법이란 무엇인가 ?

법의 어원 : 동양▐灋 ( 법 법 ) = 法

水 : 형평• 평평한 물과 같이 공평해야 한다는 의미

廌 ( 해태 채 ): 정의• 옳고 그름을 판단하는 신화적 동물

去 : 강제성• 죄인을 제거함 . 즉 부정함을 가려내어 사라지게 함

법의 어원 ( 서양 ) nomos = 나누어준다 즉 의식주의 기본인 토지를 나누어 주는 데서

유래 토지를 분배함에 있어 모두가 공감하도록 인위적이고 강제적으로 인간의 자유를 제한할

필요가 있었고 , 이것이 규율 또는 관습으로 발전하였다 .

Norm = 규칙 , 규범

법 ius, jus; iustus, iustitia; Recht, droit, Right 추상적이고 일반적 의미의 법

권리 ( 주관적 의미 ) + 법 규범 ( 객관적 의미 )

올바른 , 정당한 , 정의 (justice) 의 의미를 내포

자연법 질서 , 이성 , 신의 질서 , 도리 , 조리를 의미하며 실정법의 정당성의 근거가 된다 .

법률 lex; Gesetz, loi, statute; law 권위 있는 기관에 의하여 제정된 실정법규범이나 명령

입법자의 결단 , 의회의 입법활동 , 실정법

정의의 여신 Dike( 로마 Justitia)

법의 어원

▐ 울피아누스 (Ulpianus, 로마 법학자 )

► 법을 공부하려는 자는 먼저 법 (ius, jus) 이라는 말이 어디에서

유래하는 것인가를 알아야만 한다 . 이것은 정의 (iustitia) 로부터

그렇게 불리운 것이다 .

► 법이란 선 ( 善 ) 과 정의 ( 正義 ) 의 기술이다 . (Jus est ars boni et

aequi)

법이란 무엇인가 ?▐ 법은 사회규범이다 .

► 사회 있는 곳에 법이 있다 . 사회적 존재인 인간이 집단을 형성함으로써 발생하는 이해관계의

불일치로 인한 다툼 ( 분쟁 ) 의 해결을 위한 기준이 필요하다 .

► 사회 없이는 법이 존재할 수 없고 , 법이 없으면 사회는 존재할 수 없다 .

► 다만 사회규범은 법에 국한되는 것은 아니고 , 도덕 , 종교 , 관습 등도 사회규범이다 .

▐ 법은 강제규범이다 .

► 국가권력에 의한 일정한 제재를 바탕으로 한다 .

▐ 법은 행위규범이다 .► 사회구성원으로서 개인의 행동 기준을 제시하며 , 이를 판단하는 근거가 되는 준칙이다 .

▐ 법은 조직규범이다 .► 법의 집행을 위해 이를 담당하는 기관과 조직이 구성되고 일정한 권한이 부여된다 .

사회규범의 종류

규범유형 내 용

관습 일정한 행위가 사회 구성원 사이에서 오랫동안 반복됨에 따라 사회적 행위의 기준으로 인정된 행동양식

도덕 선의 구현과 사회의 존속 및 평화를 위해 필요한 가치 또는 기준으로 양심에 바탕을 둔다

종교 종교상의 계율이 사회 구성원의 행위규범으로 인정된 것

법 내용과 집행 및 제재의 방법을 명확하게 제도화시켜 놓은 규범

법 , 도덕 , 종교

▐ 법 : 의식적 / 국가에 의한 강제 / 법적 제재

▐ 관습 : 무의식적 ( 자연적 ) / 사회적 강제 / 사회적 비난

▐ 법 : 외부 ( 면 ) 성 ( 외부적 행위 ) / 타율성 / 강제성

▐ 도덕 : 내면성 ( 정신적 , 내면적 ) / 자율성 / 비강제성

▐ 법 : 일반대중 / 국가권력에 의한 강제 / 법적 제재

▐ 종교 : 신앙인 / 내심에 의한 강제 / 내적 제재 ( 파문 등 )

법의 이념 ( 목적 )

합목적성법적 안정성

정의

정의 (justice, 正義 )

▐ 정의의 사전적 의미 ► 진리에 맞는 올바른 도리

► 개인 간의 올바른 도리

► 또는 사회를 구성하고 유지하는 공정한 도리

▐ 정의를 ‘정의’ 내리기는 어렵다 .► 상대적 개념 : 사회의 변화에 따라 정의의 개념도 달라진다 .

► 정의로운 상태 : 모든 사람에게 기본적 권리가 보장되는 상태

► 아리스토텔레스 : 정의의 본질은 평등이며 , 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 취급하는

것이 정의로운 것이다 .

► 평균적 정의와 배분적 정의

정의개념의 구별

▐ 키케로와 울피아누스► 각자 그의 몫을 주는 것

▐ 아우구스티누스► 하나님의 뜻에 따라 사랑을 실천하는 것

▐ 켈젠► 자유의 정의 , 평화의 정의 , 민주주의 ( 관용의 정의 )► 보편적 , 절대적 정의의 개념 부정

▐ 라드부르흐► 배분적 정의를 정의의 원형으로 보고 , 정의의 판단은 각자의 가치관에 의하여 결정될 수

밖에 없다 .

정의개념의 구별 ( 아리스토텔레스 )

▐ 평균적 ( 산술적 ) 정의► 모든 사람의 능력은 균등하다는 것을 전제로 개인 상호간의 거래에 있어 급부와 반대급

부 , 손해와 배상 , 범죄와 형벌에 있어서 차별이 있어서는 아니 된다 .► 절대적 평등 또는 형식적 평등 , 같은 것은 같게► 모든 인간을 동등하게 취급► 민사법 영역에서 중시하는 정의개념

▐ 배분적 정의► 모든 사람의 능력이 균등하지 않다는 것을 전제로 능력과 공헌도에 따른 차별을 인정해야

한다 .► 실질적 평등 또는 상대적 평등 , 다른 것은 다르게► 단체가 개인을 그 능력 및 공적에 따라 취급하는 것► 공법 영역에서 중시하는 정의개념

정의 개념의 한계

▐ 정의의 구체적 내용은 주장하는 사람마다 다양하다 . 그럼에도 공통적 요소는

정의란 각자에게 자기의 몫을 주는 것이고 그 본질은 평등에 있다는 점이다 .

▐ 법의 이념 중에서 정의는 법 개념의 방향을 제시할 뿐 , 무엇이 같은 것이며 ,

무엇이 다른 것인가라는 법 내용에 대한 지침을 주지 않을 뿐더러 , 그것을

어떻게 다르게 취급할 것인가 하는 구체적 내용을 제시하지 않고 있다 .

▐ 법이 지나치게 정의의 실현을 강조하는 경우 현실적으로 부당한 결과를 초래할

수도 있으며 , 법의 구체적 타당성을 실현하기 위한 또 다른 이념인 합목적성이

필요하다 .

합목적성

▐ 사전적 의미► 어떤 사물이 일정한 목적에 적합한 방식으로 존재하는 성질► 목적에 맞추어 방향을 결정하는 원리

▐ 법에 있어서의 합목적성► 법은 국가 , 사회가 추구하는 가치에 합치되어야 하며 , 국가 또는 사회가 추구하는

가치는 법의 제정 및 실시에 반영되어야 한다는 원리► 추상적이며 상대적인 정의의 내용을 보완시켜주는 역할을 하며 , 법의 구체적 정 ( 타 )

당성을 실현하는 현실적 가치로서의 의미를 지닌다 .► 합목적성은 시대의 상황에 따라 변화하는 상대적 원리이다 .

개인주의 : 자유방임주의 시대 , 개인의 자유와 평등에 최상의 가치 부여 초개인주의 : 전체주의 국가 , 국가지상주의 , 민족이나 국가와 같은 단체에

최상의 가치를 부여 초인격주의 , 개인이 단체 속에서 창조하는 작품 내지 문화를 최고의 가치로 여

김 .

법적 안정성▐ 개념

► 법에 따라 안심하고 생활할 수 있는 상태 즉 , 법에 의하여 사생활이 보호 또는 보장되는 질서와 안정

► 법 그 자체의 안정성► 만일 법이 지나치게 자주 변경되거나 , 국민이 예측할 수 없다면 법에 근거하여 행동하는

국민은 행동지침을 잃게 되고 사회는 혼란에 빠질 수 밖에 없다 .

▐ 법적 안정성의 요건► 법내용의 명확성 : 법의 내용이 명확해야 한다 .► 법 변경의 곤란성 : 법이 자주 변경되어서는 아니 된다 .► 법의 실행성 : 법은 실제로 실현 가능해야 한다 .► 법의 적합성 : 국민의 일반적인 법의식과 합치되어야 한다 .

▐살인을 한 경우의 처벌은 ?► 사형 , 무기 또는 5년 이상의 징역 ( 형법 제 250 조 )

법 이념간 상호관계▐ 법 이념간 모순

► 정의 강조 : 자연법시대 , 형법영역 , 세상이 망하더라도 정의는 세우라 , 정의만이 통치의 기초이다 .

► 합목적성 강조 : 경찰국가시대 , 행정법영역 , 국민이 원하는 것이 법이다 . 국가가 곧 법이다 . 민중의 행복이 최고의 법률이다 .

► 법적 안정성 강조 : 법실증주의 시대 , 민법이나 소송법영역 , 악법도 법이다

▐ 법 이념 상호간의 관계는 협력 , 보완적 관계이어야 한다 .

▐ 헌법 제 37 조 2항► 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위하여

( 합목적성 ) 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 ( 법적 안정성 ), 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다 ( 정의 ).

► 궁극적으로는 정의의 원칙인 인간의 자유와 권리가 가장 우선한다는 것을 헌법 제 37 조 2항이 나타내고 있다 .

►

합목적성 v. 법적 안정성

▐ 사례

박군은 김양에게 자동차 한대 가격인 3,000 만원을 빌려주면서 5년 뒤에

이자를 포함해서 4,000 만원을 갚기로 약속을 했다 . 그러나 2년 뒤

전쟁이 발발하여 물가가 폭등하였고 , 김양은 박군과 빚을 갚기로 약속한

5년이 되자 4,000 만원을 박군에게 돌려주려고 하였다 . 이에 삐진

박군은 “장난하냐 ? 현재 4,000 만원으로는 오토바이 한대 겨우 산다 .

자동차 한대 가격인 4억을 내 !” 라고 김양에게 말했다 .

합목적성 v. 법적 안정성▐ 합목적성 관점 (= 구체적 타당성 )

► 당시 자동차를 구입할 수 있는 가치의 돈

► 화폐의 명목가치 보다는 실질적 가치를 기준으로 해야 한다 .

► 법조문의 내용을 형식적으로 따르는 것이 정의를 실현하는 것은 아니

다 .

▐ 법적 안정성 관점 ► 사정이 변할 때마다 구체적으로 합리적인 결정을 한다는 것은 법적용을

불안정하게 한다 .

► 누구나 미래의 사정변경 가능성을 염두에 두고 거래를 하는 것이다 .

► 합목적성의 강조는 법판단의 자의성을 초래한다 .

약혼과 법

결혼이 일생일대의 꿈이었던 (?) 박군은 결혼정보회사 네오를 통해 김양을 만났다 . 김양이 너무나 마음에 들었던 박군은 자신의 중졸학력을 대졸로 속였을 뿐만 아니라 , 현재 무직상태임에도 경찰공무원이라고 김양을 속였다 .

박군의 감언이설에 두 사람은 교제를 시작하였고 , 교제 후 2 개월이 지난 후 결혼을 약속하고 거창한 약혼식을 치루었다 .

그러나…… .. 약혼 2 주후 김양은 우연한 기회에 박군이 학력과 직업을 속인 사실을 알고 열받은 나머지 휴대전화 문자로 파혼을 통보하였다 .

약혼과 법

김양의 뜻대로 파혼이 될 것인가 ?

박군은 김양과 약혼하면서 김양에게 시가 500 만원짜리 반지를 약혼예물로 주었는데 , 김양이 파혼을 통고하자 약혼반지를 돌려달라고 하였다 . 김양은 박군에게 약혼반지를 반환하여야 하는가 ?

당사자의 합의 무효

장차 혼인하기로 하는 합의 즉 혼인예약

[혼인 외 子 ]

[ 준정 , 準正 ]나중에 혼인을 하게 되면 혼인 중의 子로 됨

약혼

약혼연령성년 / 만 18세가 된 사람은 부모 또는 미성년후견인 동의

친족관계 불발생혼인관계 성립시킬 의무 강제이행불가 (803 조 )

[혼인빙자간음죄 ]형법 제 304 조 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500 만원 이하의 벌금

[ 민사상 손해배상청구 ]

취소

약혼 중의 성관계 약혼 중의 子

위헌

약혼의 해제 ( 파혼 )

1. 약혼후 자격정지이상의 형의 선고를 받은 경우

2. 약혼 후 성년후견개시나 한정후견개시의 심판을 받은 경우 .

3. 성병 , 불치의 정신병 기타 불치의 병질이 있는 경우

4. 약혼후 다른 사람과 약혼 또는 혼인을 한 경우

5. 약혼후 다른 사람과 간음한 경우

6. 약혼후 1년 이상 그 생사가 불명한 경우

7. 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 경우

8. 그 밖에 중대한 사유가 있는 경우

파혼은 마음대로 할 수 있는가 ?

해제사유가 있어야 한다 .[ 민법 제 804 조 ]

파혼의 방법과 효과

• 상대방에 대한 의사표시 : 전화 , 편지 , 문자 , 내용증명우편 등

파혼통고

• 재산상 손해• 정신적 손해손해배

상• 유책자에 대한 예물반환청구할수 있음 ( 판례 )

예물반환

약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의

것이나 약혼의 해제에 관하여 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한

약혼예물을 적극적으로 반환청구할 권리가 없다 .

[ 대판 1976.12.28. 선고 76므 41,76므 42]

파혼시 예물반환

반지내놔

간음

파혼이다

반지내놔