ПРИЗНАКИ И ВИДЫ СДЕЛОК Кишинец Д.С.

93

3.15. ПРИЗНАКИ И ВИДЫ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ТОВАРООБМЕННЫХ СДЕЛОК

Кишинец Д.С., соискатель кафедры частного права. Ме-сто учебы: Российский государственный гуманитар-ный университет. E-mail: PonomarevMaxim@yandex.ru Аннотация: В данной статье рассматриваются

вопросы, связанные с определением товарообменных сделок как внешнеторговых. Автор выделяет обя-зательные и факультативные признаки внешнеэко-номических сделок, а также характеризует встреч-ные, компенсационные («бай-бек») сделки и, основы-ваясь на практике внешнеторговой деятельности по бартеру, конкретизирует порядок оформления внешнеторговой бартерной сделки, который позво-ляет минимизировать риски. Ключевые слова: внешнеторговые сделки, то-

варообменные сделки, бартер, экспортно-импортные операции.

SIGNS AND TYPES OF THE EXTERNAL ECONOMIC GOODS EXCHANGE TRANSACTIONS

Kishinets D.S., competitor at private law chair. Place of study: Russian State Humanitarian University. E-mail: Po-nomarevMaxim@yandex.ru

Annotation: This article discusses the issues associated with the definition of commodity exchange transactions as foreign trade, the author defines mandatory and optional features of the external economic transactions, as well as describing the counter, compensation ("buy-back") of the transaction and, based on the practice of foreign trade ac-tivities by means of barter, defines the procedure for regis-tration of foreign trade barter transaction, which allows to minimize risks. Keywords: foreign trade operations, exchange trans-actions, barter trade, export-import operations. Одной из важнейших сфер деятельности российских

предприятий любой формы собственности на совре-менном этапе является внешнеэкономическая. В по-следние десятилетия у них появилась возможность использования преимуществ внешнеэкономических связей и они стали проявлять активность во внешне-экономической деятельности. Для наиболее эффек-тивного ее осуществления очень важно обладать дос-таточными теоретическими и практическими знаниями в этой области, которые постепенно накапливаются у предпринимателей. Внешнеэкономическая деятель-ность в России начала активно развиваться только в конце 80-х годов прошлого столетия. До этого времени она не представляла интереса для отечественных предприятий, так как такая деятельность осуществля-лась только теми из них, кому разрешался выход на внешние рынки. Основная правовая форма внешнеэкономической

деятельности в рамках отдельного государства осу-ществляется через экспортно-импортные операции. В свою очередь такие операции оформляются внешне-торговым договором (контрактом). В современном российском гражданском законодательстве нет ле-гального определения внешнеторгового договора, ис-ходя из которого можно было бы в каждом конкретном случае обосновывать внешнеторговый характер кон-кретной сделки. Более того, в Гражданском кодексе РФ отсутствуют даже общие нормы, закрепляющие

признаки внешнеэкономического договора и их систе-му. Как отмечает М.М. Богуславский именно по этой

причине проблема юридической квалификации сделок в качестве внешнеторговых для целей правопримене-ния переносится на местный уровень, что в условиях отсутствия единой практики на местах нередко влечет различные подходы к определению юридической при-роды конкретной сделки и порождает споры участни-ков внешнеторговой деятельности с налоговыми, та-моженными органами, службой валютного и экспорт-ного контроля и др.1 На легальном уровне определение внешнеторговой

сделки было закреплено в ст. 1 ФЗ от 13 октября 1995 года «О государственном регулировании внешнетор-говой деятельности» и ФЗ РФ «Об основах государст-венного регулирования внешнеторговой деятельно-сти» 2004г. Базируясь на этих документах внешнетор-говую сделку можно определить как предпринимательский договор, регулирующий отно-шения в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами ин-теллектуальной деятельности. Отсутствие легального определения внешнеторговой

сделки восполняется доктринальными определениями этого понятия. Так, Розенберг М.Г., еще в начале 90-х годов прошлого столетия давал следующее определе-ние внешнеторгового договора – это вид хозяйствен-ной сделки, то есть соглашение экономических аген-тов, один из которых является резидентом Российской Федерации либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, направленную на установление, изменение или прекращение граж-данских прав и обязанностей при осуществлении тор-говых (экспортных, импортных и реэкспортных) опера-ций2. Представляется, что внешнеторговый договор дол-

жен включать в себя определенные императивные и факультативные признаки. К императивным призна-кам, обязательно отражаемым в каждом внешнеторго-вом контракте, следует относить следующее: Нерезидентность одного из субъектов внешнеторго-

вого правоотношения – различная государственная принадлежность экспортера и импортера либо нахож-дение в разных государствах их коммерческих пред-приятий, через которые идут отгрузка, приемка и опла-та экспортных товаров, т.е. наличие в субъектном со-ставе внешнеторгового правоотношения иностранного либо приравненного к нему элемента. К иностранным участникам внешнеторговой сделки относятся ино-странные лица – субъекты права, легализовавшиеся в установленном законодательством Российской Феде-рации порядке и формах в качестве участников хозяй-ственной деятельности и осуществляющие ее на тер-ритории Российской Федерации в соответствии с дей-ствующим законодательством. Субъектов экспортно-импортных отношений можно классифицировать в следующем порядке: а) организации, гражданская правосубъектность ко-

торых определяется по праву иностранного государст-ва, в котором они учреждены, либо на территории ко-торого они осуществляют часть своей уставной дея-тельности;

1 Международное частное право. Под ред. Богуславского М.М.,

М. 1994. С. 54. 2 Розенберг М.Г. Договор внешнеторговой купли-продажи (по-

ставки). М., 1989. С. 296.

4'2012 Пробелы в российском законодательстве

94

б) физические лица – иностранные граждане, граж-данская правосубъектность которых определяется по праву иностранного государства, гражданами либо подданными которого они являются; в) лица без гражданства, гражданская дееспособ-

ность которых определяется по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства. В соответствии с ФЗ «Об основах государственного

регулирования внешнеторговой деятельности» субъ-ектом такой деятельности может быть и государство. К иностранным участникам внешнеэкономической

деятельности также приравниваются выступающие в хозяйственном обороте на территории России в каче-стве субъектов гражданских прав иностранные госу-дарства, их административно-территориальные еди-ницы и государственные органы; субъекты иностран-ных федеративных государств; международные организации3. Нерезидентность одного из участников внешнеторгового договора закрепляется в вводной части контракта, определяющей стороны договора. Использование международных торговых договоров

или внешнеэкономических обычаев при моделирова-нии содержания сделки. Отражение в контракте возможности использования

при осуществлении расчетов по экспортно-импортным операциям валют иностранных государств либо оцен-ка в этих валютах обязательств, возникающих из дого-вора. Факультативными признаками внешнеторговой сдел-

ки можно считать следующие особенности внешнеэко-номических торговых отношений, правовой формой которых является внешнеторговый контракт: а) признаки, отражающие трансграничный характер

внешнеторговых операций (факт пересечения товаром таможенной границы РФ); возникновение за предела-ми Российской Федерации права собственности либо иного титула на имущество, являющееся объектом импортной сделки; исполнение вне таможенной терри-тории Российской Федерации обязательства, возни-кающего из договора, либо одного из его элементов; б) материально-правовой признак – допустимость

применения иностранного права и международно-правовых норм к регулированию отношений, возни-кающих из договора; в) процессуально-правовой признак – возможность

обращения сторон договора к структурам междуна-родного коммерческого суда любого государства для защиты своих нарушенных прав и охраняемых зако-ном интересов.

В Российском гражданском праве, торговом законо-дательстве большинства зарубежных стран, а также в международном экономическом праве договор между-народной купли-продажи товаров моделируется как двустороннее консенсуальное соглашение с участием иностранного либо приравненного к нему элемента, совершаемое в простой письменной (по российскому праву) или в устной (по Венской конвенции о договоре международной купли-продажи) форме, содержанием которого является трансграничный возмездный экви-валентный обмен товара на деньги. Сделки, заключаемые с иностранными контрагента-

ми, регулируются нормами права страны, избранной сторонами. Применимое право к ним может опреде-

3 Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.,

1995. С. 287.

ляться по соглашению сторон контракта4. Действую-щее в России законодательство, как и право большин-ства других стран мира, исходит из того, что стороны внешнеэкономической сделки свободны в выборе применимого права5. Однако при его выборе возника-ют сложности, что вызвано расхождениями в решении одних и тех же правоотношений в различных системах права, национальном законодательстве, а так же в практике применения национальными правопримени-тельными органами. Участником внешнеэкономической деятельности не-

обходимо ориентироваться в нормах права, которые регулируют этот вид договора. Во-первых, при согласовании условий контракта с

иностранным партнером, необходимо знать правила, определяющие порядок его заключения. Во-вторых, невыполнение одной из сторон условия,

даже согласованного сторонами, но если они противо-речат императивным нормам, то это влечет невоз-можность его исполнения и их защиты в судебном по-рядке. Так, включение в контракт условия о штрафе на случай неисполнения какого-либо обязательства при-знается законодательством большинства стран недо-пустимым. В-третьих, невозможно в конкретном контракте пред-

видеть все возможные ситуации и соответственно ого-ворить условия на все случаи действия контракта. В этой связи, при возникновении разногласий между партнерами по вопросам, не предусмотренным в кон-тракте, неизбежно применение норм иностранного (по крайней мере для одной стороны) права. Но, если сто-рона контракта знает, как решается тот или иной во-прос в диспозитивной норме права и это решение ее устраивает, нет необходимости тратить усилия на ее согласование. Если же условие не устраивает одну из сторон, как указывает В. Кабатов, нужно договориться с партнером о включении в контракт иного условия «тем самым избежав применения такой диспозитивной нормы права»6. Например, в праве одних стран вклю-чение в контракт условия о штрафе, если при этом не оговорено другое, означает, что нельзя требовать возмещения убытков, превышающих такой штраф. В праве других стран, в частности, в России, действует обратное правило: возможность требовать возмеще-ния убытков, которые превышают штраф допустимо, если нет договоренности сторон об ином. В российской внешней торговле важное место зани-

мает комплекс сделок, объединяемых понятием «то-варообмен», или «встречная торговля». Встречная торговля (товарообмен) – это коммерче-

ская практика, при которой продажа увязывается с за-купкой товаров (услуг) либо, наоборот, закупка товаров обусловливается продажей. При этом оплата преду-сматривается поставками товаров и/или услуг в до-полнение или вместо финансового урегулирования, а сделка может быть оформлена одним, равно как и не-сколькими связанными контрактами.

4 Конвенция о праве, применимом к международной купле-

продаже товаров. Гаага, 15 июня 1955 года. Регистр текстов меж-дународных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Том 1. ООН: Нью-Йорк, 1971.

5 Международное частное право. Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2011.

6 Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Меж-дународном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ//Хозяйство и право. 1998. № 5. С. 101-106.

ПРИЗНАКИ И ВИДЫ СДЕЛОК Кишинец Д.С.

95

Встречная торговля охватывает широкий диапазон форм внешнеторговых сделок, старейшей из которых является бартер. Бартер – это обособившаяся форма встречной торговли, не связанная с использованием денег. В то же время сделки других форм встречной торговли имеют ряд отличительных особенностей, обособляющих их в самостоятельную группу. По условиям сделки встречной закупки продавец по-

ставляет покупателю товар на обычных коммерческих условиях и одновременно берет на себя обязательст-во закупить у него встречный товар в размере опреде-ленного процента от суммы основного контракта. Та-ким образом, встречная закупка предусматривает две юридически самостоятельные, но фактически взаимо-связанные сделки купли-продажи. Сделку встречной закупки условно можно разделить

на две части: во-первых, заключение первичного кон-тракта с фирмой – продавцом конкретного товара, в котором предусматривается обязательство продавца произвести встречную закупку у фирмы (или в стране) покупателя; во-вторых, подписание контрактов на им-порт с продавцом встречных товаров покупателя. Сделка встречной закупки может быть оформлена

двумя либо тремя самостоятельными контрактами. В качестве основного выступает так называемый пер-вичный контракт, связанный, как правило, с поставка-ми машин и оборудования, по которому покупатель оплачивает товар в СКВ. Особенностью вторичного контракта является специальный пункт, предусматри-вающий обязательство продавца осуществить в уста-новленные сроки встречную закупку товаров, предла-гаемых покупателем на экспорт. В случае невыполне-ния этого условия, в контракте обычно предусматривается штраф в размере от 20 до 50 % от суммы неисполненных обязательств. Вторичный кон-тракт представляет собой соглашение общего плана, в рамках которого осуществляются поставки встречных товаров. Иногда стороны подписывают третий кон-тракт, именуемый протоколом, который представляет собой обособившийся в отдельный документ пункт вторичного контракта, увязывающий первичный и вто-ричный контракты в единую сделку встречной закупки. В ряде случаев стороны, задействованные в сделке

встречной закупки, могут сократить число заключае-мых контрактов и включить обязательство встречной закупки в первичный контракт. Это может иметь место в случае, когда все данные о встречном товаре (спе-цификация, качественные характеристики, количество, цены и сроки поставок) уже известны на момент про-ведения переговоров и заключения первичного кон-тракта, а также если сделка исполняется без заключе-ния третьей стороны. Однако на практике указанные условия выполняются редко и стороны вынуждены за-ключать последовательную цепочку взаимосвязанных контрактов. Компенсационные сделки, или сделки «бай-бэк»,

предусматривают продажу зарубежной фирмой машин и оборудования, технологий, иногда комплексных за-водов в обмен на встречные поставки сырья и полу-фабрикатов, выпускаемых на поставленном оборудо-вании. Это происходит в случаях, когда государство выступает субъектом во внешнеторговых сделках. В практике утвердились два основных типа компен-

сационных соглашений: соглашения, в которых расчет за поставленное обо-

рудование осуществляется натурой, т.е. поставками сырья и полуфабрикатов;

сделки с раздельными валютно-финансовыми рас-четами за оборудование и встречные отгрузки сырье-вых товаров. Первый тип компенсационных соглашений является

модификацией бартера, т.е. обмена в натурально-вещественной форме. Западная фирма обменивает машины и оборудование на будущие сырье и полу-фабрикаты. Сделка проводится без использования валютно-финансового механизма. При расчете встречных количеств поставляемого сырья учитывает-ся кредитование зарубежной фирмой партнера в то-варной форме. Второй тип соглашений является модификацией

сделки встречной закупки. Договор, как и любой кон-тракт на закупку машин и оборудования, должен быть тщательно составлен, включая сложные, детализиро-ванные условия и статьи контракта. Основной каркас сделки, а именно использование раздельных контак-тов и, соответственно, финансирования, аналогичен сделке встречной закупки7. Наиболее распространенным видом товарообмен-

ных сделок является бартер, что в немалой степени связано с возможностью заключать такие сделки всем предпринимателям, осуществляющим их на трансгра-ничном уровне. Как показывает практика внешнеторговой деятель-

ности по бартеру, чтобы минимизировать убытки, сто-роны должны четко придерживаться порядка оформ-ления внешнеторговой бартерной сделки. Анализ нормативных актов, регулирующих такую деятель-ность позволяет рекомендовать как минимум четыре обязательных пункта, которые должны найти отраже-ние в контракте: дата заключения и номер внешнеторговой бартерной

сделки; номенклатура, количество, цена товара по каждой

товарной позиции, сроки и условия экспорта, импорта товара. В договоре на поставку комплектного оборудо-вания (оказание услуг и выполнение работ) при со-оружении комплектных объектов в иностранном госу-дарстве указывается стоимость товаров (встречные товары), предусмотренных для обмена на равноцен-ные по стоимости экспортируемые из РФ товары. Но-менклатура, количество, качество и цена встречных товаров указываются в дополнительных протоколах, которые должны являться частью основного договора; перечень услуг, работ, объектов интеллектуальной

собственности, их стоимость, сроки оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на них или их использование; перечень документов, представляемых российскому

лицу для подтверждения факта оказания услуг, вы-полнения работ, передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (или пре-доставления права на использование таких объектов). При этом российские лица, которые заключили

внешнеторговые бартерные сделки в сроки, установ-ленные законодательством РФ для осуществления те-кущих валютных операций и исчисляемые с даты фак-тического пересечения экспортируемыми из РФ това-рами таможенной границы РФ, с момента оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (или предоставления права на использование таких объектов) обязаны обеспечить предусмотренные та-

7 См. подробнее: Экономика внешних связей России/Учебник

под ред. А.С. Булатова Изд-во БЕК, М.: 1995. С. 295, 299 – 301

4'2012 Пробелы в российском законодательстве

96

кими сделками ввоз на таможенную территорию РФ равноценных по стоимости товаров, оказание ино-странными лицами равноценных услуг, выполнение равноценных работ, передачу равноценных исключи-тельных прав на объекты интеллектуальной собствен-ности (или предоставления права на использование таких объектов), с подтверждением факта ввоза това-ров, оказания услуг, выполнения работ, передачи ис-ключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (или предоставления права на исполь-зование таких объектов) соответствующими докумен-тами, а также получение платежных средств и зачис-ление их на текущий счет получающей стороны.

Список литературы: Конвенция о праве, применимом к международной

купле-продаже товаров. Гаага, 15 июня 1955 года. Ре-гистр текстов международных конвенций и других до-кументов, касающихся права международной торгов-ли. Том 1. ООН: Нью-Йорк, 1971. Кабатов В. Применимое право при разрешении спо-

ров в Международном коммерческом арбитражном су-де при Торгово-промышленной палате РФ//Хозяйство и право. 1998. № 5. С. 101-106. Международное частное право. Под ред. Богуслав-

ского М.М., М. 1994. С. 54. Международное частное право. Под ред. Г.К. Дмит-

риевой. М., 2011. Розенберг М.Г. Договор внешнеторговой купли-

продажи (поставки). М., 1989. С. 296. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа това-

ров. М., 1995. С. 287. Экономика внешних связей России/Учебник под ред.

А.С. Булатова Изд-во БЕК, М.: 1995. С. 295, 299 – 301 Literature list: Convention on the right applicable to the international

purchase and sale of the goods. The Hague, on June 15, 1955. The register of texts of the international conventions and other documents concerning the international trade law. Volume 1. United Nations: New York, 1971.

Kabatov V. An applicable law at settlement of disputes in the International commercial arbitration court at Commer-cial and industrial chamber Russian Federation//the Econ-omy and the right. 1998. No. 5. Page 101-106.

International private law. Under the editorship of Bo-guslavsky M. M., M 1994. Page 54.

International private law. Under the editorship of G.K.Dmitriyeva. M, 2011.

Rosenberg M. G. Contract of the foreign trade purchase and sale (delivery). M, 1989. Page 296.

Rosenberg M. G. International purchase and sale of the goods. M, 1995. Page 287.

Economy of external relations the Russia/textbook under the editorship of. A.S.Bulatova of BEK, M: 1995. Page 295, 299 – 301

Рецензия на статью «Признаки и виды внешнеэкономических

товарообменных сделок», подготовленную соискате-лем кафедры частного права Российского государст-венного гуманитарного университета Д.С. Кишинец. Представленная на рецензию статья посвящена

весьма актуальной теме. Законодательство РФ не содержит легального опре-

деления внешнеэкономической сделки. В ГК РФ есть понятие «внешнеэкономическая сделка» лишь в связи с ее формой: в соответствии с п. 3 ст. 162 «несоблю-дение простой письменной формы внешнеэкономиче-ской сделки влечет недействительность сделки», а со-гласно п. 2 ст. 1209 «форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независи-мо от места совершения этой сделки российскому праву». Меж тем, по мере развития хозяйственного оборота возникает объективная необходимость уясне-ния как сущности внешнеэкономической деятельности в целом, так и правовой природы внешнеэкономиче-ских товарообменных сделок, в частности. Таким об-разом, разработка данного направления науки граж-данского права, по нашему мнению, является весьма перспективной. В современном международном торговом обороте

товарообменные операции имеют весьма существен-ное значение. Это связано с различными обстоятель-ствами, начиная от особенностей государственного регулирования внешнеэкономической деятельности и заканчивая индивидуальными потребностями контр-агентов. Именно по этой причине автор попытался ис-следовать наиболее сложные правовые конструкции договорных отношений, которые опосредованы самы-ми различными формами товарообменных операций. Исходя из изложенного, есть основания утверждать,

что представленный Д.С. Кишинец научный материал возможно рекомендовать к опубликованию в журнале из перечня Высшей аттестационной комиссии Мини-стерства образования и науки Российской Федерации. Рецензент – Профессор кафедры гражданского и предпринима-

тельского права Южно-Российского института – фи-лиала РАНХ и ГС доктор юридических наук В.В. Ванин