Виды ответственности за использование контрафактного...

Тимур Сабаев Тимур Сабаев

ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕНЕРОВЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕНЕРОВ

• Законодательство об использовании ПО в России • Риски использования контрафактного ПО• Проверка ПО на предприятиях• Мифы, связанные с использованием ПО в РФ• Разбор сценариев

ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕНЕРОВТРЕНЕРОВ

• Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) Глава 69 «Общие положения» и Глава 70 «Авторское право»

• Обобщения практики Верховного суда и Высшего Арбитражного Суда Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах,

возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах";

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака«

• Международные договоры, в которых участвует Российская Федерация Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений

(Берн, 09.09.1886 г.; участие России с 13.03.1995 г.); Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 06.09.1952 г.;

пересмотрена в Париже 24.07.1971 г.; участие СССР с 27.05.1973 г.); Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной

собственности (Стокгольм, 14.07.1967 г., в редакции от 02.10.1979 г.; участие СССР с 26.04.1970 г.).


• Использование программы для ЭВМ допускается только с согласия правообладателя. случаи, когда программа используется без согласия правообладателя, редки и

регламентируются законом (в частности статьей 1280 ГК). Пример – создание резервной копии программы для архивных целей.

• Правообладатель вправе произвести отчуждение прав на программу для ЭВМ по «договору об отчуждении исключительного права». применительно к Майкрософт случай крайне редкий, поскольку

правообладатель предпочитает сохранять за собой права на программу.

• Правообладатель может предоставить другому лицу право на использование программы для ЭВМ на основании «лицензионного договора». право на программу сохраняется за правообладателем; лицензия может быть «простой» (неисключительной) или «исключительной».


Способы использования программ для ЭВМ (статья 1270 ГК):

•Воспроизведение; изготовление одного и более экземпляра в любой материальной форме; запись программы на электронном носителе, в т.ч. запись в память ЭВМ;

•Распространение; продажа или иное отчуждение оригинала или экземпляров программы;

•Публичный показ,

•Импорт оригинала или экземпляров в целях распространения;

•Перевод или другая переработка;

•Доведение до всеобщего сведения.


Использование программ для ЭВМ с нарушением законодательства или лицензионного соглашения влечет:

•Гражданско-правовую ответственность: •Административную ответственность;•Уголовную ответственность;•Наступление иных неблагоприятных последствий.


Гражданско-правовые санкции применяются по решению суда и представляют собой: •взыскание убытков, причиненных нарушением (статья 15 ГК);•взыскание денежной компенсации за нарушение прав (статья 1301 ГК) Компенсация взыскивается по выбору правообладателя:

от 10 тыс. до 5 млн. рублей, точная сумма устанавливается судом; или в 2-кратном размере от стоимости незаконно использованных программ.

•взыскание штрафов и/или пеней, предусмотренных лицензионным договором;•запрет нарушителю на совершение незаконных действий с программой (ее изготовление, воспроизведение, продажу и т.д.) (статья 1252 ГК);•изъятие материального носителя с нелицензионной программой (статья 1252 ГК);•публикацию решения суда о допущенном нарушении (статья 1252 ГК);•ликвидацию юридического лица или прекращение деятельности индивидуального предпринимателя, если они неоднократно или грубо нарушают права на программы для ЭВМ (статья 1253 ГК).


Ответственность за незаконные действия с программой для ЭВМ (пункт 1 статьи 7.12 Кодекса об административных правонарушениях): •Штраф на граждан в размере от 1 500 до 2 000 рублей; •Штраф на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 рублей; •Штраф на юридических лиц в размере от 30 000 тысяч до 40 000 рублей;

во всех случаях применяется дополнительная мера ответственности - конфискация контрафактных экземпляров программ, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Ответственность за недобросовестную конкуренцию: введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности (пункт 2 статьи 14.33. Кодекса об административных правонарушениях):•штраф на должностных лиц 20 000 рублей либо дисквалификация на срок до 3 лет; •штраф на юридических лиц - от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 000 рублей.


Наказуемые деяния:•незаконное использование программ для ЭВМ;•незаконное приобретение программ, их хранение, перевозка в целях сбыта.

Ответственность за деяние, совершенное в «крупном размере», когда стоимость незаконно использованных программ превышает 50 000 рублей (ч. 2 ст. 146 УК ):•штраф в размере до 200 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо;• обязательные работы на срок от 180 до 240 часов либо;• лишение свободы на срок до двух лет.

Повышенная ответственность за отдельные виды нарушений (ч. 3 ст. 146 УК) :•если преступление совершено группой лиц по предварительному сговору;•если деяние совершено в «особо крупном размере», т.е. стоимость незаконно использованных программ превышает 250 000 рублей;•если преступление совершено лицом с использованием должностного положения.

Санкция по части 3 статьи 146 УК: лишение свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 3 лет либо без такового.


• Использование нелицензионных программ создает угрозу деятельности компании. Это длящееся нарушение, уязвимое место, постоянный риск компании, который может

реализоваться в любой момент. Этой уязвимостью могут воспользоваться конкуренты или недовольные работники.

• Использование нелицензионных программ создает угрозу сохранности информации. Расследование административного или уголовного дела означает изъятие компьютеров или

жестких дисков с нелицензионными программами. На данных носителях находится и рабочая информация компании. В результате рассмотрения административного или уголовного дела, носители информации конфискуются или уничтожаются.

В рамках гражданского дела, правообладатель также вправе требовать изъять носители, содержащие нелицензионные программы.

• Проверки, административные или уголовные дела отвлекают руководство и работников от решения текущих задач, создают напряженность.

Проверка предполагает участие в следственных действиях, вызов на допросы, присутствие в суде и т.д. На словах это звучит не приятно, а на практике – еще хуже.

Поиск «виноватого» в рамках компании - достаточно щекотливый и неконтролируемый процесс. Данный вопрос будет живо интересовать работников компании и неизбежно повлияет на рабочую обстановку.


• Наличие судимости и ее отрицательные последствия. Если человек осужден условно, то у него есть риск, что условное наказание перерастет в

реально осуждение. Иногда для этого достаточно и административного проступка. Информация о судимости будет зафиксирована в информационных базах МВД и будет

обнаруживаться при каждой проверке. Судимость может стать поводом для увольнения.

• Использование нелицензионных программ подрывает деловую репутацию. гос. закупках, конкурсах, тендерах зачастую проверяют, какие иски предъявлены к

компании (www.kad.arbitr.ru). Если обнаружится иск о взыскании компенсации - это может стать причиной отрицательного решения по закупке или конкурсу.

публикации в прессе – это антиреклама, которая может оттолкнуть контрагентов и которой могут воспользоваться конкуренты (http://www.bk55.ru/inform/article/5200/).

• Прямые денежные взыскания в пользу правообладателя. Административное или уголовное дело сопровождается иском правообладателя о

взыскании компенсации. Поэтому к отрицательным последствиям административного или уголовного дела добавляются прямые финансовые взыскания.

Уплата компенсации не освобождает от необходимости покупки лицензионного ПО.

http://www.kad.arbitr.ru/

http://www.bk55.ru/inform/article/5200/


• Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991г. №1026-1• №144-ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности» от

12.08.1995г. • Уголовно-процессуальный кодекс РФ; • Кодекс РФ об Административно-правовых нарушениях; • Уголовный Кодекс РФ


• Предъявление постановления на проверку. Постановление на проверку должно быть обязательно подписано либо начальником ОВД (ОБЭП), либо его заместителем.

• Осмотры должны производиться в присутствии понятых.


• Управление лицензиями на ПО в организации• Инициатива SAM Light от компании Microsoft• Внедрение полнофункционального SAM (ISO 19770)


• Статистика, которая, как известно, знает все, говорит о том, что в 2000 году было зарегистрировано 875 преступлений по ст.146 УК РФ (нарушение авторских прав) и 87 человек было осуждено. Сейчас цифры значительно изменились: только за 6 месяцев 2007 года возбуждено 5216 дел данной категории и 3182 уголовных дела направлено в суд. Учитывая, что в нашей стране средний процент оправдательных приговоров в районных и мировых судах не достигает и одного процента, можно предположить, что только за 6 месяцев 2007 года по ст.146 УК РФ осуждены более 3100 человек.

• В период 2009 г. было выявлено 7211 преступлений по ст.146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав ). При этом в 2008 г. было заведено 4387 подобных дел и к уголовной ответственности были привлечены 2098 человек.

• В первой половине 2010 года было выявлено 4066 шт преступлений по ст.146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав )


Статистика Управления «К» за 6 месяцев 2010 г. по способу нарушений и правообладателям


• Доказать умысел на нарушение авторских прав якобы невозможно поэтому даже после проведения проверки необходимо просто говорить «я не знал о том, что программное обеспечение контрафактное» и никто ничего не докажет.

Распространению этого мифа не в последнюю очередь способствуют и юристы, не знакомые с практикой противодействия пиратству.

• На самом деле, методика расследования уголовных дел в том числе направлена на изобличение вины. В качестве доказательств используются:

Предупредительные письма правообладателей; Письменные предупреждения от сотрудников милиции;

• Действует принцип: «Незнание закона не освобождает от ответственности»: Если Вы системный администратор или IT-директор, то у Вас есть специальное

образование, опыт работы с ПО и в силу занимаемой должности Вы не могли не знать о нелицензионности ПО.

Если Вы руководитель организации, то у Вас есть достаточное образование и опыт работы, чтобы осознавать, что использование «пиратских» программ незаконно.


• Положение системного администратора при проведении проверки значительно хуже чем у руководителя организации. Последнему гораздо легче свалить вину на сисадмина (IT-директора в больших компаниях), чем сисадмину или IT-директору на руководителя предприятия. Кроме того, системному администратору гораздо труднее доказать, что он не отличал лицензионный софт от контрафакта и не знаком с признаками контрафактности и лицензионности.

• Написание докладных записок в адрес руководителя с уведомлением о выявленном контрафакте не является для системного администратора гарантией не привлечения к ответственности.

• Докладная записка может быть расценена как доказательство вины системного администратора .


• При проведении проверки до возбуждения уголовного дела руководствуются Законом о милиции, в рамках которого сотрудники МВД имеют право и обязаны пресекать преступления и правонарушения.

• Преступление, предусмотренное ст.146 УК, относится к делам публичного обвинения, то есть для возбуждения уголовного дела не требуется заявление потерпевшего.


• Многие на случай проверки придумали «оригинальную» (и как им кажется непогрешимую) схему, по с которой в случае проверки в организации необходимо доказать, что компьютеры, на которых стоит контрафакт – личные компьютеры работников или принадлежат другой организации.

• Указанная схема на практике не работает: При расследовании уголовного дела устанавливается, в деятельности какой

именно организации используется ПК и с ведома какого должностного лица; Сотрудники фирмы не захотят брать на себя уголовную ответственность за

контафакт. Они дадут показания в своих интересах, чтобы не быть привлеченными к ответственности;

Если компьютер принадлежит другой организации (например, фирме-однодневке) и был передан в аренду вместе с программным обеспечением, то использование все равно незаконно, поскольку для сдачи ПО в аренду надо отдельное согласие правообладателя.


• Это заблуждение основано на непонимании термина «использование». Часть системных администраторов и IT-директоров полагают, что использовать программы для ЭВМ означает работать с ними и делают вывод о том, что если компьютер выключен, то использование программы не происходит, программа «просто записана» на винчестер.

• По ст. 1270 ГК РФ факт нахождения программы на жестком диске уже является ее использованием (способ использования – «воспроизведение»).

• Вопрос о фактическом использовании ПК выясняется в ходе проверки и ставится перед специалистами и экспертами при исследовании ПК.


• Как правило, такое утверждение можно слышать даже от юристов (правда, специализирующихся на гражданском праве). Оно не имеет с реальностью в России ничего общего.

• Изъятие компьютеров может производиться на основании Закона «О милиции», Кодекса РФ об административных правонарушениях или Уголовно-процессуального кодекса РФ. Процедуры изъятия по всем этим нормативно-правовым акта немного разные, но что их объединяет это то, что ни в одном из этих актов не говорится о необходимости решения суда для изъятия компьютеров. ПК в данном случае изымаются с целью проведения экспертизы.


• Весьма распространённое мнение среди ИТ коммюнити. Любая лицензия на СПО (лично я их насчитал 99 видов) предполагает некоторые обязательства. Часто не описано как эти обязательства выполнять.

• Например, в лицензиях GNU обязательно открывать код. Но не описано как именно. Некоторые компании передают код только на бумаге, а за электронный вариант просят денег.

• «Не путайте свободу слова с бесплатным пивом» Ричард Мэтью Стоун (с)


• Весьма распространённое мнение в РФ. В первую очередь связанное с отсутствием культуры прочтения лицензионных соглашений. В частности, в известной лицензии GNU GPL (Linux, MySQL и т.д.) есть пункт 4, посвящённый модели ценообразования.

• «Не путайте свободу слова с бесплатным пивом» Ричард Мэтью Стоун (с)

• Налоговые органы трактуют бесплатность ПО для коммерческих организаций как получение прибыли и заявляют о необходимости выплаты налогов на прибыль «как с цены аналогичных продуктов»

Компания – конечник желает легализовать настольные операционные системы (ОС) через приобретение ОС в ОЕМ канале. Чем это может грозить конечнику?

Такой способ легализации противоречит содержанию ОЕМ лицензии. Право разрешать использование программы третьими лицами принадлежит правообладателю, и именно он решает, на какой конкретно способ использования он дает согласие (ст. 1235 ГК, п. 3 ст. 1237 ГК). Данные условия излагаются в лицензионном договоре. Если программа используется в нарушение лицензионного соглашения, то такое использование должно быть расценено как незаконное.


Предлагаем клиенту навести порядок в ПО на предприятии. Он отказывается, говорит, что у него всё в порядке, а даже и если нет, то к нему и у нас в городе давно никто никуда не ходил проверять. Что ему сказать?

Беспорядок с ПО это:• неэффективное использование ресурсов, риск завышения расходов; • неясность «запаса роста» компании; • риски применения санкций, если использован контрафакт;• риски при проверках в связи с несвоевременным предоставлением документации.

Выход: инвентаризация и учет ПО как актива. Управление лицензиями.


Клиент хочет легализоваться, но всей суммы у него нет. Он хочет легализоваться по частям. Как ему объяснить, что частичной легальности быть не может?

С точки зрения закона, вопрос «почему» компания использует нелицензионное ПО, значения не имеет. Это нарушение. Отсутствие денежных средств для его покупки не является оправданием. Если не хватает денег – надо либо прекратить использование контрафакта, либо изыскать деньги и приобрести лицензии.


Клиент считает, что купив ПО Microsoft, волен на своём ПК с ним делать что хочет. Как ему объяснить, что он не прав?

Условия использования программы определяет правообладатель в лицензионном соглашении (ст. 1235, п.3 ст. 1237, ст. 1286 ГК). Использовать программы можно только теми способами и на тех условиях, которые содержатся в лицензионном соглашении. При покупке ПО компания согласилась с лицензионным соглашением и обязана его соблюдать.


Клиент говорит, что вот его продавцы софта замучили своими предложениями, он сейчас перейдёт на linux и другое свободное ПО и поскольку оно бесплатное, то все пусть от него тогда отстанут. Он никому больше ничего не будет должен. Так ли это?

«Свободное ПО» подчиняется условиям «открытой» лицензии, и надо внимательно читать ее условия. Как правило, «открытая» лицензия регулируются иностранным законодательством, которое российскому пользователю просто не известно. Зачастую «открытые» лицензии не имеют официального перевода на русский язык, а при «неофициальном» переводе содержание документа может быть искажено.

С учетом рассмотренных особенностей, все риски использования «свободного ПО» лежат на компании-пользователе.


По соглашению Open Value клиент получает соглашение с Microsoft и лицензионное соглашение PUR (Product Use Right) исключительно в электронном виде. Бумаг нет. А проверяющие органы их требуют. А при предъявлении – говорят, что сами таких могут много наделать. Что им говорить, на какие нормы законодательства ссылаться?

• Документы, оформленные при покупке (платежки, накладные);• Документы, полученные в электронном виде;• Онлайн подтверждение через официальный сайт Майкрософт;• По закону, договор может быть заключен путем обмена документами, в т.ч. путем электронной или иной связи (п. 2 ст. 434 ГК);• Запрос к поставщику для получение ответа от юриста - представителя Майкрософт в регионе.


У вас еще остались вопросы?

Задайте их сейчас Тимур Сабаев:

[email protected]


mailto:[email protected]

http://www.sam-trener.ru/

Виды ответственности за использование контрафактного...

Business