بكر . 506ابي الخطيب و احمد بن محمد الدين شمس , ص , سابق مصدر .73الشربيني

ص , , - 2 سابق مصدر المقدسي قدامة بن محمد بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين و. 124موفقص , , سابق مصدر الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين . 323و 322شمس

ص- , , 3 سابق مصدر العدوي الصعيدي احمد بن .50عليص- , , , 4 الخامس الجزء سابق مصدر الحنفي الكاساني مسعود بن بكر ابي الدين عالء .255االمامص- , , 5 سابق مصدر شيبة ابي ابن ابراهيم بن محمد بن عبدالله بكر ابي .17الحافظص- , , , 6 التاسع الجزء سابق مصدر بالدردير المعروف العدوي محمد احمد البركات .283ابوص- , , 7 اعاله مصدر الحنفي الكاساني مسعود بن بكر ابي الدين عالء .255االمامص- , , 8 اعاله مصدر المقدسي قدامة بن محمد بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين .124موفق9 , , , ص- سابق مصدر الكبرى السنن البيقهي بكر ابو موسى بن علي بن الحسين بن .205احمد

ص , , - 10 اعاله مصدر الشربيني الخطيب احمد بن محمد الدين .73شمسص- , , 11 اعاله مصدر الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين .323شمسرقم- , 12 االية .2الطالق

25

امRRا بالنسRRبة لقRRانون تعRRديل قRRانون احRRوال الشخصRRية العRRراقي في اقليم , فقRRد سRRاوى القRRانون بين الرجRRل و20081 لسRRنة 15كوردسRRتان العRRراق رقم

المRRرأة في الشRRهادة على عقRRد الRRزواج مخالفRRا بRRذلك قRRانون احRRوال الشخصRRية العRRراقي و ايضRRا المRRذاهب االربعRRة السRRنية و الRRذين يمثلRRون معظم قRRاطني كوردستان مدعين بالمساوات بين المرأة و الرجRRل و من الجلي ان المشRRرع قRRد قام بهذا التعديل تحت تأثير و ضغط كبير من المنظمات النسوية الكوردسRRتانية و العالمية وهذا مأخذ كبRRير على المشRRرع الكوردسRRتاني حيث خRRالف الديانRRة الRRذي يعتقد بهRRا معظم سRRكان كوردسRRتان من اجRRل ارضRRاء بعض المنظمRRات النسRRوية الالتي قد يعملن وفق اجندات خارجية لتفكيك المجتمع االسالمي في كوردسRRتان

, و من المالحRRظ2وهذا التعديل فيه الكثير من السلبيات ويمكن ان يرد عليه ايضا من ان بالرغم من التعديالت التي قRRام بهRRا المشRRرع الكوردسRRتاني اال ان العمRRل الذي يجري في المحاكم هنRRاك بخصRRوص الشRRهادة على عقRRد الRRزواج انRRه يؤخRRذ شهادة رجلين فقط و ال يوجد هناك حسب علمنا انه قد اخRRذ بشRRهادة المRRرأة في هذا الموضوع , و كذلك الحال في المحاكم العراقية فال يوجد حسب علمنا انه قد اخذ بشهادة امرأتين و رجل واحد في موضوع الشهادة على عقد الRRزواج بRRالرغم من اسRRتطاعتنا القRRول ان المشRRرع العRRراقي يمكن ان يكRRون قRRد اخRRذ بمRRذهب االحناف و الحنابلة. اما بالنسبة لمشروع قانون احوال الشخصية الجعفRRري فكمRRا ذكرنا سابقا انه لم يRRرد اي نص على الشRRهادة على عقRRد الRRزواج و بRRالرجوع الى المصادر الفقهية الجعفرية حول شهادة المرأة اكتشفنا انه ال يطلب لصRRحة عقRRد الزواج عند فقهاء الجعفرية الشهادة على الزواج كمRا قلنRا سRابقا, و يسRتوي في

ذلك الرجل و المرأة , فال نحتاج الى الشهود اصال لصحة عقد الزواج.

1 ( ) ( القانونية- باالهلية متمتعين شاهدين شهادة هلى الثالثة المادة من اوال من د الفقرة في نصت.) المرأة و الرجل ذلك في يستوي و الزواج عقد على

2 , القدير- استاذنا انظر القانون بتعديل طالبوا الذين ادعاءات على الرد و السلبيات حول للمزيد , الشخصية االحوال لقانون المقترحة التعديالت مشروع في نظرات صالح محمد خالد الدكتور

في , منشور بحث .79-77ص, 2007ايلول , 21العدد, Bالقسم, طوَظاري زانكوَي سليَماني العراقي26

الخاتمة

و بعRRد ان وفقنRRا اللRRه و انهينRRا البحث فقRRد توصRRلنا الى عRRدة اسRRتنتاجات و عRRدةتوصيات :

االستنتاجات :

الشهادة على عقRRد الRRزواج شRRرط لصRRحة عقRRد الRRزواج في قRRانون احRRوال- الشخصRRية العRRراقي و قRRانون تعRRديل قRRانون احRRوال الشخصRRية في اقليم

27

, كمRRا وان الشRRهادة غRRير ضRRرورية في2008 لسRRنة 15كوردسRRتان رقم مشروع قانون االحوال الشخصية الجعفري اي يصRRح العقRRد بRRدون االشRRهاد

عليه. سماع الشاهدين لما يصدر من العاقدين شRRرط العتبRRار شRRهادتهما و االخRRذ-

بها. شهادة االخرس في عقد الزواج مقبولة اذا كان هنالك حاجة اليهRRا و يكRRون-

اشاراته مفهومة بشكل واضح. يصح شهادة االعمى اذا كان االعمى مميزا الصوات الشخصين الذين يصدر-

منهما االيجاب و القبول. يصح العقد بشهادة رجل و امرأتين عند االحناف و االمام احمRRد, كمRRا وقRRام-

الفقهاء بقياس هذه الشهادة على الشهادة في المعامالت و الRRبيوع , ونحنايضا نرجح هذا الرأي و نفضله على الرأي القائل بعدم صحة هكذا شهادة.

المقترحات :

نقترح للمشرع العراقي ان يقوم بتعديل المادة السادسة من قانون احوال- و يجعلهRRا مRRادتين او فقRRرتين1959 لسRRنة 188الشخصRRية العRRراقي رقم

فاصال بذلك شروط االنعقاد عن شروط الصحة. نقRRترح للمشRRرع العRRراقي ان يقRRوم ايضRRا بتعRRديل الفقRRرة )د( من اوال من-

المادة السادسة ويجعلها اكثر وضوحا في مسRRألة شRRهادة رجRRل و امRRرأتينلنعلم بما اخذ المشرع العراقي من المذاهب الفقهية حول هذا الموضوع.

نقترح للمشرع في اقليم كوردسRRتان اسRRوة بRRاالقتراح االول الRRذي قRRدمناه- للمشرع العراقي ان يقوم بتعديل المRRادة الثالثRRة من قRRانون تعRRديل قRRانون

.2008 لسنة 15احوال الشخصية العراقي رقم نقترح للمشرع في اقليم كوردستان ان يقوم بتعRRديل الفقRRرة )د( من اوال-

من المادة الثالثة ويجعلها مطابقة للفقرة )د( اوال من المادة السادسRRة من قانون احوال الشخصية العRRراقي و بالشRRكل المقRRترح في اقتراحنRRا الثRRاني

للمشرع العراقي.

المصادر28

القرأن الكريم

الكتب و الرسائل و البحوث :

في , .1 الصنائع بدائع الحنفي الكاساني مسعود بن بكر ابي الدين عالء االمام

بيروت , , , العلمية الكتب دار الشرائع .1986ترتيب

الفكر , , , .2 دار الهداية شرح البناية العيني احمد بن محمود محمد .1990ابي

لتعليل , .3 االختيار الحنفي الموصلي مودود بن محمود بن عبدالله مودود ابن

, , , الكتب دار الثالثة الطبعة عبدالرحمن محمد عبداللطيف حققه المختار

. , نشر , سنة بدون بيروت العلمية4. , اصول في الحكام تبصرة فرحون بن الدين شمس بن ابراهيم االمام

, , , , سنة بدون لبنان بيروت العلمية الكتب دار االحكام مناهج و االقضية

نشر.5. , اشرح الجليل مواهب الرعيني بالحطاب المعروف محمد بن عبدالله ابو

. , , , نشر سنة بدون لبنان بيروت العلمية الكتب دار خليل مختصربدون , , .6 الكبير الشرح بالدردير المعروف العدوي محمد احمد البركات ابو

. نشر سنة و مكان7. , المحتاج تحفة على الشرواني حواشي حجر بن علي بن محمد بن احمد

لبنان , , , , بيروت العلمية الكتب دار المنهاج .1996شرح

8. , الفاظ حل في االقناع الشربيني الخطيب احمد بن محمد الدين شمس

بيروت , , , الفكر دار شجاع .1415ابي Rهبيروت , , , , ,.9 الفكر دار السابع الجزء الكبير الحاوي الماوردي الحسن ابو

. نشر , سنة بدون لبنانشرح , .10 المبدع مفلح بابن المعروف محمد بن عبدالله بن محمد بن ابراهيم

الرياض, , , الكتب عالم دار .2003المقنع

11., , , العربي الكتاب دار التعريفات الجرخاني علي بن محمد بن علي

, , االولى , , الطبعة االبياري ابراهيم تحقيق لبنان .1405بيروت Rهالطبعة , , .12 االسالمي الفقه في الشخصية االحول احكام الخالف عبدالوهاب

الكويت , , , التوزيع و للنشر القلم دار .1990الثانية

29

13. , , الجامعة. دار االسالمية الشريعة في الزواج احكام حسين فراج احمد د

, االسكندرية , .2004الجديدة

14. , صحيح البخاري ابراهيم بن اسماعيل بن محمد عبدالله ابي االمام

, , , , , , لبنان بيروت نوبلس دار االولى الطبعة البخاري صحيح البخاري

2010.

15. , , مطبوعات احمد فؤاد تحقيق النيسابوري المنذر بن ابراهيم بن محمد

الدينية , الشؤون و الشرعية المحاكم .1991رئاسة

16., المقدسي قدامة بن محمد بن احمد بن عبدالله محمد ابي الدين موفق

القاهرة , , , الحديث دار الخرقي بشرح .2004المغني

سنة , , , .17 و مكان بدون الوفاء دار الفتاوي مجموع تيمية بن عبدالحليم احمد

نشر.18., , , نوبلس دار داود ابي سنن السجستاني االشعث داود ابو الحافظ

االولى , , الطبعة لبنان .2010بيروت

19. , , الكتب دار الزرقاني شرح الزرقاني احمد بن يوسف بن عبدالباقي

. , نشر , , سنة بدون لبنان بيروت العلمية20. , ابي الفاظ حل في االقناع الخطيب الشربيني احمد بن محمد الدين شمس

. نشر , , , , سنة بدون لبنان بيروت النشر و للطباعة المعرفة دار شجاع21., , الزركشي شرح الزركشي عبدالله بن محمد عبدالله ابي الدين شمس

لبنان , , , بيروت العلمية الكتب .2002دار

22. , فتح الفاظ حل على الطالبين اعانة حاشية البكري الدمياطي بكر ابي

نشر , , , مكان بدون العلمية الكتب دار .1995المبين

بدون , , , .23 العلمية الكتب دار العدوي حاشية العدوي الصعيدي احمد بن علي

النشر , .1997مكان

24., , الكبرى السنن البيقهي بكر ابو موسى بن علي بن الحسين بن احمد

المكرمة , , مكة الباز دار .1994مكتبة

25., , , العربي المؤرخ دار الصالحين منهاج السيستاني الحسيني علي السيد

لبنان , .2008بيروت

30

26., , الطالق و النكاح في االحكام منهاج التبريزي المدني يوسف السيد

, ,) ايران , ) اسماعيليان دهاقاني مكتبة الرابعة .1419الطبعة Rه27. , , , مؤسسة الطبعة رقم بدون الصالحين منهاج الحيدري كمال السيد

, , , لبنان بيروت النشر و للطباعة .2013الهدى

28. , , عن تواترا التنوخي سعيد بن سنحون رواه الكبرى المدونة مالك االمام

. , , , نشر سنة بدون مصر السعادة مطبعة انس ابن مالك االمام29., , المصنف شيبة ابي ابن ابراهيم بن محمد بن عبدالله بكر ابي الحافظ

, , , , . بيروت , الرشد مكتبة االولى الطبعة الحميد عبدالله بن سعد د تقديم

.2004لبنان ,

30.. , , ابو د حققه االشراف النيسابوري المنذر بن ابراهيم بن محمد بكر ابي

, , , رأس الثقافية مكة مكتبة االولي الطبعة االنصاري احمد صغير حمادة

المتحدة , , العربية االمارات .2004الخيمة

و , , .31 تامر محمد حققه النظائر و االشباه السيوطي عبدالرحمن الدين جالل

, , , نشر مكان بدون السالمة دار طبعة حافظ .1998حافظ

البحوث :

, د..1 لقانون المقترحة التعديالت مشروع في نظرات صالح محمد خالد

في , منشور بحث العراقي الشخصية ,طوظاري زانكوي سليَمانياالحوال

.2007ايلول , 21العدد, Bالقسم

القوانين و مشاريع القوانين :

.1951 لسنة 41القانون المدني العراقي رقم .1.1969 لسنة 111قانون العقوبات العراقي رقم .2.1959 لسنة 188قانون احوال الشخصية العراقي رقم .3.1979 لسنة 107قانون االثبات العراقي رقم .4 قانون تعديل قانون احRRوال الشخصRRية العRRراقي في اقليم كوردسRRتان رقم.5

.2008 لسنة 15مشروع قانون احوال الشخصية الجعفري..6

31

المصادر االلكترونية :

1-www.alifta.net Last Visit Aug 20th , 2014.2-www.al-milani.com Last Visit Aug 20th , 2014.

3-www.webteb.com Last Visit Aug 25th , 2014.4-www.almaany.com Last Visit Aug 25th , 2014.

5-www.arab-ency.com Last Visit Aug 25th , 2014.6-www.sistani.org Last Visit Aug 29th , 2014.

32